开放结构：疑难案件的病因或解药？

杨笑宇

疑难案件问题在欧美学界已争论百年有余，不同学派的学者们均依据其理论背景做出了对疑难案件成因的不同决定。法律形式主义者坚持案件的判决结果是由既存且确定的法律规则所决定，如概念法学之代表兰德尔便意图将法学模型化为“科学法学”，使演绎推理得以规范推行，如此一来，疑难案件存在的可能被彻底否定。与上述观点相对，卡多佐则认为，即使存有确定法典，也不能完全规避疑难案件，他主张法律“会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混。”(1)[美]本杰明·内森·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第4页。法律现实主义的拥护者们继承并拓展了这种思路，他们以承认法官具有自由裁量权的方式承认疑难案件的存在。哈特的分析则更具进步意义，他并不满足于停留在承认确实存在疑难案件的层面上，而是借助语义学理论，以“开放结构”对疑难案件的发生展开分析，他认为无可适用之规则时疑难案件方始出现，并试图做出更进一步的努力：“在处于边际地带的规则，以及由判决先例的理论所开创出来的领域中，法院则发挥着创造规则的功能。”(2)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第130页。多数关于疑难案件成因的研究都是在其“开放结构”理论的基础上进行的，该理论可分为两个部分看待：前一部分的核心在于将疑难案件的发生归因于法律规则的不确定性，指出“疑难”根源于法律推理的不顺畅；后一部分的核心在于指出为化解“疑难”而应赋予法官自由裁量权。德沃金作为哈特理论的继承者与批判者，其同哈特一样承认疑难案件的客观存在，但却反对赋予法官“强意义上的自由裁量权”，他主张法官应通过对法律的建构性解释获得疑难案件的正确答案，其“唯一正解”的结论将推理的疑难转变为解释的疑难。(3)参见高鸿钧：“德沃金法律理论评析”，载《清华法学》2015年第2期，第116页；邱昭继：“20世纪英美法理学论战中的概念分歧”，载《北方法学》2013年第4期，第21页。

学界关于“疑难案件”问题的争议层出不穷，至今也未出现能够征服各派学者的统一观点，但可以看出，疑难案件之研究主要围绕三个问题展开：是否存在疑难案件？疑难案件何以发生？如何化解疑难？在诸多观点中，只有哈特的“开放结构”理论对这三方面的问题均有涉及，因而“开放结构”是“疑难案件”问题研究所不能逃避的议题。在该理论的预设之下，必然有一部分案件应被归入疑难案件，且法律的开放结构属性导致了疑难案件的发生，进而疑难问题的解决需要依靠法官的自由裁量权。其他学者常常困惑于疑难案件仅应归因于“开放结构”理论吗？“开放结构”理论是否真的具备某种神奇的特性使其既可以作为疑难发生的原因又可同时促成疑难之化解？这些疑问均须对“开放结构”理论进行剖析才能得出可靠的答案。

一、解构“开放结构”理论

在哈特的理论中，法律被限定为可表现为规则、标准和原则的，可向广大民众传达的、一般化的行为标准，这些行为标准大多源自经验的积累并通过语言文字的形式而存在。(4)参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第113～121页。但是，语言的固有本质决定，源于经验领域的一般语言文字提供的指引总是有限的，其并不总能以清楚涵摄的方式将指引适用于所有情形，对某些特殊情况的争论与质疑常常层出不穷，法律(哈特文中常表述为规则)仅能给人以不确定的指引。当具体案件发生时，立即以三段论形式的涵摄方式适用规则是不恰当的，须将“正常情形判断”这一步骤前置，思考个案的重要相关面向是否符合或大体相似于适用规则的正常情形。然而，这个判断充满了不确定性，相应地，法律规则也会遭受这种不确定性。

囿于能力，立法者难以预知所有的未来情形，对每种情形所对应的最终目的把握就更加困难，这使得规则的适用一定会遭遇两个障碍，其一是对事实的无知，其二是对目标的相对不确定。(5)参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第124～125页。因此，规则之适用必须折衷于两种需求之间，即确定适用规则的需求和法官自由裁量的需求。这两种需求源于裁断过程的两种情形，大部分的行为均可借助规则进行规范，不确定的情形仅存在于边缘地带，在边缘处法官需要依照具体情形在相互竞争的利益间进行均衡取舍。至此，“开放结构”理论的完整设定呼之欲出，即“存在着某些行为领域，这些领域必须留待法院或者官员依据利益上的权衡去做进一步的发展，因为利益的重要性在不同的个案有所变化，所以无法直接依据一般性的规则即可给出妥当的判断。不过，即使如此，法律的生命在很大程度上还是依赖官员和个人遵照确定的规则的指引，而不是随着个案的不同给出全新的判断。只有在规则的边缘地带以及对先例开放的领域，法院才有必要发挥创造规则的功能。”(6)陈景辉：“‘开放结构’的诸层次——反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》2011年第4期，第668页。

(一)“开放结构”的三种层次

哈特的“开放结构”理论至少包含三个层次，按照语言构成规则、规则组成法律(体系)的逻辑可以将其总结为：语言的开放结构、规则的开放结构和法律的开放结构。

语言是意思表达的基本工具，语言的开放结构由此而被划为开放结构理论的第一层次。多数语词总是存在确定的核心含义与不确定的阴影地带，前者是某一概念区别于其他概念的典型标志，后者则指某一事例能否被纳入该语词范围这一问题中存在着数量大致相同的支持与反对的理由。(7)参见陈景辉：“‘开放结构’的诸层次——反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》2011年第4期，第670页。语词的核心含义总是比阴影地带作用显著，核心含义是语言作为交流工具的基础，对话双方的意思内容总是通过核心含义得以展现。但阴影地带的存在并非全无益处，其还有一个显见的优点，即包容，而这正是核心含义所欠缺的。阴影地带代表着语词内涵的进一步扩展的空间与随机而变的可能，这种空间与可能证成了语言的开放结构命题。

从规则发生作用的有限性中可以看出，规则作为指引人们行为的规范同样具有开放结构特征。当面对无限近似于规则设定之典范情形的事例时，规则才能给出有效的解决方案，但面对非典范的个案时，特殊而无法忽视的个案要素便会指向规则的开放结构特征，即制定规则时并未出现或根据现有技术所难以预计之情形。(8)参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第117～119页。

法律的开放结构与规则的开放结构有一定的相似性，法律与规则都是一定意义上的行为准则，是为寻求具体问题的有效解决方案而被赋予重要地位的社会规范。基于这样的相似性，有人提出规则的开放结构与法律的开放结构根本就是同一概念且由此不必划分为两种层次的质疑。显然，质疑者忽略了哈特法律概念理论中的重要工具——承认规则。承认规则本身也具备开放结构的特质，也就是说，必定存在不能用规则约束却仍应被纳入法律控制范围之内的许多情形，此时，除规则以外的其他可划入法律部分的法律仍旧具备开放结构之特征。规则的开放结构体现于规则适用的“非决定性”，而法律的开放结构则显示为“不完整性”，二者具有确定的差别。(9)参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第240～243页。法律的开放结构是指，在应受法律调控的范围内，存在一些难以通过一般法律规范直接得出适切可行的解决方案的问题，此时，法律即处于开放结构的情境。

在哈特的论证中，三种层次的开放结构之间存在递进关系，即在前的为在后的提供理论基础和成立前提，当在后的开放结构受到质疑，在前的开放结构就可作为对质疑的回应。该理论预设，对质疑之回应最终都会求助于语言的开放结构这一核心前提，而在语言哲学中，语言的不确定性几乎可以是不辩自明的真理，因此，法律具有开放结构的命题就必然能被证明为真。但是，三个层次的开放结构之间真的存在递进式的必然关联吗？语言的开放结构的天然正确性真的能作为证成后两者的唯一基础吗？问题的答案似乎并不能通过简单的单项逻辑推导得出，需要解构出“开放命题”的各项子命题及其间的逻辑关系才能进行深入的验证或重构。

(二)“开放结构”子命题及层次间推理漏洞

“开放结构”命题可表述如下：法律规则必定有确定的核心含义和内涵模糊的边缘地带。当案件事实能与规则确定的核心含义相对应时，则将案件作为简单案件做常规处理；反之，落入边缘地带的则属于疑难案件。面对简单案件，法官可依据具体的法律规则形成裁决，但面对疑难案件，法官难以直接获取确定的法律依据，此时其需要行使自由裁量权。可以看出，哈特论证“开放结构”命题时，是借助语义学理论展开，将法律的开放结构认定为疑难案件发生的原因，法律规范之语言表达所不能避免的模糊性以及法律规范文本化之后必不可少的开放性都会造成具体规则含义不清甚至单一规则或规则体系漏洞的问题。因此有学者认为，疑难案件中所有广受争论的正义问题，其实都能被还原为廓清语词概念或修补法律漏洞这类修辞层面的讨论。但是，拆解“开放结构”的整体命题后可以发现，这一命题除可被划分为三种层次外，还嵌套着数个领域不同的子命题，如哈特的第一性规则与第二性规则理论、语义学的相关观点以及某些司法经验的总结性命题。从三个层次的开放结构的各项子命题入手，会发现其间的逻辑关系并非可用单一递进式的“语词—规则—体系”加以概括，此种逻辑实际上存在许多漏洞。

按照哈特的推理逻辑，“开放结构”理论的各项子命题可分组拆解如下：

a1.规则需要用语词加以表述；

a2.语词必然存在开放结构，即语词不仅有意义确定的核心区域，也有意义模糊的阴影地带，后者范围内所指称之事物是不确定的；

a3.规则存在开放结构；

a4.具有开放结构的规则必然包含意义确定的核心区域和意义模糊的阴影地带，后者作用效果是不确定的。

b1.案件之解决需要以法律为依据；

b2.法律由规则构成；

b3.部分案件落入核心区域，可凭借确定的规则予以裁断得出确定的结论；

b4.部分案件落入规则的阴影地带，这些案件求助于规则所得到的解决办法是不确定的。

c1.规则分为第一性规则和第二性规则；

c2.法律由第一性规则与第二性规则构成，法律具有开放结构；

c3.第一性规则的开放结构导致法律内容上的开放结构，即裁决法律问题可能会得出不确定的答案；

c4.第二性规则的开放结构导致法律体系上的开放结构，即法律是什么这一问题没有确定一致的答案。

a组命题从语词的开放结构过渡到规则的开放结构，尚且可归入语义学的范畴；b组命题则以规则效用的角度切入，证成疑难案件确以开放结构为成因,是由实践观察与经验总结而得出；c组命题以哈特最重要的第一性规则和第二性规则之理论为基础，落脚于最终结论，即法律的开放结构。(10)参见陈坤：“‘开放结构’与法律的客观性”，载《法制与社会发展》2016年第1期，第147～161页。

上述思路乍看之下具有一定的逻辑性，但实际上，其只能满足正向推导的充分条件的成立要求，并不能达到逆向推定的必要条件，后者显然受制于规则的“体系化特征”(11)陈景辉：“‘开放结构’的诸层次——反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》2011年第4期，第672页。。规则的开放结构并不仅以语言具有开放结构为原因，规则的体系化特征也常常造成具体规则含义模糊的问题。“条文本身只是一个比较广泛的语句组织体的构成部分，只有当它们与其他条文(法律中，其彼此可能相隔甚远)结合，对它们才能有全然的理解。”(12)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第145～146页。不同内容甚或不同范畴的规则时而会因现实中的特殊情节而形成某种关联，这些关联可能表现为积极形态的单向或双向的解释，也可能表现为不同规则间互相排斥或矛盾。人们很难在制定规则时预测到这种关联，但在确定规则含义时却不得不受各种关联的限制，可以说，在关联规则出现以前，在厘清相关规则间的交错复杂的关系以前，被解读的规则含义究竟为何将会一直处于模糊不清的状态。同样，规则的体系化特征使得规则的开放结构不能作为导致法律的开放结构的唯一必然因素。即使假定每一条规则均具有开放结构，许多规则组合而成的规则体系却不一定仍保留开放结构，在多项规则的互相补充的作用之下，各项规则的含义模糊的边缘地带可能逐渐清晰，规则体系的开放结构属性带来的影响将会被抵销。况且，人们逐渐意识到，规则体系之概念实际上并不能完全代替法律的概念，同理，规则的开放结构并不能作为法律的开放结构的唯一支撑因素。许多规则规制以外法律规制以内的领域也存在无据可依的情形，这种领域的开放结构显然与规则的开放结构并无逻辑关联。

哈特提出“开放结构”理论，本是为了证成一种全面的、区别于理论过于片面化的法律形式主义与法律现实主义的、正确的法律推理理论。但是，由于三个层次的开放结构间的必然逻辑关系被证明不能成立，且该理论并未为其他建构逻辑关系的原因提供空间，因此该理论在严格意义上不能形成闭合逻辑。法律开放结构是否确如哈特提出并为许多后继者所接受的那样是疑难案件发生的原因，需要重新推导。

二、“开放结构”致病“疑难”之误区

前述部分已对“开放结构”的几种层次、不同层次下所涵纳的各项子命题及其间的逻辑关系进行了分解式的梳理，不难看出，“开放结构”确与疑难案件有诸多关联。在传统认知的哈特的论证中，正是因为法律存在开放结构，才为将某些案件标记为“疑难案件”提供了空间。若哈特的这一结论成立，则“疑难案件是由法律开放结构导致”的这一命题也必然是真命题，否则，哈特的开放结构成因论不能被证明为真。疑难案件何以发生，这一问题堪称法理学研究中的经典问题，不同学者对这一问题给出了或表述不同或内核不同的各色答案。检验“疑难案件是由法律开放结构导致”这一命题的方法很明确，可分为两个步骤进行。第一步，分析不同疑难案件的具体成因最终是否均能导向法律的开放结构：若是，则该命题成立且哈特的开放结构成因论的前提具备；若否，则该命题不成立且哈特之结论被直接证伪。第二步，把握开放结构理论与语义学的关联，以具体语词为分析工具，分析开放结构之疑难成因论本身是否具备逻辑自洽性。本部分的两小节将分别对这两个步骤进行论述。

(一)案件何以“疑难”与“开放结构”

学界的通说中，疑难案件发生的情形被归结为四种。(13)这些情形见于苏力、孙海波、徐继强等多位曾就疑难案件问题发表看法的学者的论文中。参见苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学》2009年第1期，第93～111页；孙海波：“案件为何疑难？——疑难案件的成因再谈”，载《兰州学刊》2012年第11期，第178～183页；孙海波：“走向不确定法律状态下的司法裁判——论疑难案件裁判的经验与方法”，载《西部法学评论》2013年第4期，第93～103页；徐继强：“法哲学视野中的疑难案件”，载《华东政法大学学报》2008年第1期，第3～11页。第一，缺少解释共识。此种情形从疑难案件区分于简单案件的角度出发，即指法官对具体案件中所涉及到的某些事实概念或法律概念的相关含义存有争论，所得出的解释结论不能达成一致，待决案件的审理工作缺少共识平台。第二，规则竞合。即指多项规则对某一案件均有可适用性，法官难以找到适用其中之一的具体标准。如果说第一种情形是指法官对案件所涉的相关概念有诸多分歧而造成的“疑难”，那么第二种情形就是法官对待决案件的属性以及价值判断指向有所争议而导致的“疑难”。第三，法律漏洞。“法无规定怎么办”一直都是学界探讨的核心问题之一，这种情形也最没有争议的“疑难”情形。当现存法律规定不能涵摄待决案件，法官能否求助其他规范？其他规范的正当性是否需要证明？求助的限度在哪里？这些分问题都是不同操作层面的“疑难”缩影。第四，结果非正义。与前三种情形皆是针对规则本身而产生的“疑难”不同，第四种“疑难”情形指向的是规则的适用，即在具体个案中适用某一法律规则将造成显见的不公正。规则适用结果不公正是否可以排斥适用规则？这里的排斥是针对规则适用还是针对规则资格？这一问题最终将会把第四种疑难情形拉入到实证主义与非实证主义的最重要的区分性问题中去。

前三种“疑难”在一定程度上可被分别对应归入语言的开放结构、规则的开放结构和法律的开放结构的情形中。第一种缺少解释共识的情形，显然是落入语言的开放结构的典型情形。法官们无论如何都不会对一种事实概念或法律概念的中心含义产生分歧，而只有当具体案件的相关问题与这些概念的各种边缘含义有不同程度的关联性时，法官间的争论才会发生。规则竞合的情形其实也可以转换表述为两种可能：其一，法官因对案件事实有不同侧重的理解，导致其将案件划入不同规则之管辖域而不能形成共识；其二，不同法官对案件所涉及的法律规则有多面理解，同时有多项规则的某一侧面可与案件事实相匹配，法官之间无法就最终适用哪一规则形成共识。依据线性对照的思路，第二种疑难案件之情形理应归入规则的开放结构的辐射范围。第三种情形，法律漏洞，其实就是法律的开放结构的典型情形，总是存在无法为现行法律规则所规制却又必须为“法律”所约束的具体案件，此时如何以非法律规则而确属法律之手段干预此种案件往往难以达成共识。

第四种疑难情形，结果非正义，“许多疑难案件之找法疑难在于，找法后法律适用的结果与‘理’相悖”(14)罗发兴：“‘以理找法’：疑难案件的逆向裁判思维”，载《理论探索》2013年第5期，第116页。。此种情形与另外三者不同，其针对的是法律的适用结果，这不仅与个案处理结果本身的性质相关，更加涉及到法律与社会的关系这一更加复杂的问题。这一情形的疑难其实是指，“法律导向了一种特别的结果，这结果无论对个人还是社会整体都过分恶劣，也使案件的审理法官感到不‘公正’”(15)徐继强：“法哲学视野中的疑难案件”，载《华东政法大学学报》2008年第1期，第4页。。这种类型的疑难案件会引发一项严重的后果，即诱使法官为迎合公众的舆论与需求，基于表面上源自社会的某种价值观而擅用手中的司法裁量权，否弃旧有的立法产生的规则而建立起新的却与真正的民主相背离的法律。法律指引人的行为，不能否认的是，行为的内容是随事而变的，行为的性质也很难依据前置之法律一概而论。即使立法者能够保证其所制定的每一条法律都是“良法”，却也并不能由此推论这些“良法”都能产生“善”的运行效果，否则人们也不必一再追问法治环境下的各种问题是否正义公道。“公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正。”(16)[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第161页。对结果性质的重视固然是对既存法律的实质属性的反思，但这却不能成为随意“立法”的借口。由是，这一种类的疑难情形无论如何都不能被归因于任何层次的开放结构。

基于上述分析，前三种疑难情形均可以“共识”为中介，跳转至不同层次的开放结构，第四种因涉及的问题更深入而不能以“开放结构”理论统摄。可见，哈特的“开放结构”理论实际上并不能完全覆盖所有可能的“疑难”情形，进而，“疑难案件是由法律开放结构导致”这一结论在第一步骤论证完成后，即被证明不能无条件成立，“开放结构”疑难成因论的初步证立即告失败。但是，此种验证方式的外观并不十分严谨，因此第二步骤的关于语义学的“开放结构”理论逻辑的论证是十分必要的。

(二)“开放结构”成因论之语义学之谬

开放结构理论以语义学的观点为基础。从语义学角度看，语言本身存在难以避免的缺陷。所有经由语词所指之内容，总是有清晰一致的中心含义和模糊不定的边缘含义，这或是受对谈者过去经历的影响，又或是由语词所在的具体语境的差异所导致。人们往往能够轻而易举地就某一语词的中心含义为何达成一致，却总对该语词的边缘含义所能容纳的范围争论不休。当争论无法得出令所有参与争论的人都信服的答案时，就应当判定这是一个“疑难”问题。简单案件与疑难案件的划分即依此而来。

简单案件与疑难案件是“疑难案件问题”研究中的一对基础概念，前者通常表示“某种案件中呈现出的法律问题如此简单，以至于其答案一目了然，不存在可争议的空间”(17)[英]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第70页。。从语义学的角度看，简单案件中没有对拟适用之法律概念或法律规则相关含义的任何争议，或者即使存有某些异议，但这些异议因本身存在明显的错误而会被直接排除。(18)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论争理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第10～11页。语义学影响下，疑难案件之疑难属性的确定通常可能源自两个方面：其一，难以确定出可适用于具体案件的法律条文；其二，与相关案件事实相匹配的法律条文的适用结果明显不公造成法官群体内部甚至社会各界的巨大争议。可见，疑难案件与简单案件之对比联结点为“共识”，也就是说，法官对出现的法律概念或意图适用的法律规则的具体含义是否存有共识，对案件的处理结果是否能达成共识，是界定简单案件与疑难案件的标准。当参与判决的法官对具体案件能够得出共识性的结论时，即将该案件定性为简单案件，否则，该案件便会被认定为疑难案件。

在语义学思维的引导下，“共识”成为案件能否被定性为“疑难”的“可靠”分析工具。但是，“共识”是一个足够确定且稳定的概念吗？“共识”这一语词本身的开放结构对案件“疑难”属性的判定真的仅有积极的推动作用吗？

假定A地区甲案件之判决得到该地区全体法官的一致赞同，则按照上述共识判定法，甲案件应当被归入简单案件的范畴中。不久后，A地区学界部分法学专家提出甲案件中有关键性因素被忽略，这些专家的意见被部分法官所接受，此时关于甲案件应当如何裁判便有两种截然不同的论断，双方无法顺利快速地说服彼此，僵持不下之时，“共识”状态被打破，甲案件便又成为疑难案件之典型。最终，A地区所属之C国的最高法院介入审理甲案件，最高法院的全体法官一致认为法学专家们所支持的判决具有正确性，并对该案件的判决进行了“指导”，A地区的全部法官都接受了最高法院的指导意见，“共识”再次形成，似乎表示甲案件又应被重新归入简单案件。以上假定所展现的，是以“共识”为判定标准形成案件应被定性为简单案件或疑难案件的结论的不确定性。“共识”这一看似平静的表象之下，常常掩盖案件所涉之真正法理问题的实质内核。显然，问题的关键在于，基于“共识”而得出的关于法律概念或法律规则的相关含义的理解一定是更准确的或更合适的吗？“共识”的达成程度与“正确性”的高低一定呈正相关关系吗？为什么在裁判案件的过程中，“共识”一定比争议更符合正义的要求呢？

脱离语义学的思路而直面这些问题，会发现得到的答案均是否定的。“共识”不应被赋予“正义”的王冠。每一项“共识”其实可能只是数个恰巧全然一致的“个识”的正名化，或者更甚，仅仅是并不完全相同的“个识”之间历经求同存异的取舍过程的最终结晶。归根结底，“共识”就是判案者对法律概念与法律规则的相关含义的某一种理解，因此，对某个具体案件能够达成“共识”，并不能指向不应将该案件定性为疑难案件之类的确定案件性质的结论。(19)参见赵英男：“法律的开放结构与疑难案件的成因——兼论语义学方法于法理论研究中的限度”，载《西部法律评论》2016年第5期，第16页。

不过，“共识”之于疑难案件的研究与裁断，并非毫无裨益。“共识”的确可以成为界分简单案件与疑难案件的手段之一，只是应无涉于二者的成因，而侧重于两类案件的不同解决过程。解决任何问题，最终的目标其实都可归结为寻求“共识”。简单案件的解决无需费力衡量多种争议因素，便能便宜地以共识的形式得到解决；而疑难案件则需要法官去寻找稳固的裁判基础，论证法律的确定性，令裁判过程不至于陷入“概念法学”的僵化顽固的泥沼，也能避免落入法律现实主义者所鼓吹的法律的绝对不确定性的圈套。(20)参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第132～134页。总之，与其说“疑难”源于表现为共识缺位的法律的开放结构属性，不如说是语言这种表达手段的性质，以及在法律与案件事实的流动性之间无可避免的分歧导致了“疑难”问题的发生。(21)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第149页。“共识论”所支撑的并非“开放结构”之疑难成因论，而是以“共识”为切口以论证语词的确定性，并通过开放结构理论最终传导至论证法律的确定性。(22)参见赵英男：“法律的开放结构与疑难案件的成因——兼论语义学方法于法理论研究中的限度”，载《西部法律评论》2016年第5期，第16页。如此一来，“开放结构”之理论指向即被进一步廓清，由先前的疑难案件之成因的误读，转为疑难案件之解决裁断，“开放结构”理论与疑难案件的关系应当在这一新指向的基础上进行重新解读。

三、化解“疑难”：“开放结构”理论之目的内核

上文已述，语义学思维引导下的“开放结构”并不能当然地成为疑难案件发生的原因，但哈特的“开放结构”理论于疑难案件的解决之道又颇具可取之处，这可以通过其他实证主义法学家的论点加以佐证。“开放结构”理论的最终落脚点在于法官的自由裁量权，在凯尔森的一般规范与特殊规范理论中，自由裁量权即是不可缺少的部分。凯尔森认为具有普遍性特征的规则，在条件达成时可以被反复适用，这些规则应当被作为一般规范；相对应地，当某一行为不具有重复发生的可能性，就将发生这一行为的场合限定为特殊场合，将规制这一行为的规则称为特殊规范。(23)参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2014年版，第201页。于是，特殊规范就成为一般规范在特殊场合的延伸化适用，这在司法实务中的疑难案件裁判中可以得到充分体现。凯尔森的理论站在裁决疑难案件的角度，为“开放结构”理论的定位提供了新的思路。当语义学引领下的“开放结构”疑难成因论被否弃后，就应当结合“开放结构”理论与“疑难”之化解之间的关联，重新对此理论进行全新的探索。

(一)“开放结构”无悖于法律的确定性

某一具体案件是否被置于法律的开放结构领域的这一问题可以被同义替换为以下两个问题，即特定场合下法律是否存在以及法律之存在是否能为人所辨别与适用的问题。针对替换完成后的问题，法律现实主义者给出了清晰而别致的答案。“法律即法官的言说”被作为这些学者的经典观点予以传扬，他们中的大多数人主张规则并非影响判决的唯一因素，也有如弗兰克一般极端的现实主义者总在不遗余力地推崇法官心理偏好具有决定作用的观点，(24)参见许庆坤：“重读美国法律现实主义”，载《比较法研究》2007年第4期，第1页。这类观念通常被成为规则怀疑论。显然，法律现实主义者夸大了规则或法律的开放结构，他们认为开放结构应当毫不受限，法官在进行判决时并不会受到规则的约束，甚至于，判决结论也是法官依据直觉得出，再以结论为出发点，到制定法中去搜寻关联最为紧密的规则作为支撑使结论获得形式意义的合法性。法律现实主义者所鼓吹的，正是法律的不确定性特征。不确定性和法律就像是一对“孪生兄弟”，“司法的过程通常并不仅仅指将既定的权威规则适用于具体的实际情况。相反，案子总是带着许多潜在的适用事实和硬性模式，让法官面临选择，这就使得——事实上是要求——司法判决不能仅仅依赖于对‘正确的’法律规则的适用。”(25)[美]查尔斯·雅布隆：“法官是说谎者吗？——对德沃金《法律帝国》的维特根斯坦式批评”，陈林林、刘诚译，载《法制与社会发展》2005年第5期，第144页。

哈特的“开放结构”理论似乎颇具法律不确定性的外观，在疑难案件的裁判过程中，这种外观的特征尤为明显。疑难案件的“疑难”之处往往在于难以找到确定、有效且可适用于该案件的法律规则，因而哈特提出了一种处理疑难的解决办法，即赋予法官自由裁量权。但需要注意，法官行使自由裁量权并不与法律现实主义者所主张的判案过程同步，前者依旧秉承依据规则形成结论的法律推理模式，这与后者所谓的结论恰好与某项既有规则相一致显然体现的是两种截然不同的思维与行动，只有前者才能展现出对失格行为的批判效果。(26)参见陈景辉：“‘开放结构’的诸层次——反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》2011年第4期，第669页。

哈特是一个彻底的法律现实主义的批判者，其理论都是以法律的确定性为基本立场的。哈特将法律的开放结构作为法律的确定性的一种例外予以阐释，其“开放结构”理论的核心目的在于引出法官的自由裁量权，从而为化解案件之“疑难”提供切实可行的办法。因此，语言、规则以及法律这三个层次的开放结构实际上都是在为自由裁量权的必要性和重要性做铺垫。

在《法律的概念》一书中，他指出，尽管存在某些必须由法院或官员均衡利益才能受到调控的行为领域，但“法律的生命在很大的程度上，仍然在于借由意义确定的规则，作为官员与私领域之个人的指引”(27)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第123页。。法律现实主义者的错误在于，无限夸大了边缘地带的存在及重要性，却无视中心意义的基本性与实用价值。在中心地带，规则的核心作用是不能被忽略的；即使是在边缘地带，自由裁量权的合法性来源仍然是规则。“法院之所以能够使那些基础规则的重大发展成为可能，在很大程度上，是因为法院在广大的、核心的法律领域中，接受规则的支配而进行无可置疑的运作，才取得了足够的威信。”(28)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许佳馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第141页。在落入中心区域的案件处理过程中，开放结构问题不应被纳入考量的范围，因此，即使承认语言的开放结构是一种常态，也不能推论适用规则时就会天然地落入开放结构的领域中，更不能推论规则甚至法律有普遍意义的不确定性。规则应当被遵守固然是一个不容置疑的真命题，但被放置一旁的规则、被违反的规则仍然是具有确定性属性的规则也是一个真命题。

法律具有开放结构属性这一命题本身就含括中心区域和边缘地带两个方面，在司法适用中，哈特重视中心区域即强调法律的规则特性显然更甚于边缘地带，而前者，正是法律的确定性属性的体现。因此，“开放结构”理论非但无悖于法律的确定性属性，反倒使法律之确定性在案件裁判中的重要价值更加彰显出来。

(二)“开放结构”无悖于法律的客观性

出于惯性，许多人常常将法律的客观性与法律的确定性相混同，这种混同经常表现为以下命题：在案件判决中利用法律以外的标准，就表示所涉及的法律问题缺少正确答案。但实际上，法律的客观性与法律的确定性是不同的。“法律的确定性是指先在的法律标准与嗣后的法律决定之间是否具有某种逻辑上的决定与被决定的关系；而法律的客观性则是指是否存在一个标准，它可以被用来判断法律主张(决定)是正确的还是错误的。”(29)陈坤：“‘开放结构’与法律的客观性”，载《法制与社会发展》2016年第1期，第159页。简单概括，前者代表形式逻辑的圆满完整，后者体现实质内容的性质界定。由此，分析“开放结构”理论与法律的客观性间的关系对于确定判断标准为何是有价值的。

分析“开放结构”与法律的客观性之间的关系，可按照“拆分—对应”多种可能性进而分情况讨论的思路进行。

“开放结构”与法律的客观性之间的关系无外乎有两种可能，其一，“开放结构”与法律的客观性相排斥，也就是说，在法律的属性范畴内二者不能共存，是故承认法律具有开放结构的属性则即否认存在法律客观性之下的可用来判断法律主张正确与否的标准，反之亦同；其二，“开放结构”与法律的客观性指向一致，即承认在法律之外也存在某些标准可用以判断法律主张之性质。

将这两种可能分别进行拆分，第一种可能之下有两种情形：

p1.确定法律的开放结构命题为真，最直接的表现即承认存在某些应受法律调控却无法找到确实的法律依据的案件。确定法律的客观性命题为假，即根本不存在某种可判明法律主张正确与否的标准。两相结合的显性结果是，疑难案件的审判工作走入瓶颈。这些案件确实难以凭借既存法律直接形成判决结论，按照“开放结构”理论的预设，法官的自由裁量权于此时闪亮登场。自由裁量的任意程度极高，常常以法律规则以外的政策、道德甚至不自觉的个人经验为参考，如果没有一个统一的标准加以限定，仅以法律规定法官享有自由裁量权而确认自由裁量之下的案件结果具有正义性，显然会令此类型案件的裁判陷入混乱状态。回到这种情形的预设前提，即确实不存在判明个案中法官之法律主张是否正确的标准，于是，疑难案件之审理陷入难以破解的僵局，这显然与“开放结构”理论化解“疑难”之目的内核相违背，从而可证明此种情形下的法律具有开放结构相斥于法律具有客观性的第一种可能的关系不成立。

p2.确定法律的开放结构为假命题，可分为完全否定法律具有边缘地带含义或否定中心含义与边缘地带之区分。这一命题在实务的视角下常表现为，否定落入法律规制范围边缘地带之案件存在的可能，可概称为“不存在疑难案件”理论。此种否定可派生出两种观点，第一种即坚信任何案件都可通过法律/规则而做出判决结论，也就是仅承认法律有中心含义，此系法律形式主义的代表观点；第二种则为法律现实主义的观点，其对开放结构的范围无限夸张，认为所有的案件的裁断均非源自法律，却应以法官的判断与主张为依据，于是，“开放结构”之下的“疑难”案件的处理手段可覆盖至全体案件，因而也就不存在需要专门宣告的疑难案件。确定法律的客观性为真命题，此时可用以判断法律主张正误之标准仅能存在于法律范围内。同样须将两项命题结合起来，得到的结论是：针对完全依据法律产生的判决结论，虽然有时也有检验其正误的需要，但以法律的标准检验其是否正确却是在画蛇添足；针对完全由法官自由裁量而得出的判决结论，以法律之内的标准对其正误进行验证，其实就是部分法律现实主义者所谓的先形成结论再寻找法律依据的主张的他种表达，前文已阐明这些法律现实主义者的这项主张并无对失格行为的批判效果而对其持否定态度。该结论的两个部分都不具有正确性，因而由此情形推及之法律具有开放结构相斥于法律具有客观性的第一种可能的关系同样不成立。

经过上述分析，结合“开放结构”理论化解“疑难”之理论内核，可以明确认定，第一种可能性被排除。

继续依据同样的方法，可以分解得出，“开放结构”与法律的客观性之间的第二种可能关系之下同样有两种情形：

p3.确定法律的开放结构命题为真，并且确定法律的客观性命题为真。此时形成的结论命题是，不排除存有法律以外的标准可用以判断法律主张之正误。这一命题是可得到证立的，原因有二：其一，若将某些外在标准排斥于司法过程之外，则法律也无法顺利得到适用。“即便是在最简单的案件中，法官也至少需要共享的语言习惯这一外在标准来确定法律规则的含义。”(30)陈坤：“‘开放结构’与法律的客观性”，载《法制与社会发展》2016年第1期，第159页。其二，拥有不同人生经历的不同法官势必有差异显著的个人偏好，小到对某种细节的认知，大到对不同事物的道德观念，都体现着每位法官的独特的关于“法律是什么”的不同解读，法官裁判案件的法律推理正是建构在这些不同解读之上的。同时，社会、政治等大环境也对案件审判有潜移默化的作用，这是不能避免的现实局限。因此，法律以外的标准必然存在，这些标准直接决定具体的法律主张应被判定为正确还是错误，甚至有时会影响到已做出之法律主张能否真正实现。需要特别强调的是，这种情形之下所得出的结论直接指向司法判决过程中的“疑难”化解问题，甚至引出了德沃金对处理“疑难案件”的区别于哈特“开放结构”理论的新的思路。(31)德沃金的立场是：疑难案件真实存在，且确实存在规则以外的标准(他对法律的理解与哈特不同，其认为社会控制的主要工具应当是一般性的规则、标准和原则，而后者则习惯于将一般性规范认定为法律规则，因此，在哈特的理论体系下的“法外标准”可能在德沃金的理论体系中却属于“法内标准”，为了能放置在同一平台探讨，此处以“规则”替代“法律”)。他赞成既存之法律规则存在漏洞，因而要在法律规则以外寻求疑难问题的答案。但是，其认为不应求助于由“开放结构”理论而引出的法官的自由裁量权，而应以坚持整全法，以解释法律的方法入手寻求疑难案件的唯一正解。

p4.确定法律的开放结构为假，同时确定法律的客观性命题为假。此处仍旧区分为两种观点，即仅承认法律的中心区域否定其边缘地带，或者认定二者之区分非必要。为便于区分与阅读，将两种观点分别称为法律形式主义观点与法律现实主义观点。在法律形式主义观点之下，法律仅存在中心区域，则适用之客体是完全确定的，且此时全体案件被认为都应落入法律的中心区域中；同时，预设不存在能否判定适用是否正确之标准，也就是说，依法得出的判决一旦公示则具有正确性。此处的正确性可做两种解读，一为一般意义上的符合形式正义的正确性，一为总是需要精心论证的符合实质正义的正确性。形式正义意味着符合司法实践中案件的判案流程，法官面对事实问题与法律问题均“照章办事”，能够完全体现规则之治，经过这一流程，大部分案件的判决结果就可被定性为正确判决，无需借助其他“法外标准”再次检验其正确性。因而形式正义之下的正确性所支撑的法律形式主义观点可以被证成。实质正义本身的实现即需要求助于部分法外因素，但是何为实质正义本身就是一个争议十足且并无确定答案的问题。因此，关于实质正义之下的正确性的问题只能暂时搁置，相应地，对以这一问题为基础的法律形式主义观点是否成立难以立下定论。法律现实主义观点之下，便无所谓的法律之中心与边缘的划分，在审判中，法官职掌一切取舍定夺大权，而个体决定的易变特性直接导致标准是不可能存在的，也与法律的客观性命题为假的预设相吻合。

前述分析论证表明，“开放结构”与法律的客观性指向一致这一可能性基本上是可证立的，这至少可以说明，“开放结构”无悖于法律的客观性的这一结论是成立的。由此可得出，法律的开放结构属性于法律的确定性与法律的客观性均无妨碍，其理论之目的内核确实可与“疑难”之化解相匹配。

结 语

哈特的“开放结构”理论一直以来都被作为解读疑难案件为何发生的说明原因式的理论而存在，因此，语词含义不明确、规则的适用困难以及时隐时现的法律缺位常常被推定为层层递进的可被“开放结构”概括的“疑难”成因。然而，即使克服了这些“开放结构”带来的不适，构成法律条文的语词的含义在更加高级的表达技巧的作用下再无歧义，成文或不成文的规则通过更加完善的立法技巧而完美无瑕，法律体系也被编织的天衣无缝，真正实现法网恢恢不漏一案，疑难案件就不再存在了吗？答案当然是否定的。“疑难”之根源本不在于静态的事实或规范层面，而在于法官顾盼流连于适用法律与厘清事实的动态过程，这种交流互动的过程并不能为“开放结构”之理论所概括。明确“开放结构”理论的真正贡献，实际上是为法律的确定性与法律的客观性背书，从而为“疑难”之化解提供了一种可继续做延伸性研究的可行思路。