刑事案件中收集电子数据专业技术人员的合法性

赵 震

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

根据相关机构统计，我国的网民规模达到8.29 亿，普及率为59.6%。①互联网高速发展的同时，信息化犯罪愈发严重。信息化犯罪中，电子数据是最重要的证据。但是，实务中收集电子数据一直存在“合法性”与“合技术性”的矛盾。“电子数据的收集主体经常会出现两种情况：第一，收集电子数据的侦查人员不具有相关专业技术；第二，具有相关专业技术的电子数据取证人员不是侦查人员。”[1](P83-89)2019年公安部发布了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《取证规则》），该文件规范了电子数据的收集工作，完善了取证的程序与流程。《取证规则》第6 条规定：“必要时，可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。”这是规范文件首次明确提出非侦查人员可以收集电子数据，探寻了“合法”与“合技术”的新平衡点。但是，对于“专业技术人员”（以下简称“专家”）的规定过于简单，只有第6 条有所提及。本文从“专业技术人员”的界定法理入手，进而讨论具体专家范围，最后提出“专业技术人员”的完善建议。本文旨在完善收集电子数据“专业技术人员”的相关内容，为更有序打击犯罪提供一定的参考和建议。

一、专业技术人员的界定法理

由于刑事司法程序会严重干涉犯罪嫌疑人的人身财产权利，所以刑事司法程序在给予司法机关权力的同时，也应对授权对象进行必要的限制。实务中存在技术性不足的短板，而技术短板可能造成证据能力丧失。法律出于实务中的困难，做出了必要的“进步”，引入专家参与取证。这种“进步”需要受到必要的限定，以防止打击犯罪与保障人权的平衡被突破。

（一）“合技术”要求

“专业技术人员”引入的目的就是为了弥补侦查人员的技术短板，所以“专业技术人员”的技术水平是选择专家的首要因素。在收集电子数据的过程中，大致可以分为“硬”收集和“软”收集。两种方式都需要有“合格技术”的专家来操作。

“硬”收集指的是对电子设备的收集取证。实务中，大多数电子设备的收集是不需专家介入的。因为“硬”收集的操作比较简单，例如手机、硬盘的收集。只要对侦查人员提出简单的要求（例如隔离信号，封贴接口等等）即可完成取证工作。但是对于一些特殊的设备，例如提取智能汽车中的存储设备，就需要具备相关“专业技术人员”操作。

“软”收集指的是单纯对数据的提取收集。不便于收集原始存储设备时，根据《取证规则》第16 条规定可以现场提取电子数据。直接提取电子数据往往需要操作人员具备相关专业知识。例如，提取大型机械设备中的电子数据，只有具备相关的知识才能保证提取数据的真实性、完整性，否则会严重影响证据的证据能力。所以，“软”收集常常需要专家的介入，以保证提取数据的真实性、完整性。

（二）侦鉴分离原则

自从设立鉴定制度以来，“侦鉴一体”一直饱受诟病。侦查人员与鉴定人应该明确分开，否则“鉴定人员会不可避免的过多接触案件，有时候难免会为了办案的需要出具鉴定意见，造成鉴定的科学性和公正性不足。”[2](P48-54)“专业技术人员”参与侦查的取证工作，但是没有明确将该专家不能对收集的证据进行鉴定，因此极易造成“侦鉴一体”的情况发生。所以在界定“专业技术人员”的时候，一定要考虑到之后鉴定人的选择问题。侦鉴不分离的最大弊端就是“中立性”问题。

无意的不中立。“专业技术人员”作为侦查人员的延伸，是依附于侦查人员而存在的。鉴定意见的作用是回答证据的专业性问题，其中常常含有鉴定人的主观判断。如果同一个人既收集证据又鉴定证据，后一行为（司法鉴定）往往会配合前一行为（收集证据）。很多情况下不是专家故意而为，但是基于同一主观意识做出两个行为，很容易导致一些问题被隐藏，这就是无意的不中立。无意的不中立会造成鉴定意见的客观性不足，容易误导法官，进而做出错误判断。

故意的不中立。实务中，鉴定意见存在被选择适用的现象。有罪罪重的部分会作为定罪量刑的证据，但是无罪罪轻的部分有时被隐匿。这种选择行为不仅对犯罪嫌疑人的权利构成侵犯，更是对刑事司法制度的践踏。如果收集证据和鉴定证据的是同一个人，这种“有罪”的选择性会更加隐蔽、更加直接，尤其是“职权鉴定机构”的鉴定人（在后文将会详述）。“职权鉴定机构”与侦查机关的关系紧密。“职权鉴定机构”的鉴定人如果参与取证工作，对案件会有更深入的了解，很可能直接做出带着“偏见”的鉴定意见。对嫌疑人有利的部分可能不会出现在鉴定意见中，这就是故意的不中立。“偏见”鉴定会严重误导法官，是“侦查中心主义”的表现，与“审判中心”的精神背道而驰。

（三）回避原则

有学者指出：“中国刑事回避制度的理论渊源是西方传统诉讼理念中的‘自然公正’原则，即任何人不得做自己案件的法官,并依此理念基础设计了中国刑事回避制度。”[3](P67-72)由于我国的国情，人情社会一直是困扰公正司法的难题，“人情重于法”的现象并不罕见。因此，只有严格执行回避，才能保障我国公正平等的司法环境。专家作为侦查人员的“延伸”，当然要受到回避的约束。第一，专家掌握侦查人员不具备的专业知识。专家利用自身的技术很容易毁灭隐藏电子数据，而且一旦做出这种行为，侦查人员往往是无法察觉的。第二，专家的来源广泛，社会关系复杂。针对错综复杂的社会关系，需要多方面考虑专家与案件的关联程度。因此，“专业技术人员”不仅要落实回避，并且要严格审核。

二、专业技术人员的参考范围

2005年公安部发布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（以下简称 《检查规则》）中就曾提到“专门知识的人”。但是时至今日，仍未明确此类人员的限定范围。本文讨论的“专业技术人员”指非侦查人员，具备专业技术的侦查人员不在此列。《取证规则》没有明确指出“专业技术人员”的范围。2018年4月最高人民检察院发布了《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》（以下简称《高检规定》）。检察机关率先对“专门知识的人”做出了较为具体的规范。《高检规定》第2 条、第3 条对专家的范围进行了明确。《高检规定》中认为专家分为两种，一种是“有鉴定资格的人员”，另一种是“审查具备专业能力的其他人员”。笔者认为，侦查机关在确定“专业技术人员”时可以参考《高检规定》。

（一）鉴定人

对于鉴定机构的分类，有学者曾指出“根据所依托的单位，我国司法鉴定机构可分为：公安司法机关内部设立的司法鉴定机构，高校、科研院所内部设立的司法鉴定机构，医院内部设立的司法鉴定机构，公司、企业法人等成立的司法鉴定机构。”[4](P72-76)有学者做出进一步区分，将公安司法机关内部设立的称为 “职权鉴定机构”，其他鉴定机构称为“社会鉴定机构”。[5](P6)只要严格遵循回避制度，职权鉴定机构与社会鉴定机构的鉴定人都可以参与取证工作。

一要符合“合技术”要求。根据司法部2005年发布《司法鉴定人登记管理办法》，要求鉴定人：“具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作10年以上经历和较强的专业技能。”②鉴定人在注册时受到严格的条件限制。同时，鉴定人的鉴定机构也需要进行相关的评级验证。正规的鉴定机构都会进行CANS（中国合格评定国家认可委员会）③的能力验证，以提高机构整体的资质水平。

二要具有较高的保密意识。《司法鉴定人登记管理办法》第7 条规定：“司法鉴定人执业实行回避、保密、时限和错鉴责任追究制度。”2016年司法部发布的《司法鉴定程序通则》（修订版）第6 条也做出要求：“司法鉴定机构和司法鉴定人应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露个人隐私。”专家收集电子数据时，案件尚在侦查阶段，很多信息都处于秘密状态。如果不慎泄露，则可能对案件的侦破产生严重消极影响。鉴定人在日常鉴定工作中就已经形成了较高的保密意识。因此，鉴定人充当“专业技术人员”收集电子数据可以更好保证案件信息不泄露。

（二）其他来源

缺少鉴定人或者不适合鉴定人出现时，其他专家也可以担任“专业技术人员”。办案部门需要对其他来源的专家进行必要的资质审查。只有技术水平达到办案部门要求的专家，才能参与到取证工作中。对于其他“专业技术人员”，笔者认为大致分为两类：

1.数据控制者

在一起非法吸收公众存款罪中④，嫌疑人委托宝智公司开发平台网页，该平台数据存储于阿里云服务器中。宝智公司的技术人员张某配合侦查机关，登录阿里云账号，将平台数据交付侦查机关。庭审中，辩方提出，“后台电子数据提取不符合法律规定”。但是，法院并未支持其辩护意见，认可了张某的取证行为。越来越多的互联网犯罪案件涉及第三方技术公司。第三方与犯罪嫌疑人之间是正常的商业民事合作，但是第三方在提供技术的同时也掌握大量嫌疑人的数据。第三方作为数据的合法占有者，由其配合收集证据更为方便，效率更高。

2.技术公司

在一起故意伤害案中⑤，“昆山XX 网络信息工程有限公司”为公安机关提供了数据恢复服务，并提取了被恢复的数据。“昆山XX 网络信息工程有限公司”并不是鉴定机构，是一家普通技术公司。公安机关提供了“昆山XX 网络信息工程有限公司营业执照、数据修复资质证明和被恢复硬盘照片”。法院认可了该证据，辩护人也未对此提出任何异议。这里的“网络信息工程公司”提供了数据恢复服务，将原本被删除的数据，重新“提取”。“网络信息工程公司”既非侦查部门也非鉴定部门，但是其具有专业技术能力（“数据修复资质证明”）。法院认可该证据的主要原因是数据的真实性、完整性没有被破坏。电子数据作为实物证据有着较强的客观性，只要保证数据没有被破坏修改即保证了真实性、完整性。技术公司拥有相应的技术资质与能力，技术公司只要按照技术要求操作，就不会破坏电子数据的真实性、完整性。所以，只要对技术公司的资质与能力进行严格审查，合格的技术公司完全可以参与电子数据的收集工作。

三、专业技术人员的完善建议

（一）侦鉴分离的扩大适用

侦鉴分离要求侦查人员与鉴定人员分离，但是是否将鉴定人扩大到整个鉴定机构，笔者认为是很有必要的。回避的初衷在于减少特殊关系对案件公正的影响，我国传统上称之为“避嫌”。鉴定人收集电子数据之后，如果由其所在的鉴定机构进行鉴定，同样构成对侦鉴分离原则的挑战。鉴定人和鉴定机构是紧密联系在一起的，两者可以作为一个整体考虑。鉴定人参与收集证据工作之后，其所在的鉴定机构不能对该证据进行鉴定。

1.鉴定机构中鉴定人数量较少

根据《司法鉴定机构登记管理办法》规定，对鉴定机构的鉴定人数量设定了下限，不能少于3 人。实际中，鉴定机构的鉴定人数量并不多。《2017年度全国司法鉴定情况统计分析》中显示，5 个鉴定人以下的机构占全国鉴定机构的28.19%，20 个鉴定人以上的则占有12.33%。20 人以下的鉴定机构占总数的87.67%，5 人至20 人的机构占总数的59.48%。根据数据可以看出，绝大多数鉴定机构的鉴定人是比较少的。

2.鉴定人与鉴定机构是整体与部分的关系

鉴定机构和鉴定人之间的关系要比普通公司与职工之间关系更为紧密。第一，鉴定人是鉴定机构成立的条件。如果鉴定人少于3 人，是不符合鉴定机构的成立条件。第二，鉴定人的错误会影响鉴定机构的资质评级。鉴定人的鉴定意见会作为机构评级的依据。第三，鉴定机构中所有鉴定人的利益方向是一致的。如果鉴定人参与了收集工作，其同事在进行司法鉴定时，很可能出于机构整体利益的考虑，对收集中的问题有所隐瞒。因此笔者认为，鉴定人参与收集电子数据工作，该鉴定人所在的鉴定机构针对该证据不能出具相关鉴定意见。

（二）明确回避的利害关系

根据《刑事诉讼法》第29 条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第24 条，对于侦查人员的回避提出4 种理由。⑥“专业技术人员”作为侦查人员的延伸，也应遵循相关规定。回避理由中“利害关系”是一个模糊的概念。对于“利害关系”，有学者指出：“采用的是模糊立法的形式，即可能指司法人员的物质利益,也可能指其法律上或道德上的利害关系。”[3](P67-72)利害关系是从结果角度考虑的，如果这种关系会影响公正审判，就属于“利害关系”。办案部门需要对“影响公正”进行预判。正是这种预判的不确定性导致对“利害关系”无从下手。“利害关系”的模糊立法是为了适应形形色色的复杂情况，但是过于宽松的裁量，反而让办案部门“无所适从”。尤其是其他来源的专家，因为来源的广泛性，社会关系复杂，需要考虑的方面更多。

1.“利害关系”并不是要求没有关系

只有这种关系达到“利害”的程度，才应该回避。专家可能来自鉴定机构，也可能来自科技公司、高校等等。尤其是来自科技公司的技术人员，他们的公司很可能与犯罪嫌疑人有经济关系。例如，很多公司会租用“阿里云”服务器，而在取证中往往需要“阿里云公司溯源调查”⑦。这时，专家与犯罪嫌疑人存在经济关系，但是这种关系不构成“利害关系”。笔者认为，“利害关系”的程度应该是：基于“利害关系”的考虑，愿意为嫌疑人违反法律，帮助嫌疑人逃脱、毁损隐匿证据。正常的民事交易往来，远远达不到这种“利害关系”，而且这种情况下，不仅不能回避，侦查机关反而更需要该公司积极配合取证工作。

2.总分公司、子母公司与“利害关系”

由于民事领域的法人制度，企业之间可能存在总分公司、子母公司等关系。在选择“专业技术人员”时，可能遇到子公司与犯罪嫌疑人存在“利害关系”，但是总公司没有这样的关系。类似情况下，笔者认为“利害关系”可以延伸到“总分公司、子母公司”。第一，总分公司之间，分公司并无独立的主体地位，分公司只是总公司的延伸。所以，这种“利害关系”完全可以覆盖总公司与分公司。第二，子母公司之间，子公司虽然有独立的主体地位，但是其成立的基础是母公司给予的，而且子公司的负责人往往是母公司从内部选任的。由于存在这种紧密的联系，“利害关系”也应涵盖子公司与母公司。无论总分公司还是子母公司，其利益的指向性都是一致的。因此，一旦存在“利害关系”，总分公司和子母公司都需要回避。

（三）确保侦查人员主持地位

有学者曾担忧：“在很多时候电子技术专家在收集电子证据时起到的作用超过司法工作人员，虽然名义上说的是电子技术专家起协助作用，但是此时取证权已经从司法工作人员转移到了电子专家手中，这也是不符合法律规定。”[6](P87-95)笔者认为，这些担忧源于“知识”对“权力”的渗透。针对“知识-权力”关系，有人就曾指出：“在司法场域，权力的微观呈现之结果即是赋予具备知识优势的一方以权威。”[7](P102-112)原本居于主导地位的侦查机关，由于“知识”的缺乏而“有求于人”，存在“权力”流向“知识”的现象。不可否认专家对专业知识进行判断时，司法人员是难以参与其中的，对于专业问题，司法人员对专家“言听计从”。但是，笔者认为只要侦查人员保持“主持”地位，“专业技术人员”的取证就是合法的，“权力”对“知识”的倾斜也会在合理范围内。

1.约束专家行为

侦查人员是责任主体，而专家是具体的行为主体。“主持”的含义为“负责掌握、处理；主张”，《取证规则》中“主持”的含义显然是“负责掌握、处理”的含义。专家辅助收集电子数据时，侦查人员的侦查权并没有转移到专家身上，而是专家成为侦查人员的“延伸”。同时，这种“延伸”并没有扩大侦查人员的范围，也没有将专家解释为侦查人员。侦查人员的主持地位让专家成为侦查人员的取证工具。若是侦查人员丧失“主持”地位，则会出现“权力”流失现象，导致原本相对平衡的司法格局出现异变。所以，只要保证“主持”的地位不丧失，便无需担心“知识”对“权力”渗透。

行为主体的活动要受到责任主体的约束。侦查人员主持地位的约束应该具体化：专家的活动范围由侦查人员确定。侦查人员需要提出具体的委托内容，而专家则在委托范围内采取行为。侦查人员有权及时更换专家。如果侦查人员认为该专家不能解决相应问题，侦查人员可以及时更换专家，以保证电子数据不被破坏。专家的取证活动将作为日后审查资质的依据。每次选择专家都应该审查专家资质，如果曾经参与过取证工作，可以将之前的活动评价作为参考依据。

2.保证合法性

取证主体是否影响证据合法性，我国目前有三种观点：绝对肯定说认为，不具有法定资格的人收集的证据没有证据能力。[8](P87-88)否定说认为，非法定资格的人收集的证据也有证据能力。[9](P110-115)相对肯定说认为，非法定资格的人收集的证据不能直接否定其证据能力，而需要结合多方因素综合考虑来判定证据能力。[10](P133-143)以上三种观点的争议在于“非法定资质的人”收集的证据，对于“法定资质的人”收集的证据则没有异议。侦查人员主持地位可以有效避免非法定资质的人收集证据所带来的争议。

在侦查人员主持下，专家是侦查人员的“取证工具”。侦查人员的责任是调查清楚案件事实，收集相关证据，而专家只是辅助侦查人员收集电子数据。专家的活动范围取决于侦查人员的委托范围，专家的操作方法也要向侦查人员具体说明。此时专家可以看成抽象的客体，而侦查人员则是抽象的主体。因此，侦查人员主持收集的证据应属于侦查人员和专家共同收集的。在专家取证过程中，侦查人员的主持地位保证了侦查人员没有脱离取证工作。两者共同收集电子数据，该证据仍属于“法定资质的人”收集的证据。这就有效避免了对“非法定主体”收集证据的争论，有效减少了对证据能力的质疑。

总之，随着信息技术的快速发展，电子数据的收集工作愈发需要专家的辅助。电子数据曾被学者誉为新时代的“证据之王”。证据进入司法程序的第一步就是取证环节。电子数据由于独特的技术性，使得传统的取证方式方法需要进行相应改革。“专业技术人员”的引入有效弥补了侦查机关的技术短板，但是，“专业技术人员”参与取证工作应该更加规范化。犯罪与打击犯罪，一直是相互“升级”的状态。犯罪嫌疑人会根据技术的发展，使用最新的技术进行犯罪。“专业技术人员”的参与是顺应时代发展的司法进步，也是打击犯罪的有力武器。“专业技术人员”只有在既定的规范内活动，才能够兼顾打击犯罪和保障人权的双重任务。

注释：

① 参见2019年中国互联网络信息中心发布第43 次《中国互联网络发展状况统计报告》。

② 参见《司法鉴定人登记管理办法》第12 条第2 款和第3 款。

③ 中国合格评定国家认可委员会（CNAS）是根据《中华人民共和国认证认可条例》的规定，由国家认证认可监督管理委员会批准设立并授权的国家认可机构，负责对检验机构等机构的认可工作。

④ 山东省莱芜市钢城区人民法院刑事判决书（2016）鲁1203 刑初4 号。

⑤ 江苏省昆山市人民法院刑事判决书（2014）昆刑初字第0291 号。

⑥ （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

⑦ 梁子健等人非法控制计算机信息系统二审刑事判决书（2017）吉01 刑终331 号。