行政执法内部规控研究——兼论重大行政执法决定法制审核制度的设计

许若群

国家治理体系的法治化离不开行政系统的法治化。作为一项巨大的系统工程，对行政系统的核心——行政执法这一子系统的规控除了应有符合依法行政价值的理念和理论作为行为指南，还需要将这些理念和理论与行政管理体制相结合，借助具体制度的设计实现治理能力的提升。总的说来，对行政执法系统的规控可以从外部和内部两方面进行。相比较而言，学界对执法主体内部的规控明显不如外部规控的研究充分。但内部规控的作用是勿庸置疑的，甚至在某些方面有着外部规控无法比拟的优势。本文拟借重大行政执法决定法制审核制度的设计对此进行一些探索。

一、行政执法内部规控及其现状

行政执法内部规控即行政执法机关对自身违法或不当行为的自我控制，目的是实现行政执法的自我监督和自我完善，弥补外部监督的不足。

虽然目前我国已经建立起上下配套、纵横交错的外部行政执法监督网络，有国家权力机关、监察机关以及司法机关的监督，也有媒体、公众的监督。但就目前的情况看，这一监督网络的运作并不十分理想：权力机关监督力度不足，监察机关工作的深入开展有待时日，司法机关监督范围受限，社会公众监督乏力等等问题都无需讳言。这些领域的改革近年来不断推进，也取得了骄人的成绩，其作用与功效虽是必不可少却也不是万能的。作为多元性、综合性行政监督体系的一种方式，行政系统的内部规控和自我监督不可或缺。事实上，由于各方面的原因，如立法滞后、授权过于宽泛，还有我国政府长期主导社会和经济生活及变革过程中的角色等等，都使得包括行政执法在内的行政自我规制不容忽视，甚至日趋重要。同时，正如有学者所言，当代中国的转型虽然有了经济、社会基础和相应的国际经济、政治环境，然而，在转型期，决定性的力量仍是政府本身。①孙增武.行政职能变迁的模式探究[J].求实，2006（12）：88-91。从政府自身看，随着社会生活中民众民主法治意识、权利意识的增强以及互联网时代民意集聚的提速，政府行为的合法性日益成为民众检视的热点。政府自我规制的内在动力因此增强，成为法理型统治选择的主要行动者。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的“加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点”正是对此需求的有力回应。反映到行政执法系统中，执法机关必然肩负起自我规控的重任。

此外，从社会公众的视角，执法机关向社会提供的是一种特殊的产品：公平和正义。公众对这种产品的质量评价直接决定着政府的权威，与经过监督校正后产出优质产品相比，通过执法机关内控机制输出优质产品输出更有助于政府权威的树立。同时，校正成本也不容忽视。

另一方面，内部规控的优势显而易见——执法机关自身作为控制主体，其自身的主观能动性可以在很大程度上解决执法机关在接受外部规制时的消极、被动甚至抗拒心理带来的问题，更好地履行职能。同时，这种内部规控也可以更好地满足行政专业知识和行政效率的要求，实践自我预防、自我发现、自我遏制、自我纠错等重要理念。

这些优势最终都要通过执法机关的组织结构以及运行机制的设计实现。前者是实施内部规控的载体，后者则引导和制约着内部规控的过程。但目前的行政执法实践中，这两方面的情况都亟待改进：

（一）内部规控的核心主体独立性及履职能力不足，职能模糊且偏软，难以满足内部规控的要求

组织结构包括组织机构的设置以及组织机构权力的配置，后者以组织机构为基础，规定着执法机关内部各机构围绕行政执法任务而形成的内部职责分工和权限范围，具体表现为行政执法机关内部机构之间的权责关系。因此，和外部职能配置一样，行政执法机关内部其实也存在集权和分权的关系问题。虽然行政机关实行的是行政首长负责制，但这种负责着重是政治责任和法律责任的负责，且是在一定程序基础上享有的最后决定权。在这一前提之下，内部集权与分权的关系直接影响着行政执法机关的执法成效。如果内部权力过于集中，反对意见不易发声或其声易被忽略，错误行为得不到事前控制。但如果存在合理分权，某一机构尤其是监督机构就可以依据自身享有的职权质疑另一机构（如承办机构）的行为，纠正错误，避免损害结果的发生；同时，内部权力过于集中也不利于错误的及时发现，因为执法者此时关注更多的是执法效率以及自身意图的转化和实现，而不是如何规控自己的行为。得到合理分权的监督机构则可以中立地审视这种行为、查出错误的原因并实施规控，及时发现并遏制、补救这种错误。

所以，内部分权是十分必要的。这就要求充分制衡，将执法机关的某些职能分立，使之分属不同机构、相互独立，而这种分权的前提，是机构能够独立履职。但是，就目前情况看，作为内控核心主体的法定机构，虽然法制工作机构作为内部行政执法监督主体的地位并无争议、看似重要，但即使在一省范围内，该机构也存在设置模式不一，总体编制职数随意，机构规格不一致，职能不统一，定位不明确，经费保障不到位等问题。法制机构人员短缺，独立性不足，人员素质亟待提升等等已经是一个不争的事实，其履职独立性因此受损，履职能力受限，难以切实全面履行法制机构的职责。

其次，内部职权的配置应科学合理、边界清晰，否则必然是某些机构在运作过程中权力扩张，而某些机构的权力却倍被挤压。但目前由于法制机构设置方面的原因，以及执法系统内部权力结构不均衡，集权与分权关系不清、处理不当，法制机构监督权的良性运作缺乏基础。法制机构可以参加集体讨论发表意见，但声音微乎其微。这些都反映出其职能偏软，力量薄弱，权力份量不足。这样，内部职能分立不到位，内部赋权不明确，作为内部规控核心机构的法制工作机构影响力自然不足，监督功能难以实现。

最后，目前法制机构的职能配置实质上是行政性的而非法治性的，主要依据和手段是政策文件和上级指令，配置主体则主要是行政机关自身而非立法机关。虽然对于内部机构的设置，行政机关的自主权不容否定，行政先导的方式在改革初期有其合理性和不可否认的作用，而且基于执法主体独立性和灵活性的需要，这种方式在内部职能配置中也是必要的，但这种配置模式所固有的稳定性欠缺，一方面导致其权威性不足，另一方面，不可避免的结果之一，便是主体的权力归属感不强，感觉自己未真正掌握权力，容易担心既有权力被收回，责任意识不强，职能履行极有可能不到位。

（二）内部规控核心机制不健全，规控功能受限，难以发挥内部规控的优势

执法机关内部规控不足其次表现为对内控的核心机制——内部程序重视不足，致使其规控功效未得以充分发挥。

众所周知，行政程序使得日益扩张的行政权力得以有效规制，成为行政法治的有效路径。近年来我国对执法程序的重视程度逐步加强，程序制度的建设和推进工作也日臻完善。但仔细分析不难发现，近年来人们所关注的主要是外部行政程序（这首先源于对相对人权益保护的直接需求），即涉及当事人参与的程序，而对内部行政程序的关注却明显不足。相关法律的规定十分匮乏，学界对这两类行政程序的研究也是冷热不均，而与司法谦抑的要求相适应，司法审查对内部程序也持十分谨慎的态度。

但另一方面，与外部程序密切联系的内部行政程序对行政执法决定和相对人权利义务的影响却不容否认。首先，内部行政程序基于行政执法系统内部的权责分配而产生，规定着行政执法系统的内部运作。这种内部运作的目标指向非常明确，即行政执法决定的作出。可以说，内部行政程序形式上是行政系统内部主体间的关系，但实质上却直指行政相对人的权利和义务。作为行政系统内部权力运作的一种机制，它实质上影响着执法决定的内容，尽管是间接、隐蔽的。其次，在外部程序运作、执法机关与相对人反复交涉的过程中，内部程序并未停止，甚至是外部程序正常运作的前提，两类程序相互交织、转化。最后，由于我国独特的行政主体制度，行政执法决定以执法机关的名义作出，这无形中就屏蔽了内部程序的运作。执法决定因此近乎在一个暗箱中进行，决定的可靠性不免让人生疑。既然我们对外部程序正当化的要求以及正当程序对执法的规范作用已无异议，而内部程序的运作又直接与外部程序紧密相关，自然没有理由怀疑其重要性，对其完善和规范自不待言。

事实上，在法治国家的视野中，不仅行政执法系统内部各机构的设置应具备一定的法律属性，而且通过法律规范这些机构运作过程中的决定性程序也是必要的。这种理念在法治国家的建设中将逐步凸显并得以落实，解决前一个问题的行政组织立法已经被提上日程，而对于内部程序问题，虽没有法律的明文规定，但在我国的司法实践中，行政执法决定未经行政机关负责人的批准而作出，可能成为法院撤销行政行为的理由之一。①参见福建省莆田市中级人民法院，（1996）莆市法行初字第4 号判决书。这从一个侧面折射出内部程序的价值及对其进行完善的必要。将视野拓宽一些，我们会发现，德国以及我国台湾、澳门地区都否定未经内部核准的行政行为的外部法律效力。

再进一步说，与外部行政程序一样，完善的内部行政程序同样可以规范执法主体的行为。例如，内部程序中的审核制度可以将执法人员的认识局限所导致的行政失范风险降低。从这个意义上说，与外部程序的消极防范不一样，内部行政程序有一种积极的预防功能。

尽管如此，目前肩负着调整执法机关内部活动程序规则重任的内部行政程序大都不是一种很正式的法律制度，形态复杂、方式多样，却相对简单和随意，且由于缺乏统一性、稳定性和衔接性，严谨度不够，刚性不足，裁量空间过大，法律责任不明。显然，内部程序规范行政执法行为的重要意义并未得到充分的重视和利用，更未转化为法律的规定和实务界的自觉，甚至缺乏实践探索的积极性，这就使得内部程序规范执法行为的功效未得以充分发挥，也使得内部程序对外部行政程序制度建设的促进作用受阻。

上述分析可以看出，内部规控主体和规控程序的缺陷为执法乱象提供了土壤。既然内部权力的配置和内部程序的设计都影响着执法的外部运作，又因对其重视不足导致执法中一系列的问题，那么，就有必要对内部权力进行明确解晰，对不同机构赋权，通过其间的相互制衡及程序的设计促进行政执法的规范操作，实现有效监督、防范风险。

二、重大行政执法决定法制审核制度的引入

重大行政执法决定法制审核制度是指行政执法主体在作出重大行政执法决定前，由相关机构对决定的合法性和合理性进行内部审核的监督制度。其核心是，未经法制机构审核或审核未通过的重大行政执法行为不得实施。

这一制度的创制有其深刻的现实背景和原因。我国目前正处在社会转型期，伴随着巨大的社会变迁，人均GDP 的变化，生态环境恶化、科技风险提高、人口流动加速、贫富差距加大，我们已经迈入高风险社会。这种情况下，社会关系日益复杂，长期积累的各种矛盾在短期内难以实现根本性好转，甚至还会进一步加重并出现新的社会问题，成为新闻媒体、社会舆论关注的焦点和社会管理必须解决的重大课题。倘若发生重大执法错案，极可能引发系列连锁反应，演变成群体性事件甚至社会冲突，后果不堪设想。事实上，此类案件并不罕见，层见叠出的矿难、食品安全事故、重大环境污染事件、劳动关系矛盾规模升级……无不反映出执法环境的严峻和执法风险的普遍；各地频繁出现的群体性事件，无不折射出执法中的种种乱象，造成了极坏的影响，严重影响了执法权威和政府公信力。不难看出，社会利益格局的改变、人们价值观、思维方式、社会心态的变化以及法律意识的提高，使得行政执法面对的社会关系和客观环境越来越复杂，困难越来越多，种种不确定因素使得行政执法尤其是重大行政执法风险激增。重大行政执法在解决社会风险的同时本身也变得危机四伏，对其进行深入规制以化解危机的现实需求日益突显。这种背景之下，行政执法决定尤其是重大行政执法决定的作出必须慎之又慎，重大行政执法决定法制审核制度应运而生。

另一方面，伴随政府职能的演变，现代行政中自由裁量的范围日益扩大，行政自由裁量权因此成为现代行政权的核心，渗透到行政执法各个环节，对行政法治所强调的可预见性和确定性形成挑战，对行政相对人的正当权利构成威胁。事实上，裁量行为的合理性问题在众多重大行政执法行为中已经成为争议和矛盾的诱因。自由裁量权的这种现实需求性及其天然的扩张性使得对其规范成为行政执法中不容回避的问题。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使①（英）威廉.韦德，徐炳等译.行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997年版：5。。鉴于司法谦抑等因素的考量，自由裁量权的规控主要依靠内部规控实现。②这可以从行政诉讼的受案范围中窥见一斑。这就使得内部规控的有效程度直接影响到自由裁量权的规范行使，进而影响到行政执法目标的实现。

学者将自由裁量权的控制归纳为四种模式③王锡锌.行政自由裁量权控制的四个模型.[J].北大法律评论，2009（10）:311-328。：通过规则的命令控制模式、通过原则的指导控制模式、通过程序的竞争控制模式和通过监督的审查控制模式。第一种模式在目前的行政执法实践中应用较广，表现为各部门自由裁量基准的制定和运用。这种模式在很大程度上压缩了执法人员的裁量空间，但仍难以规范适用基准的前提——事实认定的裁量权。同时，除了有僵化之风险，裁量基准的制定本身也是一种裁量，基准制定者还有剥夺具体执法人员自由裁量独立性之嫌。第二种通过原则所体现的价值追求，为裁量权的规范行使提供指引，在现实需求和法治价值之间寻求一种平衡，也能在一定程度上解决裁量第一种模式中基准僵化的问题。但这种模式真正发生作用需满足三个条件：一是原则应有直接的法律依据，二是行政执法决定应当说理充分，三是这种说理是可以被质疑的。第三种是过程性的控制模式，核心是通过程序的设计搭建一个对话平台，借助行政相对人的参与形成与执法主体的竞争，进而规范自由裁量权的行使。可见第二和第三种模式功能的有效发挥，都有赖于案件信息的完整以及行政相对人的能力。第四种模式是一种校正机制，但存在外部监督有限和内部监督滞后的缺憾。四种模式各有优劣，都是规制行政自由裁量权的重要路径，但由于执法机关的绩效考核标准、执法人员的认知水平、法律素养、职业伦理、个人偏好等不同，以及我国当前行政相对人参与意识欠缺、参与能力有限、对话能力不足以及信息不对称等原因，这些模式的功能发挥受阻。

引入重大行政执法决定法制审核制度后，首先，法制审核主体的地位设计可以使其在外部程序结束后、行政执法决定作出前，强制执法机构说明理由并凭借自身专业知识和经验质疑这些理由。其次，在当前政府信息对外公开有限的背景中，法制审核机构作为行政机关的内部机构，可以避免信息不对称的问题，提升质疑的力度和有效性。最后，法制审核机构因为参与多个重大行政执法决定案件的审核，可以保证多个案件中标准适用的一致性进而保证裁量的公平性。这样，相当于法制审核机构在执法机关内部“模拟”了行政相对人的角色，而其知识、经验、信息能力和对话能力等，足以打破权力、信息、话语权垄断，使其与执法机构的对话更加平等，让第二和第三种模式功能的发挥更加充分。事实上，法制审核机构也同时充当了第四种模式中内部监督者的角色，其强度和广度都优于司法审查，还可以避免行政复议的滞后性。当然，法律审核机构的独立性在此就显得非常重要。

三、重大行政执法决定法制审核制度与相关制度的比较

（一）重大行政执法决定法制审核制度与重大行政执法决定备案制度

作为十八届四中全会以后引起广泛关注的制度，重大行政执法决定法制审核制度与近年来各地已经普遍实施的重大行政执法决定备案制度有很大的不同。国务院2004年颁布《全面推进依法行政实施纲要》提出创新层级监督新机制，强化上级行政机关对下级行政机关的监督之后。作为层级监督的具体方式之一，重大具体行政行为备案审查制度在各地悄然兴起，具体表现形式有地方性法规、地方政府规章以及政府职能部门相继出台的大量规范性文件。总的说来，虽然各地规定不同，尚未统一，但基本都是通过行政执法机关将已经生效的重大行政处罚、行政许可或行政强制等具体行政行为向上级法制机构报送备案，实现对重大行政执法决定的审查。考察现有法律文本可以发现：首先，这种备案审查是一种事后审查，通常要求在行政执法决定作出后一定时间内报送①《内蒙古自治区重大行政处罚备案监督办法》规定，行政处罚决定机关应当自重大行政处罚生效之日起30日内报送备案。辽宁省和南昌市也有类似的规定。，有的则是要求按月、按季度或按年度统一报送②如浙江省《关于进一步规范重大具体行政行为和委托行政执法行为备案工作的通知》中规定，行政机关应当于每月5日前，将上一个月作出的行政处罚决定报送备案机关备案。。其次，与其事后审查的性质相关，备案并不影响重大行政执法决定的生效③这种效力有的还在规范性文件中予以明确，如《南昌市重大行政执法决定备案办法》第13 条明确规定，备案审查不影响重大行政执法决定的执行。。备案机关接受备案这一行为本身也不意味着对该重大行政执法行为合法性或合理性的确认。同时，受行政执法行为法律效力的制约，如果备案审查的过程中发现执法行为错误，通常需要启动执法监督程序，责成执法机关限期纠正或者依法予以撤销、变更。不难看出，重大行政执法决定备案制度除了启动主体、审查主体和审查范围之外，与行政复议制度有很强的相似性，同是在执法决定生效之后对其合法性和适当性进行审查。相关法律文本中，“申请行政复议或者提起行政诉讼的重大行政处罚案件不报送备案。对于已报送备案的，当事人又申请行政复议或者提起行政诉讼的，报送备案的部门应当及时通知备案监督机构终止备案监督”的规定④《内蒙古自治区重大行政处罚备案监督办法》第六条，辽宁省、南昌市等也有相同的规定。，也印证了两者确实有一定的相似度，有重复审查、浪费监督资源之嫌。再次，备案制度通常要求行政执法机关向同级或上级人民政府报送备案⑤《辽宁省重大行政处罚备案审查规定》第五条有此规定，内蒙古自治区、浙江省、南昌市等也有类似规定。，虽然备案审查主体通常是同级或上级政府的法制机构，但这些法制机构是作为政府的职能部门，代行政府的审查监督职能，因而是一种典型的行政系统内部的层级监督。最后，备案制度中，执法决定违法时，责任主体是作出执法决定的行政主体，备案机关并不承担法律责任。

重大行政执法决定法制审核制度则不同。首先，它是一种事前监督，是在重大行政执法决定作出之前，由相关法制机构对该决定进行合法性和合理性的审核，是重大行政执法决定生效的必经程序。与备案制度相比，审查关口前移，目的是避免错案出门，解决备案制度事后监督及时性不足的问题，力图避免新的社会矛盾产生或由此引发局部关系紧张，具备预防性功能。同时，作为一种常态化的监督制度，利剑高悬，也有助于形成有序监督、理性监督的氛围以及对违法及不当行政行为的源头治理。其次，与其必经程序的属性相关，未经法制审核或法制审核未能通过的重大行政执法行为，不得实施。这显然与备案制度中执法决定在备案前已经生效不同，同时也为司法机关肯认内部程序的外部效力奠定基础。再次，关于法制审核主体，各地规定不同。偶见上级法制机构作为审核主体、将重大行政执法决定法制审核作为层级监督的规定⑥2015年《海林市人民政府办公室关于进一步做好重大行政执法决定法制审核和备案工作的通知》规定：“各镇政府、各行政执法单位作出的重大、疑难的行政许可、行政强制、行政处罚、行政征收等行政执法决定，在作出具体行政行为前应当向市政府法制办公室提交法制审核申请，并提供所有案卷一份及所依据的相关法律法规，在市政府法制办审核后依法作出具体行政行为。”，但就现有法律文本看，多地都将重大具体行政行为执法决定的法制审核主体界定为“本部门法制机构”，即法制审核是执法机关内部的监督，而非上级对下级的层级监督⑦见河南、天津、郑州、铜川等地的规定。。只在特殊情况下，法制审核主体认为有必要时，才报上一级法制机构审核。最后，执法决定违法时，由作出重大行政执法决定的执法机关承担责任。此时法制机构只是执法机关的一个职能部门，对外并不承担法律责任。就内部责任而言，则应视不同情况而定，依法理，如果是由于法制机构不提出意见或提出错误意见的，应由其负责人应承担责任；但由于领导不采纳法制机构的意见而导致行政执法决定违法的，则应由领导承担责任。

（二）重大行政执法决定法制审核制度与重大、疑难案件集体讨论制度

两者同是行政执法决定作出前的一种内部程序，但也有很大的差别。

首先，集体讨论制度是一种集体决策制度，其目的是集思广益，利用执法机关内部资源解决某些重大案件在事实认定和法律适用方面的问题，避免办案人员违规操作甚至枉法裁断的情况，防止某些人为因素导致错案。同时，这也是执法机关内部公开、相互监督的一种方式。其次，就集体讨论的参与者而言，有多种情况，①有的规定参与者应是行政机关的负责人，如《行政处罚法》第38 条规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十四条也有相似的规定；有的则规定了范围更广的参与者，如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条规定，“应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定”。但行政机关的法制机构即使参会，也并非唯一决定主体，只是众多参会主体中的一员。行政执法决定的作出可以由参会人员投票表决，此时法制机构受“少数服从多数”原则的限制；也可以不由参会人员投票表决，而由行政机关首长在听取讨论意见后根据自己的判断作出决定。再次，这种集体讨论发生于执法决定作出前，尚不存在一个审查的对象，讨论的内容是行政违法行为的违法事实及其法律适用问题，讨论的目的是根据讨论结果作出行政执法决定。最后，集体讨论制度其实隐藏着执法责任的内部落实问题。责任落实的前提是具体执法人员对案件的处置权与决定权。如果集体决策，责任的划分相对复杂，其落实就得靠办案质量终身负责制、错案责任倒查制等等一系列的制度以及这些制度的有效衔接实现。

作为一种执法主体内部的监督制度，重大行政执法决定法制审核制度不是一种集体决策而是对拟作出的执法决定的审核，审核的对象是执法决定的合法性和适当性，虽然为此也应关注违法事实及法律适用，但这些并非审核的直接对象，这一点，它与行政复议是相似的。同时，法制机构是审核的唯一主体也是审核的责任主体。因而倘若执法决定有问题，内部责任的划分和落实较为容易。

（三）重大行政执法决定法制审核制度与行政执法监督制度

我国的行政执法监督体系是多层次、综合性的，重大行政执法决定法制审核制度其实是行政执法监督体系的一个组成部分。但现行行政执法监督制度中，除了对行政执法活动实行执法检查、巡查等一些较为原则的规定外，较具体的监督方式主要是事后监督而少有事前监督。虽然近年来行政执法监督的作用日益提升，纠正了大量的违法行为，但不容否认的是，有的行政违法行为已经给行政相对人甚至公共利益造成了巨大损失，虽有行政赔偿等补救性的措施，但行政成本因此加大，政府形象受损更是无法避免。诚然，社会关系日益复杂，行政执法范围广、任务重，执法依据层次、种类繁多，执法失误在所难免，“亡羊补牢”为行政执法所必须。但面对频发不断的行政违法案件，同时考虑行政行为强制性和即时生效的特点，预防性监督、过程监督应是监督的题中之义，甚至应成为强化监督的价值取向。作为行政执法行为过程监督的重大行政执法决定法制审核制度正是这种价值取向之下的一种制度设计，作为一种执法决定作出前的监督，可以优化行政执法监督体系。

与此同时，重大行政执法决定法制审核制度还可以解决行政执法责任制中主体定位制度缺失的问题。

行政执法监督制度的一个重要子系统是行政执法责任制。行政执法责任制推行以来，各地各部门大胆探索，积累了许多经验也取得了显著的成效。但总的说来，仍存在许多问题，集中表现为责任承担形式化，少有人真正为自己的行为承担责任；而由于责任追究不到位，实践中行政执法责任制价值目标的实现程度不免打折。究其原因，与目前责任主体的定位制度缺失有关。

责任主体是行政执法责任制的基本要素。法治意义上，责任与权力相适应，责任主体与权力主体相对应，执法机关的每一个岗位、每一位成员都应对自己的行为负责。外部责任如此，内部责任也一样。这首先就要求作为责任主体的权力主体独立、权责清晰，否则无法判明责任归属。但与行政执法权的配置体系不合理、执法责任边界不清的情况相似，行政执法机关内部也存在不同机构和岗位职能交叉、权责模糊的现象。权力主体不独立，权力边界不清晰，责任主体就难以准确定位，执法责任自然难以落实。若能将参与到内部程序运作过程中的所有主体明确为内部程序主体，赋予其程序主体资格，则可以为其权责配置提供组织基础，即通过内部程序主体的定位，明晰内部执法的权力主体和责任主体，让不同的程序主体责任各有其主，各归其位。

重大行政执法决定法制审核制度可以在一定程度上实现这一设计：法制机构作为审核和监督主体，与执法机构在程序上分离。这样，执法机构与法制机构都有独立的程序地位，与上述分权的要求相联系，既有利于法制机构充分发挥其作用，又有利于责任的明确和划分。在这一制度设计中，分解到法制机构的职能是十分清楚的，即对执法机构作出的重大行政执法决定的合法性和合理性进行审查。在此基础上，设计其独立责任也就成为可能，由谁负责、向谁负责、负何种责以及如何追究和承担责任等问题都有了独立主体基础。这一设计的实质就是将外部权力清单所确定的行政执法职能在执法机关内部进行分解，定位各机构具体职责的过程中，保证执法机构和内部法制机构及其事权的相对独立和完整，以制度刚性避免各机构职责虚化、责任形式化。从这个角度看，重大行政执法决定法制审核制度是一个解决内部责任归属的现实应用制度，蕴含着深层的内控价值趋向，对促进行政执法责任制的落实有着重要的现实意义。

通过上述制度的比较可以看出，重大行政执法决定法制审核制度设计和实施的价值功效首先体现为该制度明确了法制机构作为一个独立的内控核心主体，可以为执法机关的内部规控奠定组织基础。其次，通过内部分权和内部程序设计形成行政执法机关的一种内部控制，实现重大行政执法决定的过程监控，构筑行政执法机关自身的一个免疫系统，发挥其自我预防和自我发现功能，避免重大行政执法决定的违法和不当。再次，该制度通过设置“审核”这样一个环节，对内实现流程分权，通过内部程序的完善形成对重大行政执法决定的过程监督和一种自身修复机制。最后，通过程序主体的定位，在行政主体内部建立起与行政职权清单对应的行政责任机制，真正落实行政执法责任，倒逼行政执法机关的自身建设。当然，重大行政执法决定法制审核制度的这些设计并非是要强调对重大行政执法行为错误结果和责任人的追究，而是要借助这种追究的震慑功能，将错误的重大行政执法行为消除在执法决定的作出过程中。

四、重大行政执法决定审核制度设计的总体思路

（一）重大行政执法决定审核制度的目标取向：规范行政执法权及其运作

任何制度的出台都是在一定的目标取向支配下进行的，重大行政执法决定法制审核制度也不例外。作为一项制度的基点，目标取向影响着制度的设计及其整体效能，也只有在明确的目标取向之下，才可能有效评价制度的实施成效。事实上，目标追求的认知首先应在理念层面实现，目标取向所反映的是一种理念，体现甚至强化着一项制度的功能定位。

应该看到，包括行政执法组织在内的政府只是一个工具、一种手段，一个实现民众意志的工具，一种解决民众问题、社会问题的手段。所以，作为工具和手段的行政执法，其适当性、有效性必须植根于其目标，保障执法目标的实现。这就要求行政执法相关制度的设计和运作能够最大程度落实法律的价值选择，促进执法效能最大化。

作为法治政府的必然选择，依法治权和行为规范的程度对法律价值选择的实现有着决定性的作用，规范运作才能避免执法权力的异化。重大行政执法决定法制审核制度的创制本身正是为了实现这一目的，其设计和实施理应围绕此目标取向进行，也只有将规范行政权力及其运作作为目标取向，才可能切实发挥该制度的功能和作用，使其成为法治政府建设中一只有力的抓手，实现政府治理能力的法治化。

（二）建立健全重大行政执法决定法制审核制度的指导原则

1.制衡原则。由重大行政执法决定法制审核制度的制度目标决定，这是该制度设计的首要原则。如前所述，该制度的设计逻辑，就是通过内部分权，实现执法机关内部职权的合理配置，再借助各内部机构间的相互博弈，在执法机关内部形成对执法权力的有效监督。

首先，制衡原则的关键在于分权的适度。新公共管理理论认为，分权的机构更具灵活性，更有效率、更具创新精神，会有更高的士气，也会有更强的责任感。但行政权力毕竟是一个整体，在内部进行分权的目的是通过各机构间的相互制衡避免权力异化。因而只要能达到制衡目的，并不需要也不应将行政权力在执法机关内部进行无度的细分，否则反倒可能重蹈职能交叉的覆辙。况且执法机关内部各机构间的协调配合还影响着行政执法效能的高低，整体性考虑不可或缺。

其次，制衡原则的关键还在于法制机构的独立。制衡通过内部机构的博弈实现执法效能最优，保障法制机构独立、完整的判断权是这种博弈的当然前提。否定这种独立性，实际就否定了机构的审查权和判断权，制度的设计甚至无从进行。

2.权责一致原则。作为一项基本的法制原则，权责一致原则在行政执法体制改革中已被广为接受。行政执法的内部规控也不例外，因为只有权责一致，才能解决内部机构积极性的问题。

这一原则首先要求向法制机构赋权。这是其履行职责的必要条件。审核任务完成的好坏，不仅取决于法制机构的主观努力和其本身的能力，而且与合理赋权也有着密切的关系。倘若不能根据法制机构的责任赋足其相应的权力，有责无权，法制机构的积极性和主动性将难以发挥，审核监督必定形同虚设。

这一原则同时要求权力责任化，有权无责必然导致权力滥用。一旦赋予法制机构一定的职权就必然要求它忠实履行，否则就要承担相应的法律责任。事实上，就职责与职权的关系而言，职责是第一位的、基本的，是赋权的前提、出发点和落脚点，即赋权是为了履职，是履职的手段和保障，职责的明晰不仅可以形成对其职权的制约，而且有助于监督效能的提升。

3.重要性原则。诚然，严格审核所有行政执法决定有助于降低执法风险，对于维护行政机关形象具有重要意义。但这不仅会导致监督成本会骤增，而且容易忽视行政执法所面临的真正和重大风险，同时损害承办机构的主动性和积极性。因而将所有执法决定都纳入审核范围显然不切实际，也容易淡化行政执法的防范重点。将有限的资源着力于对社会和相对人有重大影响的执法活动，着力于对重大风险的关注，则有助于保障该制度的能量及价值活力。

此外，由于不同领域和不同地方行政的复杂性，法律、法规对内部行政程序很难做出统一、周详而妥当的规定，而且作为独立的系统，行政的灵活性不容忽视，因而对内部行政程序的规制不需要是全方位的，只需着重在对相对人权利义务有重大影响的部分。

另一方面，重大行政执法决定法制审核制度应有其特定的实施对象和作用范围，要求一个制度担负起行政执法监督的全部重任是不现实的。虽然所有行政执法都应置于法治监督之下，但对于一般的行政执法案件，其法律责任可以说是常态的，可以通过其他法律途径如行政复议及行政诉讼等较为成熟的制度实现。如果某一执法行为的风险并非系统性的且风险发生后容易补救，就可以通过常态程序解决，而没有必要对这种行为投入过大的监督成本；而对于那些系统性的风险、如果出错就难以补救、危害后果大的执法行为，就有必要增加预防性投入，要求更加谨慎、更加全面和更加复杂的程序。事实上，考虑多种因素，有所为有所不为，才是“重大”两字的意义所在。

这就要求在法制审核资源有限的情况下，找好着力点，明确界定审核范围即“重大行政执法决定”的范围，合理设计运作程序。这种界定和设计的科学性与法制审核的实效密切相关，因而其标准的设定应该考虑一定的指标体系，如处罚的严苛程度、社会影响等等，审核的范围过宽或过窄都会使该制度实效不彰。

五、重大行政执法决定法制审核制度的总体架构

勿庸置疑，制度的设计应当从现实出发。重大行政执法决定法制审核制度也不例外，考虑制度资源、法制环境等方面的因素，对法制审核的性质、地位、范围、方式、效力等应作出明确的规定。其中，以下几个方面应作基础性考虑：

（一）主体要求

作为制度的组织依托，执行主体的整体状况是制度能否达成既定目标的重要因素。同时，制度的设计是为了实施。正如美国政策学家艾利森所说，在达到政策目标的过程中，方案确定的功能只占10%，其余的90%取决于有效的执行①陈振明.公共政策分析[M].北京：中国人民大学出版社，2003：176。。因而我们可以从重大行政执法决定法制审核制度执行和实施的视角反过来确定其主体设计要求。

从制度执行的要求看，执行主体至少应该是明确的，法治化视野中，它还应当是法定的。这一要求能否得以满足，直接决定着执行主体的合法性和权威性，是决定重大行政执法决定组织体制效能的关键性因素之一。同时，作为重大行政执法决定法制审核制度的审核者、裁判者，执行主体的中立性、独立性和权威性不容置疑。制度的执行在我国深受人格化权力的影响，如果制度的设计不能让法制审核主体摆脱各种干扰因素，中立性、独立性不足，前述程序主体地位无法真正确立，法制审核就完全可能演变为走过场，丧失甚至背离该制度的设计初衷。

谈到制度设计中的主体要求，一个无法回避的问题就是法制机构的履职能力建设。执行主体的履职能力决定着制度目标的实现。履职能力是一种系统化的能力，受制于法制机构的资源，如人力、物力、财力等。因而要确保重大行政执法决定法制审核制度的实效，推进过程中尤其要注意充实力量，落实保障，加强法制机构履职能力的建设。首先，机构的行为最终由其工作人员实施。为提升履职能力，应在制度中明确统一审核主体的地位，在保障机构的设置、编制职数的同时，着重加强审核人才队伍建设，其核心是提高审核机构工作人员素质和业务技能。其次，经费如果得不到保障，也必将影响到法制审核队伍建设，影响到技术、信息建设及培训经费、宣传经费的投入，最终影响法制审核的正常进行，这种情况下讨论审核主体的履职能力显然就是片面的。最后，审核主体履职能力的建设标准应与法制审核的范围相联系，即与重大行政执法决定范围的确定有关。当然，反过来，重大行政执法行为的界定也必须考虑法制机构的履职能力。

（二）合理配置职能

作为机构活动的逻辑起点，职能是其基本问题。以某种形式表现的权力分割以及职能分离是政府制度的核心①（英）M.J.C.维尔，苏力译.宪政与分权[M].上海：生活、读书、新知三联书店,1997：8。，内部职能的配置也不例外，它是重大行政执法决定法制审核制度职能要求的静态反映。

事实上，主体的设计也离不开职能的配置。合理的组织架构是权力关系清晰的基础，与法制机构独立与分权后所享有的对案件审核的独立职能相联系，分解、定位于法制机构之上的权责将影响甚至决定着其独立性和履职能力。所以，要真正避免重大行政执法决定法制审核制度实施中可能出现的尴尬，就需要将职能交叉、内部分工不明确，权责配置不当等问题的解决与法制机构的独立和履职能力同步思考，既从执法组织的架构上消除法制机构可有可无的痼疾，又从职权配置上解决职责交叉的沉疴。否则，机构的独立无从谈起，监督也终将无法落实。

更进一步说，机构和职能具有一定的体制整合特质，两者同步改革，可以服务于整个执法监督体制中其它要素的改革。目前，从整个行政执法监督改革的现实背景看，宏观上行政执法体制改革的战略、路径已经确定，执法组织内部职能结构设计的指导思想已随之明确，相应地，内涵式改革的成份也应逐步增多。积极探索内部集权与分权的关系，结合法制机构的组织架构设计，厘清法制机构的职权及其所对应的法律责任，是重大执法决定法制审核制度设计重要基点，也可以促进执法监督体制的改革。

（三）规范内控程序

组织的职能配置最终通过程序运作外化，程序的规范程度直接影响着制度的运行成效。

首先，如前所述，传统的监督体制强调对行政执法结果的事后监督，而未深入到行政执法的过程中，其监督作用也就相对有限。重大行政执法决定法制审核则可以通过将监督关口前移，实现事前监督和过程监督弥补此局限，其作用路径即内控程序的设计。例如，法制审核的方式、审核时间点的确定等，都是内控程序设计中应予关注的问题。

其次，虽然我们强调法制机构独立性，但也不可否认该机构与其它机构的协调配合，否则将形成新的碎片化和不当掣肘，影响执法的整体权威。因而内控程序的设计还应该融入协调的理念，如通过方法、手段的选择、时限规制，以及精细的流程设计等使各机构间形成无缝衔接，当然这需要整体理念及对执法成效而非仅只是机构内部活动的关注。同时，执法和协调都离不开信息，良好的信息交换平台、畅通的交换渠道、良好的衔接机制也都有助于信息孤岛的问题的及时解决，润滑执法程序。

（四）细化责任设计

职权的配置必须与其责任挂钩，通过职权行使与责任承担的一体化规范法制审核行为。总体说来，要真正保障该制度的生存和发展系数，就必须明确法制机构的法定义务，建立健全责任标准、责任追究机制。这样，让制度环境同时形成一种制度压力，真正借助责任的预防和惩罚功能实现监督效率最大化和监督效果最优化。