论我国经营者承诺制度的缺陷及完善

黄 洁,林 涵

(厦门大学 嘉庚学院,福建 漳州 363105)

经营者承诺制度是指经营者在反垄断案件的调查过程中与执法机关达成协议，承诺停止或改变被指控的行为，并消除其行为对竞争所造成的不利影响，执法机构中止调查的制度，在一些国家和地区也称为“和解”制度。该制度因能够有效节约执法成本，尽快消除垄断行为对竞争秩序造成的不利影响而被许多国家所采用。我国的经营者承诺制度规定在2008年颁布的《反垄断法》中，但相关的规定过于原则，程序也不够清晰，存在着许多不足。

一、我国经营者承诺制度的缺陷

(一)适用范围过大

《反垄断法》规定经营者承诺适用于涉嫌垄断的行为，范围过于宽泛，造成执法机构自由裁量权过大，可能影响到其他市场主体的利益以及社会公共利益。反垄断执法机构在与经营者协商的过程中可能出现恣意妄为、徇私舞弊等“暗箱操作”行为，或者为提高工作效率而利用手中的权力强制经营者接受承诺制度这种结案方式等，这都将影响执法机构在其他市场主体以及社会大众心中的公平性、公正性、权威性[1]。

(二)可操作性不强

1.履行承诺的标准不明

《反垄断法》中仅写明经营者履行承诺的，执法机构可以决定终止调查，未履行承诺的，应当恢复调查，并没有写明经营者履行承诺的标准为何，是采取了承诺措施即为履行了经营者的承诺还是要等到涉嫌垄断的行为带来的后果消除了才为履行承诺。经营者承诺制度的履行标准不明确，将导致经营者在履行承诺时会存有侥幸心理，承诺措施的预期目标与实际履行后的目标存在巨大差异，经营者承诺制度有可能成为一种形式，与立法者的立法初衷相违背[2]。

2.消除行为后果的标准不明

《反垄断法》规定，在执法机构认可的期限内被调查的经营者要采取具体的措施消除涉嫌垄断行为带来的后果，该措施可以作为决定中止调查的依据。在现代反垄断案件中，多数垄断行为的后果都具有双重性，有利又有弊，对于消极后果的取缔毫无疑问，但该涉嫌垄断的行为带来的积极后果，执法机构是否也要一律取缔？若不管利弊一律取缔，那么原本该行为的一些便民利民的后果都将消失，社会大众的利益将遭受到不小的影响，社会经济的相对平稳将受到冲击[3]。

(三)承诺程序启动方式单一

《反垄断法》中并没有明确规定经营者承诺程序的启动方式，但从条文字面上理解，承诺程序应该由经营者主动提出，否则执法机构就按照程序进行到底。经营者承诺制度在适用中应具有协商性和合意性。既然经营者承诺制度作为一种和解手段，那就代表和解双方都可以提出，成功与否在于双方的私下协商，因此无须将此制度的启动方式仅局限于经营者申请，执法机构根据实际情况主动提出亦可。若单单仅限于经营者提出，可能在实际操作中导致经营者与执法机构处于不对等的位置，和解将失去其本身的意义，这样既无法节约司法资源又做不到高效便民。

(四)透明度不足

经营者承诺制度本质上是执法机构与涉嫌垄断行为的经营者之间的和解，它通过执法机构放弃某方面的利益来实现执法效率的提升。欠缺必要的透明度则可能会影响到其他市场主体的利益以及社会公共利益。《反垄断法》没有规定经营者承诺的公示制度。公示制度的缺失损害了其他市场主体和社会大众对经营者作出承诺措施的知情权，这将直接影响到经营者承诺制度的履行情况[4]。

二、欧美经营者承诺制度的比较分析

为避免直接冲突以及减少执法成本，经营者承诺制度得到很多国家的重视。基于不同的国情，经营者承诺制度在不同国家和地区名称、内容、制度均不相同，其中，美国和欧盟的经营者承诺制度具有代表性。

(一)美国的“同意判决”及“同意命令”

在美国，处理反垄断案件最普遍的形式就是和解，即经营者承诺制度。美国司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会是美国的反垄断机关，他们运用经营者承诺制度的方式分别对应着“同意判决”和“同意命令”。司法部在向法院提起关于反垄断的民事诉讼时，经营者可与司法部达成一致和解的协议，请求终止审判，该程序被称之为“同意判决”。在同意判决生效前必须公布60日，给利益相关的第三方提出异议的机会，且该协议不得违背公共利益，政府还应出具一份同意判决对竞争可能产生影响的评估报告。联邦贸易委员会的性质是准司法机构，其能广泛调查经营者涉嫌垄断的行为。在其调查完成前与后，经营者可以采取主动与委员会协商，在双方达成某种条件下的协议后，联邦贸易委员会就可以向社会发布同意命令，将案件结束，此时经营者就不必被迫承认自身的违法行为，还可以与执法机构就协议内容进行讨论，在双方都能接受的情况下签署的同意命令与联邦贸易委员会的最后命令效力相同，此即为“同意命令”。 同意命令也应公布60日，以接受公众评论。

无论是同意判决还是同意命令，执法机关都有充分的案件选择权，且在长期的实践中形成了一套选择标准，即主要核心卡特尔之外的其他垄断行为才属于经营者承诺制度的适用范围，应施以刑事处罚的案件不得适用，因为这些具有严重危害性的行为适用承诺制度无法遏制违法行为[5]。

(二) 欧盟的“承诺决定”

据统计，有超过90%的竞争案件，欧盟都是以和解的方式结案的，且在初查阶段就已经决定完毕。“承诺决定”是指委员会在初查阶段或经营者被指控违法后，经营者立即做出承诺，委员会就停止调查的一项制度，如委员会要求经营者停止实施其涉嫌垄断的行为，经营者承诺不再继续其行为的，委员会就可以终结案件。根据欧共体委员会发布的《委员会关于适用〈欧共体条约〉101、102条最佳程序实践的通知》，经营者承诺制度不适用于那些就其性质而言应该施以罚款的行为。同时，委员会应公告案件主要事实及承诺内容，具有利害关系的第三方可以在委员会公告规定期限内提交意见，必要时可举行听证会[6]。

(三)欧美经营者承诺制度的特点

从欧美经营者承诺制度的运用来看，承诺结案已成为反垄断执法中的重要选择，且都强调结案的效率、公开和透明，注重保护利益关系人的利益。

1.经营者承诺制度的适用范围有一定限制

欧美对经营者承诺制度的适用范围均有一定的限制，即核心卡特尔或者说严重的垄断行为不得适用经营者承诺。虽然承诺制度能节约执法成本，提高市场主体合作的积极性，但若过分依赖该制度则无法达到震慑、惩罚、遏制违法行为的目的，因此对市场竞争有可能造成严重损害的垄断行为不得适用。

2.注重保护利害关系人的利益

为保障第三方的利益，欧美均通过向社会公开的程序加强公众参与，给利益关系人以及相关公众在一定期限内提出异议或发表评论和建议的权利。通过公开程序，使经营者承诺制度的适用，除了执法机关外，普通公众和利害关系人均有一定的决定权和影响力。

虽然欧美在经营者承诺制度中有一些共同的特点，但由于二者垄断执法模式不同，承诺制度的模式选择也不相同。在美国，法院可以对经营者承诺是否符合公共利益行使司法审查权，同意判决需经法院判定符合公共利益才能生效。虽然同意命令无须经过法院，但当事人亦可就同意命令向法院申请司法审查。而欧盟则无须法院的审查承诺即可生效，法院没有相应的司法审查权。

我国反垄断法采用行政执法模式，和欧盟类似，而与美国的准司法模式大不相同，因此在移植国际经验时应侧重考虑欧盟的立法模式。

三、我国反垄断法中经营者承诺制度的完善

(一)缩小适用范围

经营者承诺制度不应适用于所有的垄断案件，所以确定明确的经营者承诺制度适用范围是非常重要的。

首先，涉案范围广泛、违法性明显的横向垄断协议行为不应适用经营者承诺制度。这类横向垄断协议包括固定价格协议、限制数量协议和划分市场协议。这类案件危害严重，如若适用经营者承诺制度将难以实现抑制违法行为的最终目的。其次，对于一些社会影响较大的垄断案件，也不应适用经营者承诺制度。社会影响的判断标准由反垄断执法机构设定，可将对社会造成的影响分为三个等级：一级轻微影响，即对社会产生的影响仅仅是偶有人提及，还未达到众所周知；二级中度影响，即众所周知，但社会大众对其的评价好坏参半；三级重度影响，即不仅众所周知，且社会大众对其的评价弊远大于利。当社会影响达到三级重度时，执法机构就不应再适用经营者承诺这一制度，因为影响如此重大的案件，只有正式执法才能更好地维护社会大众的公共利益。最后，特殊案件特殊对待，对于具有典型性和复杂性的反垄断案件不适用经营者承诺制度。典型性、复杂性案件的认定由执法机构在执法过程中上报上级机构予以确认。对于典型性案件的正式执法，是一个向社会大众解释反垄断法规则的过程，通过此种解释能使人们熟悉相关的法律法规，引导人们对自身的相关行为树立正确的认识。对于复杂性的案件不适用经营者承诺制度则是担心过于简单的结案将导致适用出现错误，而纠错成本过高。

(二)增强可操作性

1.明确履行承诺的标准

经营者作出承诺被执法机构接受且运用到实际生活中时，应以消除其行为带来的不利后果作为经营者履行承诺完毕的标准。若经营者提出的承诺措施尚未实施完毕，其造成的不利后果就被消除，那么执法机构应认定经营者已履行了承诺；若经营者已将承诺措施履行完毕但对其行为产生的不利后果尚未消除，那么执法机构不应认定其已经履行承诺完毕，需要经营者采取进一步措施消除其行为带来的不利后果。此标准可称之为“结果判断说”，即不管过程如何，都应消除经营者自身行为产生的不利后果。只有这样才能保证经营者造成的后果处于可控范围，保证履行得充分，彻底消除因经营者涉嫌垄断行为带来的不利后果[7]。

2.明确消除行为后果的标准

涉嫌垄断行为产生的后果具有双重性，应消除不利后果，保留有利后果。对于后果的判断，由执法机构经社会调查取证决定。若对社会造成的影响中有利的方面如节约人们生活成本等，执法机构应予以保留，不必要求经营者将此有利后果消除；若对社会造成了不利影响，如造成物价的哄抬等，那么经营者就需将此不利后果完全消除。

(三)增加承诺程序的启动方式

应适当增加程序的启动方式，允许执法机构向经营者提出适用承诺制度的建议。建议的前提是执法机构已经进行过调查，在此基础上认为可以适用承诺制度。

允许第三方作为承诺制度的启动程序申请人。经营者涉嫌垄断的行为很可能对第三方造成损害，为了维护自身的合法权益，在没有具体法律法规保护第三人的情况下，将其列为承诺制度的启动申请人之一未尝不是对其的一种保护，而这类主体对案件也可能产生巨大的影响[8]。

(四)提高透明度

公开、透明的经营者承诺制度是各方了解、参与、监督反垄断机构执法的重要基础，因此，提高透明度是必不可少的[9]。

公示制度是执法机构透明执法的方式之一。首先，就公示的内容而言，不应仅限于公示案件的具体情况，还要包括经营者作出承诺的具体内容，并且这些信息必须真实有效且明确充分。其次，执法机构要保证公示的广泛性、多样性及权威性。即选择公示信息的媒介需有一定的权威性，如官方发行的刊物或出版量较大的刊物；选择公示信息的渠道要多样化，在刊登于纸媒的同时可在网络上同步登出。最后，为保障司法资源的合理利用，公告的时间需有一定的限制，根据实际情况执法机构可划定一定的区间，如不少于半个月或一个月，不超过三个月或半年等等。若时间过短则无法让社会大众在了解的基础上提出修改意见，公示制度难免形同虚设；若公示时间过长则浪费司法资源，违背了承诺制度节约司法资源保证执法效率的目的。若执法机构公示不到位或者直接跳过公示这一步骤，那么经营者、其他市场主体、社会大众都可以就此向执法机构提出异议，执法机构需对此做出解释，否则对此案件适用经营者承诺制度的决定应该作废，重新进行正式的执法[10]。

当然，公示的本身不是目的，真正的目的在于维护相关主体和社会大众的公共利益。因此在保证公示制度有效实施后相关主体和社会大众的反馈意见才是最终的实质性目的。考虑到受众主体的不同，对不同对象反馈的意见应该区别对待。首先是普通社会公众，由于涉嫌垄断行为的经营者并没有给社会公众带来直接的利益损害，其对经营者所提之承诺内容的意见反馈并不是以维护自身的利益为主要目的，因此社会公众对承诺内容的评价仅有一般参考作用，并不参与到具体的程序当中。其次是有利害关系的第三方，即被涉嫌垄断的行为造成直接利益损害的一方，因经营者履行承诺直接影响其利益，第三方的意见反馈应当作为承诺执行的重要参考因素。

我国《反垄断法》中的经营者承诺制度缺少细节化的规定，操作性较差，没有真正发挥出应有的效用。原国家发改委价格监督检查与反垄断局网站上公布的2017年对垄断进行查处案件中，仅一例是通过经营者承诺结案的。可见健全经营者承诺制度，不但是法律规则构造的问题, 还是执法机制的创新问题。在有限的法律规则日渐难以适用于纷繁复杂的经济现实的背景之下, 灵活而有效的执法机制就显得更为重要。而且，只有好的执法机制才能保证法律 “以合理的成本获得合理程度的尊重 ”[11]。