性侵害未成年人违法犯罪人员从业禁止机制研究

上海市闵行区人民检察院课题组

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

未成年人遭受性侵害案件时有发生，最高人民检察院向教育部发出的“一号检察建议”，针对的就是性侵幼儿园儿童、中小学生犯罪。如何对性侵害违法犯罪人员进行惩治管控以防止再犯罪，为未成年人提供更全面的司法保护，是当前需要研究的课题。

一、我国性侵害违法犯罪人员从业禁止的立法现状

（一）刑法关于从业禁止的规定

《刑法》修正案（九）（简称“刑修九”）第一条作为《刑法》第三十七条之一规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”从业禁止作为我国刑法规定的一种非刑罚性处置措施，其价值在于防止犯罪人利用职业和职务之便再次犯罪，法院按照犯罪情况自由裁量适用的预防性措施。

与此同时，我国《刑法》第三十八条规定了管制禁止令，第七十二条规定了缓刑禁止令，第一百条规定了前科报告制度。这些规定与第三十七条之一的从业禁止制度，共同构成对犯罪的预防体系。

（二）其他法律与司法解释的相关规定

1. 《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十八条规定，对于性侵未成年人的犯罪分子判处刑罚同时宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。

“两高两部”的上述意见是对在缓刑考验期内的从业禁止规定，而《刑法》规定的从业禁止是在刑罚执行完毕或假释之日起禁止从事相关职业，两者之间形成了一定的补充和衔接。

2. 关于教师、医师入职品行的相关法律规定

《教师法》第十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”《教师资格条例》第十九条规定：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府教育行政部门撤销其教师资格：（一）弄虚作假、骗取教师资格的；（二）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。”

《执业医师法》第十六条规定，医师注册后有受刑事处罚等情形之一的，其所在的医疗、预防、保健机构应当在三十日内报告准予注册的卫生行政部门，卫生行政部门应当注销注册，收回医师执业证书。

二、性侵害违法犯罪人员从业禁止的实证研究

（一）从业禁止在我国实践探索中的三种典型模式

2016年8月，上海市闵行区人民检察院办理了一起教师利用补课之机猥亵学生的案件。检察机关以林某某涉嫌强制猥亵罪向法院提起公诉，并提出对林判处禁止从事教育及相关工作的从业禁止建议。被告人林某某因强制猥亵罪被判处有期徒刑二年六个月，并被判处自刑罚执行完毕之日起三年内禁止从事教育及相关工作。这是“刑修九”实施后全国首例针对侵害未成年人权益犯罪判处从业禁止的案件。随后，各地先后办理了一些适用从业禁止的案件，并结合实际，在执行“刑修九”规定的基础上，对相关工作进行了延伸性、拓展性的探索和实践。主要形成了三种典型的模式。

1. 浙江慈溪模式

2016 年，浙江省慈溪市人民检察院牵头，与法院、公安、司法等机关联合出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》( 以下简称《办法》) 。《办法》规定: 法院、检察院、公安分局、司法局等单位对符合一定条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，在其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过各单位门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开，方便公众随时查询，防止该类人员再犯，预防未成年人受到性侵害。所谓符合条件，即根据行为人的犯罪情节、所判处刑罚、再犯的可能性以及行为人是否存在性侵害病态心理等几个方面对公开的条件进行了限制，只对人身危险性大的性侵未成年人犯罪人员进行信息公开，并根据人身危险性的程度不同，规定了信息公开的不同期限。对人身危险性大的规定五年的公开期限，对于人身危险性极大的则对其信息进行终身公开。信息公开的方式包括门户网站、微信公众号、微博、官方报纸、电视台、广播等方式。信息公开的内容包括照片、身高、罪名、判处刑期、户籍信息、信息公开期限、现住地址、工作单位等。

慈溪市的这一规定是探索性侵未成年人犯罪人员信息公开制度，希望以此来实现特殊预防和加强对未成年人的保护。《办法》的相关规定与美国著名的“梅根法”规定的性犯罪记录社区公告制度有类似之处，因而被称为慈溪版“梅根法”。

2. 江苏淮安模式

2017年9月，江苏省淮安市淮阴区法院、检察院、公安局、关工委、教育局等9家单位共同发布了《关于性侵害未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度》（以下简称《制度》）。《制度》规定：性侵未成年人严重刑事犯罪人员，除未满18周岁及被判处有期徒刑以下刑罚的，在刑事判决生效一个月后，个人信息将通过司法机关的门户网站、微信公众号、微博等渠道向社会进行公开，公开的内容包括犯罪人员的姓名、身份证号码、照片、年龄、性别、案由等，并被禁止在刑满释放或者缓刑、假释考验期间，在淮阴区从事与未成年人密切接触的工作。对性侵未成年人罪犯的从业禁止，将由检察院在起诉时提出从业禁止建议，法院判决时决定是否采纳。

3. 上海闵行模式

2018年5月由上海市闵行区人民检察院牵头，与公安分局、法院、教育局、民政局、文广局、体育局、卫计委共同出台了《关于限制涉性侵害违法犯罪人员从业办法（试行）》，建立“涉性侵害违法犯罪人员信息库”，将闵行区5年来实施强奸，猥亵，组织、强迫卖淫，引诱、容留、介绍卖淫等行为的违法犯罪人员纳入限制从业范围，禁止其在闵行区从事与未成年人密切接触的工作。各职能部门和主管部门可以通过政务网登录信息库系统。公、检、法三家可以通过各自端口定期录入相关违法犯罪人员信息，其他主管部门可以通过各自端口，录入拟招录人员的姓名和身份证号码，查询其是否与信息库内既有信息相匹配，从而确认拟招录人员是否有涉性侵害违法犯罪记录。对违反查询规定并造成后果的，将严格责任追究。

截至2018年底，信息库已汇总涉性侵违法犯罪人员信息3800余条，主管部门通过信息库对1000余名新招录人员情况进行查询比对，并对14000余名在职人员开展筛查。

4. 主要模式之比较与分析

上述三种模式都涉及到对涉性侵害违法犯罪人员信息公开的问题。信息公开，可以增加犯罪的成本，尤其是信誉成本，并且通过禁止或者限制从事某些职业，减少犯罪的机会，以此达到预防犯罪的目的。但是，对性侵害未成年人犯罪人员相关信息公开应当兼顾保护未成年人与不过度侵犯犯罪嫌疑人权益之间的平衡。因为相关信息的不当公开，可能侵犯犯罪人员的隐私权、名誉权，不利于犯罪人员回归社会。国外有这样的先例，由于对犯罪嫌疑人相关信息的公布，公众会下意识做出过激举动，甚至集结起来组成类似于“反性侵害未成年人犯罪人员”的组织，在犯罪人员活动区域进行示威、静坐等活动。如位于美国马赛诸塞州的普利茅斯县，民众在疑似恋童癖住所处自发组织抵制活动，通过多种途径恐吓疑似恋童癖住户，直接导致一名恋童癖者失踪、两名疑似恋童癖者自杀。①参见牛旭：《性侵未成年人犯罪及风险治理——一个新刑法学的角度》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期。由此可见，民众自发的抵制行为会严重扰乱性侵害未成年人犯罪人员的工作和生活，更有行为过激者，给犯罪人员的身体健康、生命安全带来威胁。犯罪人员与其亲属容易被社会隔离，被迫落向社会最底层，进入社会犯罪亚文化圈，致使社会分化现象加重，社会的不和谐、不稳定因素增多。①参见吴杰丽、朱伟清：《西方性侵犯者登记制度的发展及对我国的启示》，载《上海公安高等专科学校学报》2015年第6期。犯罪人回归社会和重新正常生活是一种权利, 也是刑法追求的一种最佳结果。②参见于志刚：《关于对犯罪记录予以隐私权保护的思索》，载《河南大学学报》2010年第5期。

基于此，浙江慈溪最初推出公开有性侵未成年人犯罪前科人员身份信息的试点，因存在较大争议，加之一些专业人士对于公开有性犯罪前科的身份信息的做法有很大的担心，怕产生吊打效应，形成株连家属包括未成年子女等负面效果，因此到目前为止还没有真正公开一例前科人员身份信息。后来慈溪对“中国版梅根法案”进行了改进，2017年7月慈溪的九个部门推出了修订版的《性侵害未成年人犯罪人员信息公开办法》，建立了包括性侵未成年人犯罪人员的信息登记、申请查询、信息公开、从业禁止的一体化机制。江苏淮安模式与慈溪模式比较接近，在此不作进一步分析。

上海闵行模式没有把着眼点放在公开有性犯罪前科人员身份信息这一容易产生争议的敏感点上，而是选择建立涉性侵违法犯罪人员信息库以及与未成年人密切相关职业的从业禁止上，因而其探索的法律依据和法理依据更为充分，因为“刑修九”已经明确规定了从业禁止制度，《刑法》第一百条也有前科报告的规定。当然闵行模式应当作更加细致的实践和研究，在充分试行的基础上进行系统的经验总结。首先可以在上海市推广，然后考虑建立全国范围内的涉性侵害违法犯罪人员信息库，最终发展方向是参考吸毒人员动态管控系统，对此类人群实施动态管控，并建立完善的与未成年人相关职业的从业禁止制度。

三、当前性侵害违法犯罪人员从业禁止存在的主要问题

（一）刑法规定的禁止令对性侵违法犯罪人员的规制明显不足

根据《刑法修正案（八）》的规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可根据情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

禁止令的实施，对于限制包括性侵害犯罪分子在内的人员在一定期限内接触未成年人无疑是有利的，但其主要弊端在于适用对象和适用范围过于狭窄。根据刑法的规定，禁止令仅适用于判处缓刑和管制的犯罪分子，对于罪行更为严重的徒刑人员，却无法对其形成约束。而且，禁止令仅仅能够在短时间内形成约束。对于被判处管制的犯罪分子来说，仅在其管制执行期间适用禁止令；对于被宣告缓刑的犯罪分子，则只能在其缓刑考验期限内适用。但是管制执行期间最长为2年，缓刑考验期也在5年以下，禁止令在如此短的时间内能否实现其应有的价值，仍然存在疑问。因为一旦管制执行完毕，或者缓刑考验期结束，这些犯罪分子便仿佛解除了身上的枷锁，进而去释放自己压抑已久的欲望。因此禁止令对于未成年受害群体的保护力度是远远不够的，难以实现对性侵者的规制作用。

（二）从业禁止的适用存在一些需要厘清的问题

从业禁止在规制特定犯罪，保护特定主体方面，与禁止令相比，无论是在适用对象、适用范围，还是禁止的期限，都有了相当程度的深化。但是，从业禁止的适用仍存在一些需要明确的问题。

1. 关于从业禁止的期限及作出禁止的主体

这个问题主要涉及刑法与《教师法》《医师法》等法律法规的衔接。首先是关于从业禁止期限的把握。尽管“刑修九”第一条规定，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。而《教师法》第十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”《执业医师法》第十六条规定：“医师注册后有下列情形之一的，其所在的医疗、预防、保健机构应当在三十日内报告准予注册的卫生行政部门，卫生行政部门应当注销

注册，收回医师执业证书：……（二）受刑事处罚的；……”

由于刑法从业禁止与《教师法》《医师法》等法律法规的从业禁止的目的不尽一致，前者着眼于防范再犯可能性和社会危害性，关注与行为人所从事职业密切相关的犯罪，而后者的着眼点在于行为人违反特定的素质要求、职业操守和社会信赖，且存在刑法从业禁止的期限短而《教师法》《医师法》等法律法规的从业禁止期限长的反差，需要进一步加以明确。

其次是关于作出禁止的主体。对于利用教师、医师等职业便利实施犯罪，或者实施违背其职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，根据刑法的规定，按照《教师法》《医师法》中有关终身从业禁止的规定执行，这一点在理论上不存在障碍。问题是，“终身从业禁止”应该由司法机关通过刑事程序依照刑法来认定，还是可以由相关行政机关依据行政法规直接认定，这一点在司法实践和具体操作层面容易产生分歧，亟需明确。

2. 关于从业禁止的范围和方式

按照“刑修九”第一条规定，从业禁止针对的是利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪人员，这里的“职业”应当与犯罪行为具有内在关联性，从事的职业很可能为其实施犯罪提供便利和机会，犯罪行为与其身份紧密相关。但是，刑法本身并未对应当禁止的职业作明确规定或列举，而且从立法本意看，也不仅仅针对与未成年人相关的职业。因此，对从业禁止适用的职业或行业的范围，所禁止的职业是长期的、固定的，还是临时履行一定的职责，缺乏明确的依据。

四、性侵害违法犯罪人员从业禁止机制的构建与完善

1. 树立保护未成年被害人与犯罪嫌疑人权益平衡的理念

根据性侵未成年人案件的特点和儿童利益最大化原则，应同时平衡犯罪人员的基本权利。我们认为，与其向社会不特定的人群、不特定的区域公布犯罪人员的个人信息，不如将这些信息交由相关职能部门，有针对性地合理使用信息，并应特定主体的申请和查询而定向提供涉性侵违法犯罪人员的相关信息。从而在实现儿童利益最大化、惩治和预防犯罪的同时，兼顾犯罪人员基本权利的保障。

2. 厘清从业禁止的期限和适用主体

首先，关于从业禁止期限的确定。对于利用教师、医师等职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，应当按照《教师法》《医师法》中有关终身从业禁止的规定执行。对于利用教师、医师以外的职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，应当依照刑法关于从业禁止三至五年的期限执行。如果相关法律、行政法规对其他职业禁止期限另有禁止或者限制性规定的，也应当从其规定。这是刑法用援引规定按照法律、行政法规的相关从业禁止的条件、期限来宣告，不受刑法规定期限的限制。

其次，关于适用从业禁止的法定主体，我们认为，人民法院是适用从业禁止条款的唯一法定主体，其他任何机关都无权对犯罪人采取从业禁止。刑法与行政法规定的从业禁止既有相同之处，也有一些区别。从适用条件看，行政法规中的从业禁止适用条件是行为人实施了法律、法规或者规章规定的违反行政管理秩序的行为，包括与行为人从事职业密切相关的犯罪，但是其着眼点在于行为人违反特定的素质要求、职业操守和社会信赖。因此，对于即使与职业资格无关的犯罪人也剥夺或者限制其从业资格。而刑法中的从业禁止则是立足于防范再犯可能性和社会危害性，以与行为人所从事职业密切相关的犯罪为前提。从决定的性质看，法院作出的从业禁止决定不同于其他法律法规授权部门作出的职业禁止，它是一种司法权力，是比职业禁止具有更强约束力的带有强制性的司法裁决。如果行为人在从业禁止期间违反该决定的，情节严重的可以构成拒不执行判决、裁定罪。而如果行为人违反其他有权机关作出的职业禁止，则只能根据其他法律或者《治安管理处罚法》对其进行处罚。从适用程序看，刑法中的从业禁止需要经过人民法院的宣告，通过刑事诉讼程序。相比行政主管部门作出决定，刑法中的从业禁止则更加权威，也更加具有公开性。因此，“刑修九”第一条适用从业禁止的主体是人民法院。

3. 明确与未成年人密切相关的职业禁止范围

对于性侵学生的教师来说，根据我国《教师法》第十四条的规定，受到剥夺政治权利或者因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。“刑修九”并未明确从业禁止所涉及的“相关职业”的具体内容。这样一来，虽然受过刑罚的性侵者无法再担任教师，但能否担任诸如学校保安、校车司机、教辅人员以及从事与未成年人密切相关的行业，比如教育培训行业、医疗、文化娱乐（游乐场、儿童图书馆、科技馆）等，法律并未明确。而如果这些常年接触儿童的职业依然对有性侵前科者敞开大门，对他们网开一面，一旦这些人员通过教师以外且与未成年人密切接触的领域再次就业，其再犯的可能性和社会危害性是毋庸置疑的。

从闵行区近三年间审查起诉的性侵未成年人案件的情况看，熟人作案和利用职业便利作案的为38人，占58.5%。犯罪人员往往利用特定的身份关系，如老师、邻居等对未成年人下手，由于在日常生活中与被害人有一定的交往，容易使被害人放松思想警惕，产生信赖与服从心理，使犯罪人员更易获得接近的机会。因此，为了体现从业禁止防止再犯的立法意图，应当明确职业禁止的范围，将与未成年人密切相关的职业，即工作中能够紧密接触未成年人的职业纳入职业禁止的范围。

4. 逐步构建辖区范围不断扩大的涉性侵违法犯罪人员信息库并完善动态管控机制

闵行区已在辖区范围内建立限制从业人员查询信息库。为防止在本区被列入黑名单信息库，被限制从业后，前往其他区实施犯罪，在闵行模式探索的基础上，上海市检察院拟将限制涉性侵害违法犯罪人员从业机制在全市推行，建立全市的涉性侵害违法犯罪人员信息库，以在全市层面加强未成年人的保护。我们认为，在条件成熟时，还应将涉性侵违法犯罪人员信息库的范围进一步覆盖至全国，并将境外人员的性侵记录信息纳入其中。同时，应当建立性犯罪人员动态管控数据库, 由司法机关对数据库进行管理, 具体可参照国家对于吸毒人员的动态管控做法。如性犯罪者是否接受矫正或者治疗, 矫治和治疗效果如何，人身危险性是否已经消除。若经过一系列评估，其已不具有再犯可能性，则可以将其从黑名单信息库中删除。