保险人危险承担义务的具体内容和实现机制

马天柱

(聊城大学 法学院，山东 聊城 252059)

保险机制的功能，就在于聚合社会大众力量来分担个体成员所遭受的损失。但就具体保险合同关系而言，承保获利与风险移转的特殊订约目的对立消长。为了在基础意义上把握保险合同关系过程的特殊性，有必要重新界定保险人危险承担义务的内涵，分析其具体内容和实现机制。这也有利于从新角度审视和完善保险法制，更为有效地防范和规制保险合同订立履行过程中的道德风险和机会主义倾向。

一、保险人危险承担义务的内涵界定

（一）关于保险人合同义务的不同观点

在具体保险合同关系中，投保人的确定义务形态是按约定支付保险费。而与此对应并构成对价关系的保险人合同义务，其具体内容和给付形态是什么？在笔者阅读范围内，学者关于保险人合同义务的界定有三种典型的论述。其一是以郑玉波教授为代表的保险人合同义务双层说[1]。其二是为较多学者所主张的金钱给付说，也是较为大众化的一种通俗认识。其三是危险承担说。比如，尹章华教授认为“要保人所付出之一笔金钱与保险人承受保险标的之‘危险负担’互为对待给付”[2]，江朝国教授也主张“保险人之义务并非始于保险事故发生之时，而是于整个保险期间内保险人均负有承担危险之义务，即使保险事故未发生而保险契约所提供之保护即已具有精神上及经济上之价值”[3]。综观上述主张，保险事故致损后赔付保险金，是被普遍认可的保险人合同义务的重要内容。在保险责任期间有效开启之后，如果保险事故未曾发生，或者说在保险事故发生之前，保险人是否承担义务、承担什么义务，则是不同学说的主要分歧所在。

如果依据“金钱给付说”，在多数保险合同关系过程中没有实际发生保险事故，保险人则不会承担和履行保险金赔付义务。这符合人们的一般认识和表象经验。但同样是依法成立的保险合同，具有实施特定行为之给付意义的保险人基本义务是否有效产生和实际存在①，却有如此大的差距。我们似乎难以据此在深层理论上解释保险合同那个抽象而又统一的“本质”是什么，也难以据此有效把握当事人权义关系内容与过程的特殊确定性和对等性，而这种确定性和对等性是本应存在于已经普遍而又典型化的保险交易中的。

笔者认为，相对于只存在于少数保险合同中的实际财产性给付，“危险承担”更适宜作为普遍存在于所有保险合同关系中保险人应为的“特定行为”，更能够确定地与“保费支付”构成对待给付关系，从而更为充分地解释所有保险合同关系的权义对等性和给付确定性。但更为重要的是，能够在现有理论基础上进一步界定“危险承担”这一既熟悉又陌生的给付形态或合同义务之内涵，恰当而又创新性地说明“危险承担”如何实现，以拓展和深化保险法基础理论研究，这也正是本文研究的目的和意义所在。为分析和表述的方便，本文关于保险人“危险承担义务”的研究主要限定在具有损失填补性的财产保险领域，把“危险”界定为“损失发生可能性持续存在的状态”或“依时序推进而持续存在的损失发生可能性”，把“危险承担”的内涵界定为“承接并持续性地担负被保险人移转的特定危险”②。

（二）保险人危险承担义务的再认识

1.保险语境中的“危险”

要阐释“危险承担义务”的内涵，需要首先界定“危险”。学者门认为保险中可保危险应具备纯粹性、可能性、不确定性、意外性、未来性[4]。樊启荣教授认为，“保险中的危险是一种客观存在的损失的发生具有不确定性的未来状态”[5]。笔者对此深表赞同，将“危险”界定为“损失发生可能性持续存在的一种状态”,或“依时序推进而持续存在的损失发生可能性”，“危险”本身就具有不利益性、持续或状态性、可认知或可测性。在保险语境中，人们就是用保险技术手段和保险合同概念去认知和描述“危险”这一概念质和量规定性的。具体来讲，在补偿性的有形财产保险中，就是以保险标的财产为中心，运用保险技术手段（概率论、大数法则、精算统计、危险同质性等）和保险合同规则（以一种合意机制确定保险标的财产及保险价值和金额并限定致损原因和损失程度），使得这种“危险”转换成一种财务意义或经济价值层面的不确定状态，并且在具体合同关系中实现数量方面的可测性和确定性，而这种在抽象财务意义上可测量的特定“危险”是可以在不同主体间实现移转和承担的。

2.“危险承担义务”的内涵和特性

笔者将“危险承担义务”的内涵界定为“承接并持续性地担负被保险人移转的特定危险”，即在财务意义和法律逻辑上承接并担负本来由被保险人自己担负的损失可能发生之持续状态，并且依时序推进承受保险责任期间内每一时点可能损失的现实结果——保险标的财产零损失、部分损失或全部损失。保险人的“危险承担”，不仅是将来有具体事故损失时才“承担”或“赔偿”，而是持续性地担负保险标的财产价值贬损的可能性，是以自身力量承载这种不利益负担和不确定状态。把握“危险承担义务”的内涵，应着重于以下几点：

其一，“危险承担义务”的持续性。因为“危险”是以保险标的财产为考察对象的“损失发生可能性”，伴随于被保险人对标的财产控制使用的全过程，就如物体与其所受重力而相伴始终。保险合同持续性和履行的过程性、保险责任期间、保险合同解除或终止时的保费退补结算等，都是由“危险承担义务”之持续性所决定的。

其二，“危险承担义务”的抽象性和层次性。“危险移转承担”并不是物理意义上的实际危险因素和具体损失的移转承担，而只是抽象财务意义上的不确定性状态的移转承担。在多数保险合同关系过程中，“危险承担义务”的履行主要是处于一种抽象无形的状态。但是，只要保险合同依法订立生效，保险责任期间有效开始和顺利推进，即使没有发生保险事故致损和实际赔付，保险人也担负了此一时段内的危险状态并承受了每一时点可能损失的现实结果（只是每一时点因而整个时段内的损失情况都是零），保险人的合同义务都是有效存在并被实际履行的。这也是普遍存在于所有保险合同过程中“危险承担义务”履行的第一层意义。而在少数保险合同关系的推进中，危险就会在某个时点以实际保险事故致损的形式呈现出来，“危险承担义务”的实际履行就表现为积极主动地展开定损理赔工作。这是“危险承担义务”履行的第二层意义。保险人在这一阶段应遵守诚信原则，善尽告知说明之信息提供义务，谨守时限且谨慎抑制拒赔冲动，及时确定被保险人的损失情况并进行充分赔付或填补[6]。

其三，“危险承担义务”履行所提供利益的特殊性。“危险承担义务”的有效设定和实际履行所提供的好处，不是使被保险人在现有财产基础上获得积极增值性利益，而是在财务意义上代替被保险人承担可能损失发生的不确定状态，代替被保险人承受保险责任期间推进过程中依次到来每个时点的现实损失结果，向被保险人提供了一种持续的财务稳定状态，提供了一种确定性和一份安心。依据投保险种、保险费率、保险金额、免赔计算等具体约定的不同，这种财务确定性的程度和范围又有一些区别。在现代风险社会背景下，这种持续的财务稳定状态，这种确定性和这份安心，更具有意义。

二、危险承担义务的具体内容

可以将保险人“危险承担义务”之具体内容概括为善意地确定与保持一种有效的关系状态、努力地维持一种能力（保险偿付能力）以及切实地履行财产性给付。这也必然要求保险人具有特殊的主体资格和经营能力。

（一）善意地确定和维持一种状态

由于“危险承担义务”的抽象隐性特点，可以将其内容首先界定为一种特定状态的维持义务。这种状态指向保险合同关系的有效确立，指向保险保障利益的有效获得和维持，指向保险责任期间的顺利开启和进行，指向在财务意义和法律逻辑上危险移转承担的有效设定和实现，指向保险人承接并依时序担负每一时点损失结果这一过程的有效推进。就危险承担这一特殊义务之真正有意义的适当履行来讲，这项内容具有基础性和根本性。这一方面是因为，保险合同过程、保险保障利益以及危险承担义务本身都具有关系性、状态性和无形性。另一方面是因为，保险人有动机也有空间滥用其结构性优势和主导性机制实施机会主义行为，使保险保障这种合同利益具有不确定性，使“危险承担”承诺可能变成无意义或者是虚假的③。

一般合同关系的缔结与合同利益的获得，全凭当事人自主判断和自我负责地平等协商一致而实现。但保险合同订立履行过程和关系结构的特殊性，使得单纯形式化意思自治不足以充分实现保险交易的公平与高效。保险人的结构优势及营利本质，使其有动机和能力造成隐性无形之危险承担义务实际上未曾有效设定和开始，或者说未曾像保险条款名称及外观宣示的或投保人所理解和期望的那样被设定和开始。因此，从保险合同缔结到保险关系终止，保险法为保险人设定了广泛的义务。在投保阶段，要求保险人向投保人提供通俗易懂的标准条款并善尽提示说明和咨询建议义务，以确保投保人能够获得他想要的保险保障。保险合同生效后，保险人也不得随意解除合同，还需善意谨慎地行使法定解除权，受到不可抗辩规则的约束。“危险承担义务”的有效设定和适当履行，还要求保险人提供保障范围的充分和确定，能真正代替被保险人承担着足够多的“危险”，切实尊重投保人的合理预期与信赖。

（二）努力地保持一种能力——保险金偿付能力

保险人要想真正有意义地承接担负被保险人移转的特定危险，其自身应具备相应的能力。如果自身没有能力而承诺担负别人的危险，那就是故意欺骗或侥幸投机。对保险业务经营的各种特殊要求和规制，比如费率计算④、准备金提取、资金使用⑤、监督检查、内部治理与风险控制、信息报告与披露，构成了促使保险人达到与维持这种能力状态的有机制度体系，为保险人设定了多种意义的义务。积极意义上，保险人应筹集足够的资本金，建立各种有效制度并诚信经营，合理使用保险资金以保值增值。消极意义上，保险人经营应保证不触及或不突破法律法规与监管当局设定的底线和红线。主动意义上，保险人应依法向监管机构和社会大众报告披露有关信息。被动意义上，保险人应接受和配合监管机构的监督检查。从另一角度来讲，保险人又可以被视为危险移转分散这一社会事务的受委托管理者，基于特殊的主体信赖性和委托关系，保险人也应具备和维持一种实际的能力状态，这既是整体意义上的社会责任，也是能够真正具体地设定和履行危险承担义务的需要。

（三）切实地履行一种财产性给付——及时充分的保险金赔付

保险事故发生导致标的财产毁损灭失，或致使被保险人自身的伤残病亡，就是特定危险的现实化⑥，都可以具体化为财务上的损失。“保险事故发生后，保险人于合同订立后所承担的危险即由隐性阶段进入具体化阶段”[7]。保险人的危险承担义务也就转化为对这种损失的填补，其主要方式为赔付保险金，也可以有其他选择[8]。

一般交易之财产性给付的内容和形式，当事人在订立合同时就已经将其确定。保险事故发生后，损失情况在客观上大多已经确定，依照法律规定和合同约定，保险人财产性给付的内容也应该是确定的。但是，保险人给付义务还需要转化为人们的确切认知和量化概念，才能够被现实地履行。这就需要开展理赔工作，其主要内容就是测定应填补的具体损失，确定赔付金额以及具体履行方式。“理赔是指保险人根据被保险人或受益人的索赔请求，核实损失，审定责任归属，进行保险赔付的活动过程”[9]160。理赔是保险人回应、满足或处理被保险人索赔请求的过程，这一过程实际上是由多方主体交互影响而展开。在整体和本质意义上，理赔既是保险人经营的重要业务内容，也应该是保险人的一项主要合同义务，应保证其财产性给付的及时性和充分性。

在理赔过程中，保险人应提供必要的信息，向被保险人表明理赔态度、提示行为要求以及告知程序进展。这些内容虽然还未被法律文件明确规定为保险人的义务，但为高效公平地推进理赔工作并基于诚信原则的要求，适当确立这些义务类型是合理的。保险人还应提高其理赔行为的回应性、效率性和规范性。对于被保险人的出险报案、索赔请求、资料提交，保险人应积极回应并展开调查勘估等活动，将结果或意见及时反馈并说明理由。理赔行为的规范性，则要求保险人在实施有重要意义的行为时，在内容方式以及时限等方面都要达到一定标准，以增强其行为的明确性与可查性，也方便被保险人理解和举证。保险人应遵守理赔时限要求[10]，慎重而节制性地实施拒赔。

三、危险承担义务的履行要求

就维持一种特殊状态这一基础性的义务内容来讲，需要保险人按照对价平衡的要求，在整个过程中履行基于诚信原则产生的多种先合同义务和附随义务。

（一）对价平衡原则

“保险合同法可被体系化地解读为意思自治、给付均衡、合理期待三个核心原则的组合”[11]。给付均衡即为对价平衡，是一项被众多保险法学者所默认的重要原则[12]。对价平衡原则的实现，以大数法则、统计精算等技术性手段与特殊的合同法规则为支撑，使保险交易中的公平既具有较为确定的客观量化标准，也符合私法自治之当事人自主判断决定的意蕴。对价平衡与诚信原则一起被用来对告知、安全维护、危险增加等义务规则进行有效的解释和证成，以协调保险交易中公平与效率价值。基于保险合同关系结构和利益状态的特殊性，对价平衡原则也应是保险人设定和实际履行危险承担义务的重要行为标准。

首先，在整体意义上，保险人应该是危险移转分散这一社会事务的受托管理者，应该利用其经营资质能力科学合理地制定保险条款和费率，使承保范围与费率水平相适应，使各种保险产品“物有所值”，保证投保人付出保费代价就能有效地移转特定危险。这既是作为专业经营者的社会责任，也是实现有效和公平之危险移转承担的基础与前提。法律规则和监管制度因此对保险人经营提出了基本要求。《保险法》第114条规定：“保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定，公平、合理地拟订保险条款和保险费率，不得损害投保人、被保险人和受益人的合法权益”。保险人应该就此接受监管机构不同程度的审查监督。

其次，就个体保险合同关系而言，危险承担与保费支付构成对待给付。保险人以其资质能力预先拟定保险条款和费率，就是在实质意义上设定了交易条件，也使保险人具有了保险交易的主导性地位。从交易公平和诚信角度，保险人获得了保费或保费支付的有效承诺，就应当及时有效地开启风险保障和责任期间，并确保风险保障范围广度与责任期间持续长度，以真正有效地设定和顺利展开危险承担这一合同义务形态。这要求保险人合理设定免责或效力条款并善尽提示说明义务，确保危险移转利益是被保险人真正理解和需要的。

最后，作为设定和履行危险承担义务所应遵守的原则，对价平衡也要求保险人在危险水平显著降低、危险状态实际消失或者责任期间提前终止的情况下，合理降低或退回部分保费。在某些特殊情况下，比如由于误解误识而投保订立了保险合同，如果保险人发现承保标的之特定危险未曾存在或已经消失且将来也不会再发生，应及时向投保人或被保险人披露这些情况，并结算退回相应的保费。在事实上根本不存在危险的情况下，自然也就不会存在有意义的危险移转和承担，保险合同的内容或效力就应进行相应调整或变更。

（二）诚实信用原则

“危险承担义务”在基础和普遍意义上具有无形隐性和持续推进的特点⑦。“承接并持续性地担负”很容易被理解为一种“特定行为”，从而可以作为保险合同中主要给付义务的实质内容。就“危险承担义务”内涵之“一种状态有效设定和顺利推进”的内容来讲，要求具有特殊资质和优势的保险人善尽信息提供等各种辅助或附随义务。

对条款内容、权义关系、相关事项及过程结果之实质意义和法律效果的足够理解，是投保人能够以真实意思订立保险合同的基础，是被保险人能够确定有效地移转特定危险的前提，也是适当履行义务（从而减少义务履行瑕疵免遭不利后果）和正确行使权利（从而获得和维持对自己有利的效力状态和结果）的必要条件。因此，现代保险法制发展出了多种保险人的信息提供义务规范，以帮助投保人或被保险人获得足够信息做出有效判断，以便能够切实增强其能力、善用其机会、方便其行为，直接或者间接地获得某种利益或有利的效力关系状态。

保险人信息提供义务的扩展和完善，正是以诚实信用原则为理论基础和功能支点的，已经贯穿保险合同订立履行的全过程，以先合同义务、附随义务或者不真正义务的形式出现。保险人信息提供义务以有形的积极作为来实现，其根本目的就在于要求保险人善用其优势地位和特殊资质能力，真正有效地设定和实现危险承担这一特殊的合同义务形态，真正承接和担负着从被保险人移转过来的特定危险，为被保险人提供持续有效的保险保障利益。

笔者曾经以被保险人之“保险保障”这一特殊合同利益的法律保护为中心意旨，对保险人的信息义务进行考察，在合同订立阶段主要分析了保险人的缔约咨询建议⑧、订约资料提供及重要事项说明⑨、保险合同效力状态告知、义务履行催促及法律效果通知等义务⑩。保险保障这一合同利益的有效获得与维持，正是与保险人危险承担义务的有效设定和实际履行相对应，它们都具有无形性、持续性和状态性的特点。因此，遵循诚实信用原则，向投保人或被保险人及时完整地提供有关交易事项的重要信息，也正是对保险人真正有效设定和实现危险承担义务提出的要求。当然，各种信息义务规则要切实发挥作用，还应就其义务违反设置明确的不利性法律后果，使之真正具有强制性与责任性。

此外，保险人还应该接受弃权禁反言和不可抗辩规则的约束。“弃权是指保险合同一方当事人以明示或默示的意思表示放弃其得以行使之权利的行为，禁止反言则是指已经放弃权利的合同一方当事人不得再向对方主张此权利”[9]72。比如，保险人知道有解除权而继续收取保费或签发保险单，就可以看作是对解除权的放弃。“保险人由于疏忽大意或为了扩大保险业务而有意放弃权利的，理所当然应由其承担禁止反言的法律后果，用以保护投保人、被保险人的合法权益”[9]73。

四、结语

在更为本质和抽象的意义上，把保险人基本合同义务确定为“危险承担”， 在财务意义和法律逻辑上将其界定为“承接并持续性地担负由被保险人移转的特定危险”，也即“在保险责任期间内依时序推进承受每一时点可能发生之损失的现实结果”，将会深化对于保险合同属性与保险法制的理解。危险承担义务的界定和明确，使得作为一种典型交易形式的保险合同权义关系更具有确定性和对等性，也能够更为根本而又统一地解释所有保险合同关系的持续性和对价有偿性。而整个保险法的制度构建和规则设置，就是为了使“危险承担”这一特殊的合同义务内容及与之对应的保险保障这一无形的合同利益，能够真正有效设定和顺利实现，并在当事人关系、效力约束、利益形态、义务履行等方面把握其状态性和过程性。保险法要保证这一状态的有效性、真实性和确定性。保险法的精神理念就在于，贯彻对价平衡与诚实信用原则，协调公平与效率价值，体现适当倾斜性保护被保险人利益之意涵，使其需要和期待的保险保障与危险移转真正有效的存在。

关于“危险”与“危险承担”的认识，或许还可以扩展到更为广泛的保险合同领域。除因有形财产本身毁损而使其权利主体遭受损失的可能性以外，人的生老病死、意外伤害或者不当行为而导致的费用负担、收入减少或赔偿责任，也可以被视为一种财务上的损失，可以用特定方法与标准进行衡量和统计，并根据投保人的主观需求和客观可能以技术手段与合同条款对其损失程度和赔偿额度进行限定。因此，人身保险标的之受损可能性和不当行为引发责任可能性，也可以转化为一种“财产损失可能性”，也是特定主体面对的财务不稳定状态。在以货币为媒介并以经济效用或交换价值为旨归的市场经济背景下，对于“危险”乃各种原因及形态之“财产损失可能性”和“财务动荡性”的理解，可能尤为适当。

[注 释]

① “给付”是债之法律关系的客体，是债务人应债权人请求而应实施的特定行为，典型的给付形态包括支付金钱、交付财产、提供服务、提交成果、移转权利等，能使债权人获得积极的增值性利益。

② 虽然限定在补偿性的有形财产保险领域，但笔者也可以确信，在更为基础的法律逻辑和抽象财务意义上，本文关于保险人“危险承担义务”的界定和认识可以进一步对更多类型的保险合同关系产生较强的解释力，从而赋予保险合同权义关系过程更强的确定性和对等性，有助于重新考察保险合同的双务有偿性、射幸性、继续性等特征，并可以从“危险承担义务”有效设定和顺利实现这一新视角来认识保险法制，在整体意义和基础层面对保险合同关系与保险法制做出更为本质和更有新意的理解。

③ 由于竞争压力和营利目的，保险人可能放任甚至鼓励展业人员的不当销售行为，隐藏和利用自己掌握的私人信息，以告知义务违反等为借口不当拒赔，利用效力条款和免责条款限缩被保险人的获得赔付的可能性，使被保险人需要和期待的危险移转之合同利益处于一种不确定状态。保险人并没有直接动力积极防止补救这些效力瑕疵，而倾向于相机而动，保险人危险承担义务因此也并未真正地有效设定和确定地存在。

④ 保险公司应根据其自身的经营资质和承保能力开发保险产品，以其专业技术手段厘定保险费率，保证保险费计收的充分性和适当性，不得片面为市场竞争而压低或减免保费。

⑤ 保险公司资金的运用必须稳健，遵循安全性原则。所谓安全性，是指保险公司在对保险资金运用的过程中应努力避免各种不确定因素的影响，保证公司的稳健经营和发展。同时保险资金运用还应符合流动性和收益性的要求。

⑥ 《欧洲保险合同法原则》PEICL第1-201条（2）:“所保事故”，是指保险合同约定的风险之现实化（materialization）。

⑦ 在多数保险合同关系推进过程中，保险人危险承担义务的履行都表现为一种隐性无形的不作为状态。但是这种“不作为”也是一种“承受”，是保险人在实际承受依时序推进而到来的每个时点上的现实损失结果，只是这种现实损失结果在多数情况下实际为零，因而不需要保险人去实际赔付。这种危险承担义务的设定和履行依然具有实际意义，它存在于所有的保险合同关系和过程中，是持续性地代替被保险人承受一种不确定状态和不利益负担，向被保险人提供了某种程度的财务稳定和精神安宁。

⑧ 德国《2008年保险合同法》第6条明确规定，保险人在特定情形下必须结合险种特点充分考虑投保人的支付能力和意愿需求，以书面形式提供投保建议并说明其理由。

⑨ 除限定危险承担和保障范围的所谓“免责”、“不保”或“除外”条款之外，重要条款或事项还应包括保险人以格式条款设定的关于合同效力、赔付条件、投保方义务及其违反后果等方面的内容。这些内容在实质意义上影响甚或决定着，无形之危险承担与保险保障的设定是否真实有效和确定存在，是否符合投保人的真实理解和需要。

⑩ 其中一项典型的内容就是保险人对于投保人的续期保费提示义务，要求保险人在期限到来之际及时以书面形式通知或提醒投保人，其内容包括缴费数额期限以及到期未缴的法律后果。《欧洲保险合同法原则》第5-102条“分期支付保险费”规定：保险费支付日到期后，保险人向保单持有人发送付款提示，且该提示给予至少两周的延长期，并警示若不支付保险费则立即终止承保；如果未作这样的提示，保单持有人即使未按照约定分期支付保险费，保险人承保风险之义务也不能被解除。

[1] 郑玉波.保险法论(修订六版)[M].台湾:三民书局股份有限公司,2006:73.

[2] 尹章华.保险契约法专论[M].台湾:文笙书局股份有限公司,1991:229.

[3] 江朝国.保险法基础理论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:32.

[4] 温世扬.保险法[M].北京:法律出版社,2017:6.

[5] 樊启荣.保险法[M].北京:北京大学出版社,2018:7.

[6] 马宁.保险法理论与实务[M].北京:中国政法大学出版社,2010:26.

[7] 江朝国.保险法基础理论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:367.

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[10]樊启荣.保险理赔程序及其时限立法规制论[J].法学,2009(1):72.

[11]马宁.保险人明确说明义务批判[J].法学研究,2015(3):102.

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