扩大附条件不起诉适用范围之现实可能性

任建新

（内蒙古大学 法学院，内蒙古 呼和浩特 010000）

我国每年刑事案件的总数呈现出不断攀升的态势，案多人少、司法资源紧张的客观现实已经成为急需解决的问题。附条件不起诉制度的实施和运行对于保障被害人、被追诉人、社会、国家等多方主体的权益都有重要作用，是正义、自由、尊严、效率、秩序等多种价值的综合考量，是真正程序正义的体现。并不是对公正的损害，也不是对法院司法裁判权的剥夺，而是对理论制度和司法实践进行深入论证后得出的正当制度。符合宽严相济的刑事政策、符合诉讼和解的精神、符合诉讼经济的需要、与国际上轻刑化和非刑罚化的潮流相适应，故而在实践中有长久的生命力。[1]但制度在实践运行中适用的案件数量较少，难以充分发挥制度的优势所在。[2]

一、附条件不起诉制度概述

（一）附条件不起诉制度内涵

附条件不起诉是基于起诉便宜主义为重要理论基底而逐渐成长起来的制度，与起诉法定主义相比，起诉便宜主义出现的较晚，故而附条件不起诉制度在我国正式运行时属于新兴的事物。有学者认为附条件不起诉是指“检察机关对于符合起诉条件的案件，基于犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪动机、犯罪年龄、犯罪危害程度、悔罪态度、公共利益以及刑事政策等的综合考虑，规定一定的期限作为考验期间，决定对其暂时不予起诉，在考验期内，犯罪嫌疑人履行法定义务，考验期满，检察机关不再对其提起公诉，否则仍要追究其刑事责任的一种法律制度。”[3]有学者认为附条件不起诉是指 “检察机关对于已经涉嫌犯罪，具备起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，基于其犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及犯罪后的表现等因素考虑，暂时不予起诉，而是要求其在一定期限内履行一定的义务，并视其履行义务的情况最终决定是否对其提起公诉的一种起诉裁量制度。”[4]由此可知，附条件不起诉制度是指案件本身符合起诉的标准，但综合考虑各种因素后认为不起诉更有利于案件处理的，则对行为人附加一定的条件，当条件完成时就做出不起诉的决定。首先，案件本身已经达到起诉的标准，若案件未达到起诉要求则应该退回侦查机关补充侦查或直接作出不起诉处理，不得为了避免控诉失败而与犯罪嫌疑人进行协商以换取有利于控诉机关的诉讼结果。其次，犯罪嫌疑人所犯罪行情节轻微、社会危害性不大，予以附条件不起诉处理更有利于其教育改造。最后，犯罪嫌疑人认罪悔罪，愿意接受并积极完成所附条件，控诉机关在考虑多方因素之后审慎做出不起诉决定。这一系列流程需要系统的程序构建，也需要社会中多方主体的积极配合，犯罪嫌疑人改造良好的同时也是对社会的积极回馈，符合恢复性视野下对于人权保障的关键意义所在。

将构成起诉标准的犯罪嫌疑人附加一定的条件作非犯罪化处理，犯罪嫌疑人必定会“感恩戴德”，进而积极地完成认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失等一系列条件中要求的行为，既能达到惩罚的目的，也能达到教育的目的，实现了刑罚惩教结合的目的。被害人在刑事案件中是权益受到侵害的主体，他的主张主要为惩治犯罪嫌疑人和获得赔偿等要求，附加一定的条件让犯罪嫌疑人承担某些义务可以达到惩罚的要求，同时附加赔偿的要求以满足被害人的需求。而且所附条件为充分听取被害人意见之后进行的决定，这样被害人既能在主观方面达到惩治犯罪嫌疑人的目的、又能在客观方面获得实际的物质赔偿。当事人双方主体之间在平和协商和友好沟通后达成一致意见，自愿将矛盾予以化解以修复彼此之间的关系，控诉机关予以附条件不起诉既能达到解决纠纷的目的，也能在司法公正和社会效益方面取得很好的效果。因此，从一定程度上可以说，采用附条件不起诉制度解决纠纷可以达到三赢、甚至多赢的社会效果。

（二）附条件不起诉制度之理论基底

起诉便宜主义符合了非刑罚化、教育帮助、司法效益等多方面的要求，对其予以扩大适用符合理论和实践的需要。[5]影响犯罪人实施犯罪的个人因素、自然因素、社会因素中，社会因素是最主要、最关键的因素，犯罪人实施犯罪行为更应该从社会的角度加以审视，这样才是解剖犯罪行为最佳的路径。一味地惩治犯罪人个人不是最佳的管理手段，也不可能从根本上预防和杜绝犯罪，只有从社会这个大环境入手才是预防和治理犯罪发生的最有效路径。因社会这个大环境而导致发生的犯罪行为，犯罪人个人不应该受到过多的责难，相反其自身也是社会体系不完善、不健全之下的受害者，故而理应得到更多的同情、帮助、包容。对轻罪、微罪等情节轻微和社会危害性不大的案件予以附条件不起诉处理，有时既是直接遭受创伤的被害人的强烈愿望，也是社会民众的普遍要求，这样不仅可以使犯罪嫌疑人认识到自己的错误，也能实现教育和惩治的客观需要，从而实现特殊预防和一般预防的刑罚目的。同时也可以避免自由刑带来的身体、心理等一系列消极影响，以充分发挥刑罚的多功能作用，最大限度的鼓励犯罪嫌疑人积极向善。

二、国外附条件不起诉适用范围之模式探讨

在国外，因司法实践等因素的迫切需要，起诉便宜主义逐渐兴起，谋求被告人、被害人、社会等多方权益的均衡兼顾成为司法机关处理案件所追求的重要价值所在。德国适用附条件不起诉是较为有效和广泛的，受司法实践等客观状况制约，德国在制度的适用主体方面未作出特殊限制，意味着在符合其他条件的情形下，任何犯罪主体都可以享受到附条件不起诉制度的宽宥。为进一步扩大适用范围，纵然程序进入庭审环节，只要检察院和被诉人同意，法院可以在可对事实作最后一次审查的审判终结前的任何一个时刻暂停该程序，同时要求被告人完成相应的要求和责令。[6]日本的起诉裁量主义较其他国家而言是很宽松的，在适用主体方面并无特殊限制，在预期可判处刑罚方面原则上限于轻罪，但是实践中对杀人等严重犯罪也在符合一定条件下实行起诉犹豫。而且日本对起诉裁量主义实行扩大解释，在检察官提起公诉后如果发现存在不起诉的事由时便可以撤回公诉，实行起诉变更主义。[7]在英国，附条件警告在适用罪名方面为简易罪、可诉罪、可诉罪未遂等几类，公诉罪或被界定为仇恨类犯罪的案件不予以适用。[8]以上国家在运用起诉裁量权时在适用主体和案件类型等方面都有着较为宽松的立法模式，检察机关的自由裁量权在符合法定条件的情况下得以充分的行使。而该制度在我国司法实践中适用的案件数量较少，受适用主体、案件性质、考察帮教、监督救济等多种因素影响，在实践中运行缓慢。

三、附条件不起诉适用范围之制度缺陷

（一）适用的主体单一

“理论上符合附条件不起诉的案件大约占全部未成年人犯罪案件的四成左右，但在司法实践中附条件不起诉的适用率却非常低。”[9]未成年人实施的犯罪行为中很多都是过失行为，纵然实施的故意犯罪也大都为认识能力、控制能力不足而导致的。而认识能力和控制能力作为行为人刑事责任能力的重要影响因素对行为人的刑事责任承担起着至关重要的作用，未成年人对于行为的性质、行为的后果、造成的危害等方面在实施犯罪时大多很难认识到、或者很难充分的认识。未成年人对于犯罪行为的认识能力和控制能力不足，故而犯罪的主观恶性、行为的情节性质、造成的社会危害等方面都较为轻微，有从轻处罚的理论基础和实践依据，也符合社会大众对特殊群体予以包容的心理预期。

但现有规定仅仅将未成年人作为适用的主体，显得过于狭小。未成年人作为社会弱势群体予以特殊关照是合理的、也是应当的，为法律所认可也为社会大众所接受。但是社会的弱势群体仅仅只有未成年人吗？只对未成年人予以附条件不起诉的特殊照顾是否会造成法律适用的不平等呢？法律面前人人平等要求在法律的适用主体、内容、结果等方面达成一致，做到同等情况同等处理、不同情况不同对待。法律的实质平等要求在适用法律时要考虑多种情况，包括犯罪主体的个人特点、家庭状况、刑事政策等多方面要求，从而做到均衡兼顾，做到法律在适用时达到整体上的平等。制度设立的目的在于普适性，在于一部分范围内的主体能够有效的适用法律，仅仅规定于单一的主体适用某一法律既失去了制度设立的初衷，也会有失公允。附条件不起诉制度设立的初衷便在于考虑到起诉便宜主义、宽严相济刑事政策、司法效率等方面的要求，故而现制度适用主体仅仅规定为未成年人范围过窄，应该适当扩大适用的主体范围。

（二）适用的案件类型狭窄

制度规定中仅将案件适用范围限定在侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪三种犯罪类别，将其他的犯罪种类予以排除适用，使得未成年人可以适用的案件范围过窄。未成年人实施的犯罪行为是多样的、也是复杂的，也会触犯刑法分则中的其他罪名，而其他章节的刑罚规制在严重程度方面有时要小于第四章、第五章、第六章规定的罪名，如此便会产生轻罪起诉而较重的罪却予以附条件不起诉的程序运作，这样难以有效地保护未成年人的权益。从程序设立的目的可以得知附条件不起诉制度是体现犯罪嫌疑人、被害人、社会等多方主体权益的制度，而且该制度有着其他制度所难以比拟的优势和长处。将犯罪嫌疑人予以附条件给其施加一定的义务，当其认真的履行完所负义务后就免于对其追诉，以充分彰显司法对其的宽宥精神。宽严相济的精神不应该仅仅体现在刑法中，在刑事诉讼法中也应有所体现，同理，宽严相济的刑事政策不应该仅仅体现在审判中，在审前也应有所体现，而不起诉便是审前阶段体现宽严相济刑事政策的典型例证。

在德国采用不起诉制度来处理刑事案件的数量逐步上升，刑事案件发案率呈上升趋势而起诉率却呈明显下降趋势，1981年到1997年中最高起诉率为19%、最低为12.3%，其中依据刑事诉讼法第153条a作出的不起诉案件数量呈现稳定趋势、占案件总数比为5.6%-6.2%。[10]德国不起诉适用的案件范围要远大于我国，该制度在司法实务中也被广泛适用，而且取得了明显的效果。诉讼的目的从来不是仅仅为了走完司法流程，耗费大量司法资源来查清事实、做出裁判也不仅仅是为了惩处犯罪人，动用司法资源来惩处犯罪绝不是诉讼的唯一目的，诉讼的首要目的便在于解决纠纷，如果经历了侦查、起诉、审判、执行等众多繁琐复杂的诉讼程序后却没有很好的解决纠纷，那么这样的诉讼程序就失去了其应有的意义所在，将范围限定在刑法分则第四章、第五章、第六章规定侵犯公民人身权利、财产权利或者妨害社会管理秩序的犯罪使得适用的案件种类太少，难以发挥该制度应有的作用。

四、附条件不起诉适用范围之模式建构

（一）取消主体限制

有学者认为附条件不起诉制度原则上应适用于所有犯罪嫌疑人，不应在主体方面做特别限制，否则有违法律面前人人平等的原则。[11]笔者也认为，附条件不起诉制度在适用主体方面不应有特殊限制，一切主体都可以在符合相应条件的情况下予以适用。仅对未成年人一类主体适用，或仅对老年人、妇女、大学生等几类特殊主体适用都难以符合理论的要求和实践的需要。未成年人是弱势群体，那老年人是否是弱势群体呢，残疾人是否是弱势群体呢，采用单一的列举模式不仅难以将特殊群体包罗其中，也会给司法实践造成巨大困难。这不仅有违法律面前人人平等的宪法性要求，也不符合逻辑规则和经验规则的要求。

附条件不起诉制度是恢复性司法的理念在司法实践中的具体体现，其存在的重要理论基底便是非刑罚化，同时，让罪犯重返社会也成为最大的人道所在。刑罚的目的从来也不仅仅是单纯的惩治犯罪人，将血腥式的打击报复当作刑罚的首要目的所在是不科学的、不合理的、也不符合文明社会尊重人性的客观需要。随着国际上轻刑化潮流的推进，在刑事立法、执法、司法等众多方面都应有所体现，刑罚方式应该抛弃旧有的报复式打击，而应逐步转向教育型、感化型。让罪犯在认识到自身的错误后从而真正产生认罪悔罪的真实表现，同时满足被害人的切身需要，让罪犯重返社会以修复破损的社会关系。附条件不起诉制度相较其他制度有着难以比拟的优势，在维护被害人正当权益的基础上也很好的维护了犯罪嫌疑人的权益，犯罪嫌疑人在无罪的身份下不仅会积极弥补被害人的损失，也会在认罪悔罪的同时更好的融入社会，故而在适用主体方面不应该有特殊的限制。

（二）扩大案件范围

在附条件不起诉适用的案件类型方面，德国、日本、我国台湾地区均未作出特殊限制，与其他国家相比我国在适用主体、案件类型、刑度要求等方面规定较严，使得适用的案件类型狭窄。扩大附条件不起诉制度适用范围从某种程度上说已经成为不可阻挡的潮流和趋势，我国也应从现有实际出发在适用的主体、罪名、幅度等方面予以适当扩大，以符合理论和实践的现实需要。但适用范围的扩大必定会使很多案件成为适用的对象，其中不乏情节恶劣和社会危害性严重的案件，因此合理的规制方法和监督救济措施就应当成为我们研究的重要内容。附条件不起诉制度可以实现犯罪嫌疑人、被害人、社会等多方权益的均衡兼顾，对其予以适当改良可以很好的改善现实社会中遇到的理论和实践难题。

据统计，2015年和2016年两年我国未成年人犯罪案件中被判处刑罚在1年有期徒刑以下的占比29.41%、1年有期徒刑以上不满3年有期徒刑的占比44.79%。[12]在我国，未成年人和其他犯罪主体被判处3年以下有期徒刑的占绝大多数，如果放宽制度适用的主体和刑度范围，那么相应的监督制约机制应有所加强。笔者拟提出以下建议：犯罪嫌疑人可能被判处1年有期徒刑以下刑罚的，有认罪悔罪表现、情节轻微，检察机关可以适用附条件不起诉制度；犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的，有认罪悔罪表现、情节轻微，且经被害人同意的，检察机关可以适用附条件不起诉制度。犯罪嫌疑人系累犯、惯犯的不予以适用，这类案件中侵害人的人身危险性往往较大，对其适用很有可能造成侵害人脱离拘束，在社会中再次进行违法犯罪进而对被害人和社会造成更大损害，这就失去了制度所具有的惩教结合的目的。对可能判处1年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人，取消具体罪名的限制，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人，对其予以适用还应该以取得被害人的同意为必要前提。

不起诉决定是一种带有权威和终局性的文书，可以说和法院生效裁判文书具有同样的效力，既是对当事人双方实体权益和程序权益的处分，也是化解纠纷、解决矛盾的一种方法和手段。检察机关在普通公诉案件中只有量刑建议权，最终的定罪量刑权仍然归属于法院，附条件不起诉案件中检察机关需要对侵害人的犯罪行为作出较为具体的量刑判断，进而决定是否可以适用该程序。检察机关作为专门的公诉机关是一种强势的追诉机关，作为主动出击的一方其本身并不具有被动、消极、中立的特点，难以达到司法公正、不偏不倚、中立裁判的要求，尤其在没有辩护律师参与的刑事诉讼流程中侵害人的正当权利有时难以得到充分的保障，检察机关对案件事实的认定有时会比较片面和单一，难以充分考虑整个案件的状况。因此检察机关在此处的量刑判断权就具有了实质的意义，某种程度上说确实是对法院定罪量刑权力的冲击，故而应从一定范围和限度上加以规范，以理顺检察机关和审判机关对案件进行处理的分流机制，实现公正和效率的双重追求。

把被害人意见作为适用该制度的决定性因素之一可以满足被害人个人金钱、名誉、精神等方面的权益，也是尊重当事人主体地位的体现和反映。作为犯罪行为的直接受害者，被害人在人身、财产、生命等方面受到侵害人的伤害，在经济方面遭受了损害、在精神方面经历着痛苦、在心理方面承受着折磨。[13]天赋人权的理念已经被社会大众所广泛接受，人生来自由平等不受欺压和凌辱，并在权利受到侵害时有权获得救济。法律设立的重要使命便在于处理纠纷和维护正义，刑事诉讼中每一方主体的权益都要维护好、保障好，程序正义的重要价值和精神理念便在于当事人的权益得到正当对待和尊重，纵然程序的结果可能不符合当事人的预期、甚至大相径庭，但只要当事人受到了正当的对待和尊重、其意见和建议被充分的重视和听取，那么当事人也会认可裁判文书的内容，也会在内心感到“服气”，进而才能心甘情愿的去履行和服从裁判文书确定的内容，法院的裁判权威才能逐步确立。程序正义有平等、中立、参与等宝贵价值，如果被害人的权利未得到充分保障，其意见未被充分重视，那么程序正义的要求就难以实现，如果程序正义难以实现，那么实体正义又将如何实现呢？程序正义的内容贯穿于侦查、起诉、审判、执行等一系列诉讼流程，在附条件不起诉决定中真正重视被害人的意见表达是程序正义和实体正义的双重要求。

五、结语

附条件不起诉制度从试点的运行到正式写入法律开始全面实施经历了一段复杂的过程，在理论基础和客观实践等方面有较为成熟的模式和路径。受适用范围、案件性质、考察帮教、监督机制等方面因素的影响在实践中适用的数量较少，难以充分发挥制度设立的目的，在实践中收效甚微。其中扩大制度的适用范围是关键所在，应取消适用主体的特殊限制，将其扩展为普通主体，使和谐社会中的犯罪嫌疑人都可以平等的享有制度带来的特殊宽宥。取消制度对于具体罪名的限制，适当放宽刑度要求，将被害人的意见作为附条件不起诉决定适用的重要依据。附条件不起诉制度符合司法实践的现实要求，同时也是顺应国际潮流的应有之举，在保障多方权益方面有着独特的制度优势。附条件不起诉制度在适用过程中应审慎把握，听取多方意见，加强监督和制约，以满足理论和实践的客观需要，从而实现犯罪嫌疑人、被害人、社会、国家等多方权益的均衡兼顾。