药品行业超高定价行为的反垄断法适用探讨

◇卢乐宁

药品价格和国计民生息息相关，药品价格过高、涨幅过快会影响到百姓利益，因此药品行业垄断行为成为反垄断执法机构重点审查目标，超高定价行为就是其中不可回避的话题。

一、反垄断法中“超高定价”概述

超高定价的定义在世界各国并不统一，我国反垄断法所规制的超高定价为“不公平高价”。欧盟认为不公平高价是一种明显超出产品本身经济价值的价格。德国认为如果制定的价格是一个在正常充分竞争状态下不可能出现的价格或交易条件就属于不公平高价。

达到反垄断法中超高定价标准需要具备两个条件：1.超高的利润率；2.价格不公平。评价前者时，通常使用成本-售价比较法，如果所得利润率高于完全竞争市场条件下的利润水平则有可能被认为是过高利润率。其缺陷在于，执法机构所获财务数据通常不包含产品的研发、广告和信息传播等成本，如果企业同时生产多种产品则无法区分共同成本，失败成本也难以具体分摊到每一项产品上。其次，评价价格是否公平，通常会对产品价格进行多项价格比较：1.产品过去价格；2.同一相关市场中相似产品价格；3.竞争者在同一相关市场中相同产品价格；4.在其他地域市场中相同产品价格；5.在其他地域市场中相似产品价格；6.竞争者在其他地域市场中相似产品价格。所比较的产品之间需要具有可比性，不仅仅是产品特性上的等价性，还要在成本结构上具有可比性。

二、药品行业超高定价行为反垄断法干预界限

并非所有人都支持对超高定价行为进行反垄断法审查，价格本身具有自我修正能力，而干预不一定能促进市场竞争和增加社会效益。反对者认为，过高的定价行为本身不一定会长期持续，一旦竞争者进入市场就会影响价格变化。而如果反垄断执法机构介入，则有可能影响到潜在竞争者加入竞争的动力，也会阻碍原本占据市场支配地位的企业继续提高生产效率。支持者则认为，过高的定价不总能自我修正，潜在竞争者只有在认定自己比市场支配地位企业更具有经济效率时才会进入市场，而非被高价格吸引加入竞争。并且，在非暂时性壁垒极高的市场，即使有过高的利润吸引，也没有多少经营者有能力进入行业中，此时的超高定价行为只能受到执法机构的审查和规范。虽然超高定价行为经常难以界定，但在实践中，往往存在价格明显过高且不合理的情形，是无法排除反垄断审查的。

具体到药品行业，药品专利研发本身需要巨大的前期投入和较长的科研和审批时长，对药品的高定价行为，反垄断执法机构一般并不愿意过多审查和干涉。如果不允许药品企业回收成本、获取利润，就无法鼓励药企进一步开发新药、专利创新，长期来看势必影响人类医学事业的发展。但是，突然大幅度的涨价、明显不合理的高价，都会在短期内直接给消费者带来损害，妨碍患者的治疗。因此，对药品行业超高定价的反垄断审查必须谨慎，只有在确定价格极度不公平且对消费者造成巨大伤害的情况下方能干预。

三、药品行业超高定价行为的反垄断法适用

我国反垄断执法机构对药品行业查处的垄断高价案例主要集中在原料药行业。原料药行业是一个极易形成“事实垄断”的行业，相关市场中竞争企业数量普遍极少。我国药品行业以仿制药企业为主，目前查处的不公平高价行为普遍是基于企业的市场支配地位产生的。一般都是直接滥用市场支配地位施加不公平高价，例如湖北景琦滥用市场支配地位案。药品行业有其特殊性，在认定相关市场时范围较为狭窄，不同价位、不同医保政策的药品不被视为同一相关市场。因此在进行价格比较时，大多采用历史比较法，对药品价格本身的涨幅合理性和科学性进行评价。另一个对不公平高价审查重点是，企业的市场支配地位认定和其控制原料药货源、成品药生产线的能力，一旦得以认定，其超高定价行为势必导致对药物有依赖性的患者别无选择，只能被迫接受价格上涨。这无论是对市场竞争秩序还是对消费者都是极大的损害。

此外，国际上更常见的，我国未来也可能面临的，是滥用知识产权超高定价。知识产权具有合法垄断的性质，通常也被允许制定较高的价格。但各国反垄断执法机构日益重视滥用知识产权超高定价，如FTC诉Mylan、CMA诉Pfize。必须肯定，滥用知识产权不等于滥用市场支配地位。在此类超高定价行为中，企业所依仗的必须是其药品专利的独一无二性，可能配合拒绝许可等一系列滥用知识产权行为再施加超高定价。专利药品适当的高价格是合理的，不应受到反垄断法规制，反垄断法的干预必须审慎。

在对药品超高定价的审查上，首先，药品行业具有高壁垒的特征，但凡涉及专利的原料药，在整个专利保护期内可以认为基本上很难再有竞争者进入市场。其次，消费者对药品的需求弹性极小，药和病症都一一对应，且患者服药通常会产生依赖性不得强制换药，药企涨价行为对消费者的负面影响是必然的。再次，超高定价行为是企业长期打算而非短期现象。最后，药品价格明显高于历史价格、成本结构相似的竞争药品价格。药品涨价幅度明显高于成本涨幅，即药品价格“本身过高”并“相对不公平”的，且药企对药品超高定价无法提出正当理由。以Aspen案为例，ICA曾对Aspen开出过超过500万欧元的罚单。Aspen从GSK手中获得一项癌症药物的地区独家销售权，该药物救命且无可替代，患者无法从其他渠道获得该药物。随后Aspen将药物价格无理由上涨，并试图与ICA谈判要求维持高价。ICA认为这种提价行为不仅与成本-售价比例不相适应，也是极度不公平的，因为它在无任何正当理由的情况下增加了消费者负累，损害国家卫生系统。反垄断执法机构不禁止新专利原研药品的高定价，但也普遍认为，占据市场支配地位的企业应具有保护市场竞争秩序、确保价格不至于不公平的义务。综上所述，当药品定价行为具备以上四个特征时，就有反垄断执法机构介入审查的必要性，对价格行为进行干预和调整，对违法行为进行规制和处罚。