大数据时代金融诈骗构罪标准的缺陷与修正

石志卿，严 磊

（重庆酉阳县人民检察院，重庆 酉阳 409800；西南政法大学 法学院，重庆 401120）

随着大数据时代的到来，在技术得到革新，人民的生活水平得到显著提高的同时，新型的犯罪手法、形式也层出不穷，在诸多互联网金融风险中，大数据时代下的新型金融诈骗犯罪便是“技术双刃剑”中不得忽视的一面。近年来，理论界与实务界都对大数据时代下新型金融诈骗犯罪的特点与防治对策进行了深入的研讨。在大数据时代下，出现了犯罪行为人假借互联网金融平台的外衣、拟制熟人交易场景并依托大数据技术实施的新型金融诈骗犯罪形式，由于其成本低廉、传播速度快、影响范围广泛等特点，这种新型金融诈骗犯罪不仅给社会主义市场经济秩序造成了极大的侵害，而且较之传统的诈骗行为，其对社会管理秩序、个人、企业甚至国家的财产权益等法益也造成了更为严重的侵害。由于其社会危害性的影响因素更为复杂，传统金融诈骗犯罪唯数额论的单一构罪标准已经无法适应大数据时代下的司法需求，也难以应对风险社会所带来的新型风险。在同等诈骗金额的条件下，大数据时代下新型金融诈骗犯罪的社会危害性往往要高于传统的金融诈骗行为，行为人所应当承担的刑事责任也更大，在此情形下，采用现行刑法中所规定的金融诈骗犯罪的单一构罪标准也违背了罪责刑相适应原则。基于此，本文通过归纳大数据时代下新型金融诈骗犯罪的特点，从社会危害性理论与风险刑法观的视角检视诈骗犯罪唯数额论的单一构罪标准在大数据时代下存在的缺陷，最后以“宽严相济”的刑事政策在大数据时代下新型金融诈骗犯罪中的展开为基础，对大数据时代下金融诈骗犯罪构罪标准的修正提出切实可行的建议，并对刑法应对风险社会所带来的新型风险的应然态度与路径进行展望。

一、大数据时代下新型金融诈骗犯罪的特点

如果以行为方式的更新为视角，诈骗行为的发展经历了三个阶段：传统非电信网络诈骗犯罪阶段、非数据型电信网络诈骗犯罪阶段、数据型电信网络诈骗犯罪阶段。所谓数据型电信网络诈骗犯罪，并不是指利用了数据的电信网络诈骗犯罪，而是依托于大数据技术而产生的一种新的诈骗手段，可以说是大数据时代的衍生犯罪。与传统的诈骗犯罪相比，大数据时代下的新型金融诈骗犯罪具备了假借金融平台外衣、利用随机数据团组、责任影响因素多元、社会危害组成复杂的特点。

（一）假借金融平台外衣

有学者把互联网金融定义为为众筹金融，它是指依据这些移动互联网、大数据、云计算，实现支付清算、资金融通、风险防范等金融本质的回归，并且具有快速、便捷、高效、低成本的优势和场外、涉众、混同的特征，并能打破金融垄断，实现消费者福利。[1]随着互联网技术的发展，以支付宝为代表的诸多新型金融平台出现在公众的视野之中，在拓宽人们投资渠道的同时，也增加了人们的资金风险。在大数据时代，犯罪行为人往往会通过注册、设立新的金融平台，虚构金融交易的内容，依托大数据技术对相关用户实施金融诈骗行为，其在形式上区别于传统的金融诈骗行为，也区别于大数据时代下单纯利用获取的数据进行诈骗的行为。在过去，传统的金融交易一般发生在熟人之间，人们对金融平台的投资、理财往往采取较为谨慎的态度，但随着互联网技术的发展，金融平台对熟人环境的拟制愈加逼真、宣传更加具有诱惑性，所以，大数据时代下新型金融诈骗犯罪的受害人数不断增加。而当今的普惠金融P2P模式、众筹模式、网络名誉侵权乃至一些互联网犯罪等，则是批量的、经常性出现的。[2]在这种情形之下，公众的受害频次以及受害人数都会显著上升，社会主义市场经济秩序、公民的财产法益、社会管理秩序等诸多法益同时受到大数据时代下新型诈骗犯罪的侵害，其社会危害性与传统的金融诈骗犯罪不可同日而语。

（二）利用随机数据团组

毋庸置疑，在非数据型电信网络诈骗犯罪阶段，甚至在传统非电信网络诈骗犯罪阶段，行为人实施诈骗行为时都涉及到对“数据”的利用，但在这两个阶段，行为人所利用的“数据”要么只是信息，要么只是特定的、零散的数据。而在大数据金融时代下新型诈骗犯罪阶段，行为人利用的则是大数据时代下的随机数据团组，其显著特点便是随机性、聚合性。一方面，在大数据时代下，行为人往往不会针对特定的被害人获取特定的数据，而是会从高速流转的大数据链中随机抓取一部分再进行对自己有利的数据筛选，此为数据的随机性；另一方面，在大数据时代下，数据往往以团组的形式被获取，此种情形下，数据的泄露呈现出一种整体泄露的态势，其或涉及到储存在同一数据库中所有不同的个体的数据全体，或涉及到单一个体几近全方面的数据，此为数据的聚合性。正如于志刚教授所说：“大数据时代数据犯罪的指向，不再仅仅是对于计算机信息系统中存储、处理、传输数据的增加、修改、删除和干扰，而是演变为以大数据对象为中心，纵向侵害技术与现实双层法益，形成的一个多行为方式，危害后果横向跨越个人、社会、国家各层面与政治、军事、财产、人身和民主权利各领域的大犯罪体系。”[3]可以说，利用具有随机性、聚合性的数据团组是大数据时代下新型金融诈骗犯罪行为的技术特征，其背后蕴含的是法益侵害的随机性、整体性，由此所引发的社会危害组成结构复杂会对定罪、量刑都带来新的变化与困境。

（三）刑事责任主体多元

不同于传统的非电信网络诈骗犯罪以及非数据型电信网络诈骗行为所呈现的单一犯罪状态，大数据时代下新型金融诈骗犯罪行为更多的依靠大数据技术所形成的数据链、数据团组，从而编织成无数交错的数据网络，各个流程的不法行为之间的连接也更加紧密。在大数据时代下新型金融诈骗犯罪中，一方面，不能仅仅依据行为人单一的行为来认定其刑事责任，而是应当将其纳入整体的视角，从数据网络的整体状况出发，厘清行为的犯罪动机、犯罪手段等，根据不同案件的具体情况来认定行为人的刑事责任；另一方面，在大数据时代下的司法实践中，我们不能单纯着眼于单一的金融诈骗行为，而是应当追根溯源，对数据链各个连接端口的犯罪行为进行整体打击，尤其要注重对于大数据时代下新型金融诈骗犯罪的源头——数据泄露犯罪以及虚假注册金融平台犯罪等犯罪的治理，从而有针对性地认定各主体的刑事责任，对大数据时代下的数据犯罪进行整体的打击，以遏制大数据时代下新型金融诈骗犯罪在日常生活中的高发。

（四）社会危害组成复杂

无论是从立法上还是司法上，我们对金融诈骗犯罪的认定往往都取决于诈骗数额大小，这表明我们在认定诈骗行为的社会危害性时，有着唯数额论的局限性，这种局限性在大数据时代下新型金融诈骗犯罪中更加明显，无论是理论界还是实务界都必须引起重视。犯罪行为的社会危害性大小不仅仅取决于其所直接侵害的法益的受损程度，也需要考虑其对其他法益以及整体法秩序的危害程度。传统的非电信网络诈骗犯罪一般只发生在特定主体之间，即使在集团诈骗的情形下，诈骗行为所覆盖的范围，无论从空间上还是从对象上来看都相对封闭，因此，在这种情况下，金融诈骗行为主要侵害了一定范围内的社会主义市场经济秩序，对其他法益以及整体法秩序的危害程度较小。在这种情形下，如果在确定构罪标准时过于考虑对其他法益以及整体法秩序的危害程度，会产生犯罪圈不当扩大的后果，所以在当时仅以金融诈骗数额大小作为构罪标准的做法具有一定合理性。而随着金融诈骗手段的不断发展，尤其是在大数据时代下新型金融诈骗犯罪中，由于被利用的数据、受侵害的人群、传播的地域等都具有数量多且随机的特点，所以在此阶段，金融诈骗行为既对整体的社会主义市场经济秩序造成了极大的损害，也对受害人的财产法益、社会管理秩序等法益造成了严重的损害，从而整体法秩序遭受的损害也更为严重。在此情形下，唯数额论的单一构罪标准是否合理，就需要我们认真审视了。

二、大数据时代下金融诈骗犯罪单一构罪标准的缺陷

随着大数据时代的到来，经济全球化跨入一个崭新的阶段。经济全球化的不断推进与虚拟网络为各国生产、投资、科技、交易及人员交往等提供了巨大便利，也为全球网络金融犯罪提供了“第五空间”及其生长的“温床”。[4]与此同时，金融诈骗犯罪的行为模式也在不断变化，现已经出现了数据型电信网络诈骗的模式。传统金融诈骗犯罪唯数额论的单一构罪标准用于应对大数据时代下新型金融诈骗犯罪已经力有不逮，一方面，大数据时代下新型金融诈骗犯罪行为的社会危害组成复杂，其不仅侵害了社会主义市场经济秩序，对受害人的财产法益、社会管理秩序等其他法益也造成了程度不一的损害，相较于传统的金融诈骗犯罪，其对社会主义市场经济秩序的其他法益以及整体法秩序的侵害更为严重，金融诈骗数额大小无法全面反映其社会危害性；另一方面，随着科技的发展、风险社会的到来，利用大数据技术的新型金融诈骗行为的社会危害性与传统金融诈骗行为相比已不可同日而语，唯数额论的单一构罪标准无法很好的应对风险社会下的新型金融诈骗犯罪的泛滥困局。此外，从刑法的文本来看，金融诈骗罪唯数额论的单一构罪标准与其加重情节中 “数额或情节”的择一考量方式之间衔接不畅，导致刑法文本内部规定欠体系化的现象显得十分突出。

（一）无法全面反映金融诈骗行为的社会危害性

诚然，即使在大数据时代下，金融诈骗犯罪主要侵害的法益依旧是社会主义市场经济秩序，金融诈骗数额大小依旧是诈骗行为社会危害性的重要指征和组成部分，但是，随着金融诈骗手段的不断变化，大数据时代下新型金融诈骗犯罪的出现导致金融诈骗行为社会危害性的组成更加多元复杂，从而在定罪、量刑时需要考虑的情节更多。以集资诈骗十万元为例，传统的集资诈骗犯罪往往发生在线下或者线上的特定主体之间，手段主要表现为根据预先设计好的方案通过拨打受害者电话，利用伪造的身份和信息，骗取被害人信任达到通过转账、邮寄等手段取得被害人财物并用于非法集资的行为。传统的金融诈骗模式对于社会主义市场经济秩序之外的其他法益的侵害程度相对较低，在此情形之下，唯数额论的单一构罪标准虽不全面，但至少具有很大的盖然性，而且基于坚持刑法谦抑性、发挥刑法“最后法”作用的考虑，无论在立法还是司法实践中都将数额作为构罪的唯一标准，这种单一构罪标准一直持续至今也有其合理性。然而，面对大数据时代下新型金融诈骗犯罪模式的出现，这种单一构罪标准已经不能很好的应对当下的金融诈骗犯罪形式。大数据时代下新型金融诈骗犯罪假借金融平台外衣、依托大数据技术，利用具有随机性、聚合性的数据团组在网络上不定向地实施金融诈骗行为。在大数据时代下新型金融诈骗犯罪行为的实施过程之中，其所侵害的不仅仅是社会主义市场经济秩序，还包括受害人的财产利益、社会管理秩序、受害人的隐私权利等其他法益，甚至可能对国家利益、国家安全等法益也有程度不一的侵害。所以，在大数据时代下，面对新型金融诈骗犯罪的泛滥，唯数额论的单一构罪标准已经不能全面反映相关金融诈骗行为的社会危害性，故而对金融诈骗犯罪的构罪标准进行修正具有必要性与紧迫性。

（二）无法应对风险社会下的新型风险

随着科学技术的迅猛发展，风险社会已然到来，德国学者贝克早在二十世纪就提出了“风险社会”概念，贝克指出：“工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。”[5]在此基础上，我国学者劳东燕教授提出风险社会除了技术风险之外，还存在着政治社会风险与经济风险等制度风险。制度风险中的制度是指用来应对风险的治理手段，其也是滋生新型风险的罪魁祸首。[6]应对风险的手段本身如果不合理或者被滥用自然是对社会的风险，古往今来概莫如是，但将其作为以技术特征为主要内涵的风险社会中的风险则明显失之过宽。而今，进入大数据时代，以数据流为主要载体的新技术的发展在促进人民生活福祉的同时，也为社会注入了新的风险因素。在风险社会下，同类型的犯罪行为在新技术的“升华”之下，其风险程度大大提高，大数据时代下新型金融诈骗犯罪便是一个很典型的例子。相较于传统的金融诈骗行为，大数据时代下新型金融诈骗犯罪与上游的数据泄露犯罪相勾连，依托最新的大数据技术，以成本更加低廉、传播速度更快、行为方式更加隐蔽、侵害范围更广的诈骗手段实施金融诈骗犯罪，就其行为本身而言，风险已经高于传统金融诈骗行为太多。我国刑法中规定的金融诈骗犯罪唯数额论的单一构罪标准体现了一种较为保守、甚至有些滞后结果导向，虽具有一定的合理性，却已经无法应对风险社会下日益增长的技术风险。因此，对金融诈骗犯罪唯数额论的单一构罪标准的修正迫在眉睫。

（三）导致刑法条文内部规定欠体系化

我国刑法关于金融诈骗犯罪的规定都采取了以下模式：“......数额较大的......数额巨大或者有其他严重情节的......数额特别巨大或者有其他特别严重情节的......”①我国刑法中关于金融诈骗犯罪的规定均采用此种模式，例如《中华人民共和国刑法》第192条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”从刑法条文的规定中可以看出，在金融诈骗犯罪的构罪标准上，立法只规定了数额这一个衡量尺度，而在加重情形的判断之中却存在着数额与情节两个标准，这说明刑法条文内部是欠体系化的，有着内部逻辑混乱的缺陷。从法条中我们不难看出这样一个推断：没有达到数额较大标准的金融诈骗行为不存在“其他严重情节”，这显然是不合逻辑的，尤其是在大数据时代下新型金融诈骗犯罪中。因此，对金融诈骗犯罪的构罪标准也采取“数额、情节”的多元标准并表述为：“......数额较大或者有其他较为严重情节的......数额特别巨大或者有其他特别严重情节的......”的模式有助于促使法条行文统一、逻辑自洽，使得刑法条文内部规定更有体系性的统一。

三、金融诈骗犯罪多元构罪标准的组成要素

在我国的刑法立法和司法实践中，对涉及财产类犯罪采用多元构罪标准的趋势已经初见端倪，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》对于盗窃、抢夺罪的构罪标准修改便是明例。②参见《中华人民共和国刑法修正案（八）》第39条、《中华人民共和国刑法修正案（九）》第20条之规定。因此，对金融诈骗犯罪的构罪标准进行多元化改造既有现实的需要、理论的支撑，也有立法的先例与基础。而在金融诈骗犯罪多元构罪标准的构建过程之中，则需要通过全面分析影响金融诈骗行为的社会危害性的因素及其作用大小，并结合大数据时代下新型金融诈骗犯罪的特点，提出切实可行的标准。

（一）数额仍为金融诈骗犯罪构罪的重要标准

无论是传统的金融诈骗犯罪还是大数据时代下新型金融诈骗犯罪，其直接侵害的最主要的法益依旧是社会主义市场经济秩序，毋庸置疑，数额依旧是反映社会主义市场经济秩序受侵害程度的重要指标，也是金融诈骗犯罪重要的构罪标准。而且，数额具有直接明了的特点，以数额作为金融诈骗犯罪的构罪标准要素之一具有明确性的特点，不易产生争议。但是，在大数据时代下，确定金融诈骗犯罪成立的数额标准有以下两个需要考虑的问题：其一，数据本身是否算是财产，如果认定数据是财产的话，其价值如何计算？诚然，所有的数据都具有一定的价值，而且部分数据的财产性价值直接体现为为数据持有者所带来的经济利益，正如学者所说：“大数据控制人不仅可以将大数据直接售卖给他人获益，而且自己还可以以不同的目的对大数据进行反复的开发以获取具有经济价值的信息。”[7]然而，在认定金融诈骗犯罪之时，我们仅仅应当将具有经济价值、会给受害人造成经济损失的数据认定为财产，比如企业的商业信息等等。具体数额的认定则应当以受害人因数据泄露而造成的损失程度为依据，其原因在于刑法所保护的是受到具有严重社会危害性的犯罪行为所侵害的法益，正如美国著名法学家乔尔·范伯格所说：“刑法系统是防止人们受到故意或过失损害的基本设置。”[8]至于行为人因诈骗他人数据所获取的较之受害人的损失数额更多的经济利益则可以通过不当得利返还等民事、行政手段处理，一味纳入刑事金融诈骗犯罪的犯罪数额认定有违背刑法谦抑性原则之嫌。所以，以受害人的损失数额来认定数据的经济价值既符合刑法设立的初衷，也可保持刑法在实际运行的过程中所应恪守的谦抑性。其二，随着国民生活水平的提高，我国现阶段的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。许多涉及财产犯罪的构罪数额也已经随着经济的发展而不断提高，最高人民检察院、公安部 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）所规定的5000元的票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪以及信用卡诈骗罪等金融诈骗犯罪的入罪标准已经不适应当下的发展形势，①参见最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第43条之规定。将数额较低且不具备其他严重情节的金融诈骗行为一律纳入犯罪圈，有违背刑法谦抑性的嫌疑。再者，相较于同样具有财产犯罪性质的贪污罪的30000元入罪标准，基于主体不同而导致的入罪标准出现的巨大差异，由此可见一斑。这种巨大的差异对非职务财产犯罪主体是不公平的，会极大的影响刑法立法及实施的社会评价。所以，在大数据时代下，将部分金融诈骗犯罪的构罪数额适当提高势在必行。

（二）应当关注金融诈骗行为的影响范围

值得注意的是，由于电信网络诈骗的影响范围广泛，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中已经明文将针对不特定对象的电信网络诈骗纳入诈骗罪的加重情节之一，②参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定。但在构罪标准上却未曾将其考虑在内，而在行为方式类似的金融诈骗犯罪中更未曾见到与互联网、大数据有关的明文规定。应当说，在大数据时代下，刑法对于互联网金融诈骗犯罪的规定略显滞后，原因在于：相较于传统的金融诈骗犯罪对于特定个人或者特定范围内的对象实施，大数据时代下新型金融诈骗犯罪的显著特征便是影响范围广，其一方面在空间上传播的地域广泛，具体表现为通过大数据与金融平台实施金融诈骗行为可以在极短的时间内传播到全国甚至全世界的每一个角落；另一方面，在犯罪对象上，相关的诈骗讯息等可以同时向不特定多数人发布，极大的提高了社会主义市场经济秩序以及公民个人合法财产利益等法益受损的危险性。所以，在构建金融诈骗犯罪新的多元化构罪标准之时，应当从诈骗讯息的传播空间和接收者数量两方面关注金融诈骗行为的影响范围，对于数额较小但影响范围极大、影响较为恶劣的金融诈骗行为，也应当因其情节较为严重、具有严重的社会危害性以金融诈骗犯罪论处。除了以大数据时代下新型金融诈骗犯罪为代表的新型诈骗手段本身的特点之外，将影响范围纳入金融诈骗犯罪的构罪标准还基于以下两个方面的考虑：

其一，从法益侵害的角度来说，诈骗数额主要反映的是诈骗行为对社会主义市场经济秩序的侵害程度，而诈骗行为的影响范围则主要反映了其对社会管理秩序以及对公民个人财产权利等法益的侵害程度，而严重的社会危害性作为犯罪的本质特征，必须根据犯罪的事实、性质、情节，诸如犯罪的客体、行为、后果和其他客观因素、犯罪分子的主观因素等，进行全面的综合的分析。[9]也可以说，社会危害性是一个具有“复合性质”的概念，其影响因子并非单一，而是多元化的，所以将诈骗行为的影响范围纳入金融诈骗犯罪的构罪标准可以更为全面地反映其社会危害性。

其二，从法条规范的角度来说，金融诈骗犯罪唯数额论的单一构罪标准与“数额或情节”的多元构罪标准是无法很好衔接的，其内在逻辑也较为混乱。将诈骗行为的影响范围等情节因素纳入金融诈骗犯罪的构罪标准，一方面可以促使刑法条文的规定统一化，使得金融诈骗犯罪的入罪标准和加重标准的考虑要素相衔接，以求规范条文内部的逻辑自洽；另一方面，将影响范围纳入金融诈骗犯罪的构罪标准可能更全面的反映金融诈骗犯罪的新特点，以应对“风险社会”下新型犯罪手段所带来的危害。

（三）考虑加重情节中的其他认定因素

在司法实践中，除了诈骗数额以及诈骗行为的影响范围之外，《解释》中还规定了诈骗罪加重处罚的多项认定因素，比如：财物性质、被害人身份、诈骗名义等，③其原因在于这些认定因素也是影响诈骗行为社会危害性大小的重要因素，在同等诈骗数额之下，具有这些特殊情节的诈骗行为的社会危害性更大，这在金融诈骗犯罪的构罪标准修正中是可以参考的。由此我们不难得出，应当将诈骗罪加重情节中的其他认定因素纳入金融诈骗犯罪的构罪标准来考虑，而且这种改变在大数据时代引发的经济变革中显得更加迫切。正如有学者所说：“相信在今后一段时间里，对经济领域犯罪的有关规定作修改、补充仍将是我国刑法立法的一项重要任务。”[10]但是对于情节犯，尤其是对于情节犯的规定中的兜底条款的适用，司法实践中一直存在着认定“情节较为严重”“情节严重”“情节特别严重”等标准难以拿捏，稍有不慎便会损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的困境。诚然，对所有的情节都划出一条衡量其严重与否的分界线并不现实，除去《解释》中已经列举出的被害人身份、诈骗名义等较为容易认定的情节之外，对于较为模糊、不易区分的犯罪情节，审判人员在行使自由裁量权的时候，还应当注意以下两点：

其一，在构罪标准上，犯罪数额与犯罪情节应当是“或者”的关系，即满足数额与情节的标准之一即构成犯罪。值得探讨的是，当一个行为既没有达到犯罪的数额，也不满足“情节较为严重的要求”，但是综合考虑数额和情节的要素，似乎这种行为已经具备了严重的社会危害性，在这种情形下，应当如何处理？虽然说司法实践中这种情形出现的概率极低，但在理论上确有探讨的必要，笔者认为，在这种情形下应当按照犯罪处理，原因在于：严重的社会危害性作为犯罪的本质特征是一个极为包容的概念，其由犯罪构成的全部要素共同体现，体现了犯罪行为的实质违法性在具体的司法实践中是需要加以考量的，在上述情形之下，就应当将数额和情节综合考量以评断行为的社会危害性。正如有学者指出认定行为的社会危害性 “......并不像坚持形式概念那样的简单，仍需法律解释。需要语言、逻辑、历史、风俗习惯、形势、政策等多重因素的考量......”[11]

其二，在解释诈骗罪情节要素中的兜底条款之时，亦即对于“其他较为严重的情节”的考量，应当遵循同类解释的原则。所谓同类解释规则，是指当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。[12]具体到金融诈骗犯罪中，所谓“情节较为严重”便是指代行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法进行金融诈骗的行为，使得社会主义市场经济秩序遭受较为严重的损害或者他人的财产或社会管理秩序等其他法益遭受较为严重损害的情节。因此，在认定“其他较为严重的情节”之时，应当将重点放在各受损法益的受损情况的综合考量上，且该情节应当有别于已经明文列举的其他情节。

四、大数据时代下刑法的应然修正

在大数据时代下，社会关系日渐复杂，犯罪形式也日益变化，金融诈骗犯罪只是其中较为典型的一例。虽然说许多犯罪的基本类型以及主要侵犯的法益没有发生根本变化，但是，由于大数据时代下数据正以前所未有的速度巨量生成，海量的数据资源由此产生，[13]因此，传统的金融诈骗犯罪形式经过大数据技术的包装与改造，其对社会主义市场经济秩序和以个人财产法益、社会管理秩序为代表的其他法益的危害已远超从前。也就是说，在大数据时代下，以金融诈骗犯罪为代表的金融犯罪以及其衍生犯罪对复合法益的侵害需要引起重视，传统的唯数额论的单一构罪标准已不能满足当下惩治大数据金融犯罪以及其衍生犯罪的需要，而即便是采用多元构罪标准的罪名，其构罪标准的认定也应赋予新的时代特征。对此，无论是应对大数据时代下的相关金融犯罪，抑或是应对金融犯罪的衍生犯罪，都需要刑法做出一定的修正。

（一）改变金融刑法的立法范式

在大数据时代下，社会的开放性不断增强，与此同时，刑法的规定就显得相对滞后，在刑法的稳定性与大数据时代社会的开放性之间寻求平衡便是一个难题。美国学者诺内特（P.Nonet）和塞尔兹尼克（P.Selznick）就此提出了三种类型的法，即“压制型法”“自治型法”和“回应型法”。[14]而由于我国97刑法颁布之时我国的社会主义市场经济建设并不完善，计划经济时代的影响仍有残余，总体而言，我国的金融刑法体现出较大的“压制型法”的特征，而现在，面对大数据时代愈加开放的市场，我国金融刑法范式的改变迫在眉睫。而在“自治型法”与“回应型法”之间，笔者更加倾向“回应型法”的金融刑法范式，理由在于：“自治型法”当从保护法益观的重塑（从对金融交易秩序的保护转向对具体的投资者利益的保护）、金融交易规则的完善及发挥非刑措施在规制金融犯罪方面的积极功效三个方面来推动金融刑法的改革，[15]其相对于传统的“压制型法”自然有着极大的进步。但在社会主义市场经济高度发展的时代，市场在资源配置中起着决定性的作用，大数据时代下更是如此，在这种情况下，“自治型法”过度强调对规范的形式坚守而放弃对不断变化的市场的主动回应，并没有办法解决规范的滞后性与市场的开放性之间的根本矛盾，其在大数据时代下治理金融犯罪的前景并不乐观。对此，有学者认为：“立足于当前市场金融法治化建设及大力推进金融改革创新的需求，在‘自治型’金融刑法构建的蓝图上，应该再大胆地往前走一步，建构‘回应型’金融刑法。”[16]在处理金融刑法与金融市场的关系之时，从所谓 “前瞻”的角度，一味强调金融刑法对金融市场的压制、管控会导致市场经济发展的低速、失衡，自不可取，而坚持金融刑法的自治则有着形式主义之嫌，两者都无法解决现行金融刑法所面临的困境。对此，金融刑法应当具备适度的主动性，积极回应多元化的市场需求，解决市场经济不断发展的同时带来的新型金融犯罪，而回应也应当以市场需求为界限，不贸然“越界”，避免干涉社会主义市场经济合法的市场化运行进程。

（二）注重对涉数据犯罪链的整体打击

大数据时代下，每一个新型犯罪往往不是孤立的个体，以金融诈骗为例，其常常与上游的数据泄露等犯罪以及下游的洗钱罪等犯罪相勾连，在高速运转的数据链相互交织成密集、复杂的数据网络的过程中，一张张相互依存、联系的犯罪网络也悄然而生。对数据链整体着手进行全面的打击，尤其要注重对大数据犯罪中的源头犯罪——数据泄露犯罪的打击，这不仅仅是切实有效惩治大数据时代下金融犯罪的良方，也是打击数据类犯罪的应有之义。具体而言，在社会中，相关的数据犯罪已经形成了一条较为完备的产业链，其模式可以概括为“数据流——交易流——资金流”，数据经由泄露被不法行为人非法获取之后被利用于金融交易，从而使得不法行为人获得了非法利益，最后非法利益经由洗钱等犯罪活动“洗白”，一个完整的犯罪链条形成且借由高速运转的数据流不断反复。因此，司法机关在侦查相关数据犯罪的案件时，还应当顺藤摸瓜，对其上下游关联犯罪进行整体打击，以期从根本上打击整体的数据犯罪。正如有学者所说：“其实，真正的挑战就产生在我们赋予数据意义的同时。”[17]既然大数据时代已至，风险已经到来、甚至已经实现，立法、司法便要带着宏观的视角，高屋建瓴地从整体对其进行规制，以应对已经逐步泛滥的风险。

（三）提倡“软法”之治与刑法谦抑性的坚守

追根溯源，大数据时代下的新型金融犯罪都源自于金融市场本身出现的诸多新问题以及市场参与人对新型市场管理秩序的漏洞的利用，而这些本质上也属于社会主义市场经济发展过程中的一个必经过程。对于金融市场中的一些违背金融秩序的行为，不能仅仅依靠刑法等“硬法”进行规制，更多的也要注重“软法之治”。所谓“软法”是指那些难以或者不能运用国家强制力保证实施的具有公共规制性质的规范性文件或者惯例。而“软法”的种类则有不同的划分方法，一般而言，以其颁布主体或者说性质为划分标准，可以分为国家“软法”、民间“软法”以及政治组织“软法”。[18]可以说“软法”之治在坚持尊重市场的主体性地位的同时，更多坚持的是大数据时代下金融问题的社会多元化治理，以及刑法谦抑性的基本原则，经济法基本理论中讲究行政权力对市场的适度干预，而作为“最后法”的刑法更应如此。在大数据时代下，虽说新型的金融犯罪方式层出不穷，我们在刑法解释时也应适当扩大以适应当下金融犯罪治理的需要，但并不代表可以超出刑法条文的含义进行类推解释，正如有学者担忧的那样“我国这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释，本质上是一种以问题解决为导向的方法，很容易导致问题与原则的冲突，即很容易为了解决社会中出现的问题而突破罪刑法定原则。”[19]所以，应当使国家与民间、监管部门与行业主体等社会多元主体协同治理，尤其要发挥行业规范等“软法”的作用，然后让刑法作为“第二道防线”保障其他规范的实施效果，只有这样，才能充分发挥各金融市场主体的作用来纠正金融市场运行中的新问题，避免公权力对市场的过度干预以及刑法谦抑性的不当突破，从而使社会主义市场经济更加高质量地发展。

五、结语

随着大数据时代的到来，大数据在给人民生活带来美好福祉的同时，若干困境和问题也随之凸显，这不仅包括新领域，也包括一些传统领域产生的新问题，甚至会出现某种张力，[20]严重之时会引发各类数据犯罪。面对大数据时代下新型诈骗犯罪的新特点，传统的唯数额论的单一构罪标准已不再适应社会发展的需要，对金融诈骗犯罪的构罪标准进行多元化改造有着必要性与紧迫性。以金融诈骗犯罪构罪标准的修正切入点，刑法应当对大数据时代新的犯罪形式、态势进行充分的回应、适当的修正，以达到刑法“惩罚犯罪、保护人民”的目的。