网络公域软法治理的困境及其出路

汤瑞东，梁成意

(华东交通大学 人文社会科学学院，南昌 330013)

迈入信息网络时代，一个与现实社会独立并存且又相互衔接的巨大网络空间跃入眼帘，人们的生产、社交、餐饮、住宿、娱乐等活动突破了时间、空间等自然条件的束缚而在虚拟世界中得以延伸和拓展，进而推动着“公共领域”逐渐向虚拟世界扩张，遂导致网络公域的形成。与此同时，公域治理模式的转型——由国家管理模式到公共治理模式——所衍生的社会治理对规范数量的刚性需求与硬法供给不足的矛盾催生出了软法研究。事实上，软法的提出正是为了契合“共建共享共治”新的社会治理理念而在制度层面进行的供给侧改革，即从国家垄断输出优化为国家、社会和个体协同参与制度构建。网络公域与软法现象的互动反应，凝练出一个时代性命题：网络公域的软法治理。作为肇端于国际法领域的软法(soft law)在中国语境下有其独特的本土化意涵，而自其本土化之日起便承载着实现公域治理多元化、柔性化、法治化的重要使命。然而实践中，由于各种各样因素的制约和影响，使得应然的软法与实然的软法发生了大角度的偏离乃至完全背离，软法治理优势难以发挥。基于此，本文拟尝试揭示实践中网络公域的软法治理困境，并围绕所揭示的现实困境提出些许个人建议。

尚须申明的是，国内软法的内涵仍未廓清，其外延亦未明确，确属一个无可奈何的不争事实。然而，厘清软法的内涵与外延并非本文要旨所在，其丝毫不妨碍本文的研究进路和结果，更不会导致本文的探究存在“泛软法化”倾向。在于本文所指涉的软法主要是互联网企业等市场主体制定的各种倡议、管理协议、交易规则、纠纷处理规则等当前学界已广泛认可为软法的规范。

一、网络公域为何需要软法治理：一个前提性追问

公域治理模式的现代转型以及公共领域边界的网络扩张使得“网络公域治理”成为国家治理体系的重要环节，在某种程度上讲，其是对一国治理能力的直接考验。因此，探索网络公域的治理之策，是继续沿用传统的“违反——制裁”硬法治理模式，亦或主动寻求法治体系的创新诉诸柔性的软法之治，便被迅速提上了日程。所谓软法治理，即是强调公共主体和社会个体之间的协商互动，关注多元主体的不同利益诉求，推崇合意和共识的特质及其实现过程，以获得对传统硬法治理模式的突破[1]。网络公域为何需要软法治理，具体可以从正、反两个维度进行诠释。

(一)反向维度：网络公域硬法治理之不足

长期以来，以国家强制力作为实施后盾的硬法是政府最为青睐和顺手的管理社会公共事务的工具。然而，随着社会经济的快速发展以及信息网络技术的日新月异，硬法所具有的刚性、稳定性、普适性等优势渐次成为肘制政府实施管理活动的劣势。硬法的滞后、不完备、缺乏实效，易侵害人格尊严的刚性以及高昂的制定和实施成本无不昭示着网络公域治理已然成为硬法不可承受之重。硬法的失范效应在网络公域治理过程中渐次凸显。所谓的失范，即指因规范本身存在不足之处或不确定性而导致的社会无序化状态[2]。

1.硬法的滞后性。硬法的稳定性及其“慢热型立法”特点决定其无法能动高效地适应快速发展的互联网络，从而不可避免地导致其与网络社会脱节。其一，从提出议案、征求意见，审议议案到表决通过，硬法的出台往往要经过漫长且严格复杂的立法程序。这决定了硬法具有长周期、高成本的立法特色。而网络技术每一次革新都能扩大网络公域之边界，面对互联网技术的突飞猛进，立法无疑总是会慢半拍[3]53。其二，硬法具有稳定性，严肃性，更注重秩序的维护，因此，面对网络公域不断涌现的新型事物，立法者往往会先持观望态度，待问题现象化或者舆论反应强烈后才会按照严格的程序做出立法回应。

2.硬法的不完备性。硬法是对丰富多样的社会生活的一种抽象概括和提炼，普遍适用性是其区别于其他规范的特点亦是一大优点，但是面对日益复杂的网络社会生活，硬法不可能面面俱到：其一，立法者仅具备有限的理性,其不可能识尽形形色色的网络公共事务；其二，即使立法者有所认识，出于“法律只调整重要之事”的考虑，亦不可能事无巨细皆纳入法律调整范围；其三，即便被纳入硬法的调整范围，由于立法语言的概括性、简约型和歧义性也会导致硬法在实践中出现调整偏差。由此，便会产生立法上的空白或遗漏。

3.硬法缺乏实效性。硬法规制采取的是“命令—服从”“违反——制裁”模式，将其套用于网络公共领域时，则会发现因其无法摆脱政府管理属性的约束，而收效甚微，难以满足网络空间的治理需求。在互联网领域，法律、法规(包括地方性法规)、部门规章以及其他规范性性文件中的禁止性规定是硬法的主要渊源。例如，《网络信息安全法》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网文化管理暂行办法》中的禁止性规定等。但是，尽管当前网络硬法规范并不算少，但仍频发网络借贷监管乏力、区块链庞氏骗局、虚拟货币投资风险等问题，足以反映出硬法规制效果不佳[3]53。

4.硬法的刚性易侵害公民权利。硬法由国家强制力保障实施，而在国家强制力介入下公民的权利更容易被侵害。治理主体在运用硬法治理网络公共领域时往往带有强硬性和不可违逆性，一旦网络主体违规违距，便会实施具有剥夺重要权益性质的手段，稍有不慎就可能对治理对象的人格尊严造成侵害，甚而损害人权。例如，近期针对公民在网络上的不当言论，公安机关完全不考虑言论场所、言论内容、言论数量，影响范围等因素，动辄便是以寻衅滋事为由予以行政拘留乃至刑事拘留。

5.硬法的成本过高，供给数量受限，难以满足网络社会治理需求。一方面，硬法的制定程序的复杂性导致其创制成本持续增高，另一方面，硬法在实施的过程中，因其刚性化、强硬化的规制特色，容易引起政府权力与互联网公共领域的直接对抗和冲突，是故，硬法的付诸实施亦必然导致其执行成本高昂。硬法成本的持续上升，限制着国家对硬法规范的供给数量，面对巨大的网络公共领域，现行硬法规范数量无疑是杯水车薪，远不能满足社会治理的现实需求，

(二)正向维度：网络公域软法治理之优势

软法治理注重参与治理主体的多元性，规范创制、形成和实施的协商性以及规范遵守的自愿性，其强调多方主体的合意而非政府单方意志，强调柔性化治理而非强硬化管理，面对丰富多样的网络社会生活，较之固化和僵硬化的硬法治理，软法之治更加具有灵活性和生长韧性。软法治理的种种特性使其在网络公共领域具有硬法治理不可比拟的优势。

1.有利于弥补硬法的滞后性、不完整性，强化其实效性。其一，由网络共同体合意酝酿而成的软法能够填补硬法未能及时调整的真空地带，为法律机制内生的不完备性提供了一种自我解决的方案[4]。软法对硬法的补充体现在硬法创制与运行机制的全过程——在硬法创制之前,特定领域的软法不仅能够弥补硬法空白,而且还能作为试验性立法来为硬法的创制积累经验,具有制度试错意义。其二，互联网企业是网络技术的提供者，网络用户是网络技术的受用者，经两者相互博弈、相互协商制成的软法规范，更能适应不断发展的网络社会，更具有发展韧性，因而能够弥补硬法的滞后性。其三，大部分互联网企业与用户签订的协议，其部分规范内容往往是对硬法规定的再现，每当网络个体因要求进入网络公域而须同意并履行协议时，无疑就是对硬法效力的强化。例如，知名互联网企业“今日头条”所提供的《用户协议》中有关用户行为规范的内容相当一部分是源于《刑法》的禁止性规定。

2.软法制定程序简易，成本较低，供给充足，更能满足网络治理的需要。任何硬法的立法和执法均需要耗费大量的社会成本，而软法是通过简易的制定程序，经由网络共同体成员协商创制而成，依靠共同体成员的自我约束，自愿服从而得以实施，相比之下，软法可节约大量的社会成本[5]。软法创制成本的低廉，加之“立法”主体数量庞大，导致软法的供给数量远远高于硬法，因而更易满足网络公域治理的实践需要。

3.软法治理措施更具柔性，不会轻易对人权的造成侵害。针对网络主体的违规违纪行为，传统硬法治理措施过于刚性和强硬，不仅会让治理对象产生抵触情绪，激化社会矛盾，稍有不慎还容易侵害公民权利。相对而言，软法治理措施更具柔性，更加符合公共治理理念。例如，在网络社交领域针对网络主体的失当言论行为，互联网企业可以视情况差异采取预先警示、拒绝发布、立即停止传输信息、删除跟帖、短期禁止发言、限制账号部分或者全部功能直至永久关闭账号等不同措施。这些柔性化措施既能达到预防、惩戒和规制效果，又不会轻易损害网络主体的基本权利。

4.有利于形成和强化网络个体的主体意识和规则意识。网络公域的软法治理注重的是包括互联网企业、网络用户在内的多方主体通过博弈、协商、磋谈等方式来寻求符合各方利益诉求的共识，并在此共识下实现自我约束。此时，人人都是“立法者”，都是规则形成的推动者，同时又都是规则的自愿遵守者。因此，作为天生政治动物的人，其参与社会治理的要求和积极性便得到满足和回应，其主体意识则在直接参与规则制定过程中逐渐形成进而被最大程度体现。就公民的规则意识而言，其被学者重视的认为是 “法治建设的基石”[6]。在网络公共领域实现软法治理，以“软法亦法”的定性突破了传统意义上的 “法即硬法”的法律观念，从而扭转“软法”在社会个体(网络用户)心中的形象。这显然有助于增强我国公民的规则意识[7]16。

二、网络公域软法治理的困境

在网络公域实施软法之治具有硬法治理所不能及的独特优势，然而在各种因素的影响下，应然状态下的软法与实然状态下的软法并未实现理想化重叠而是发生了大角度偏离，以致软法之治在网络公域中的治理优势未能发挥或未能充分发挥出来，显现出诸多治理问题。

(一)软法的创制程序不公正

相较于硬法而言，软法的制定程序简易，更具包容性和开放性。普遍参与、协商和谈判既是软法制定区别于硬法的程序特色，亦是其发挥治理优势的重要前提和保障。然而，实践中软法的创制存在协商表决和意见征求程序阙如等程序不公问题，严重阻碍了网络共同体合意的形成。

1.协商表决程序阙如。目前，大多数互联网行业协会、企业内部的协商、表决程序缺位: 其一，互联网络的行业标准的制定已然由阿里巴巴、百度、腾讯等网络巨头把持; 其二，《微信群规则》、《微博社区管理规则(试行)》等互联网企业软法在创制过程中网络用户的参与程度极低[3]56-57。事实上，绝大多数情况下，网络用户进入由互联网企业管理的具有公共属性的网络平台时，往往只是对已经制定完成的协议、约定做一个选择题：“同意”，则进入，“不同意”，则拒之门外。

2.意见征求程序阙如。一方面，网络用户是一个庞大的社会群体，网络公域软法在草拟时不可能会让所有共同体成员都能够在第一时间充分发表意见；另一方面，网络的开放性使网络用户具有流动性特征，此时具有共同体内部成员身份，彼时可能就会成为非内部成员，反之亦然。此外，软法规范通常具有溢出效果，即对受其约束的共同体内部成员以外的主体产生影响。因此，向社会公开征求意见，充分听取利害相关者的看法和建议是网络软法颁布实施的必要步骤，尤其是具有转化为共同体内部成员潜在可能性的网络主体的意见。而现有的互联网软法规范在出台之前都缺少征求意见程序，一般都是制定后直接生效，容易对成员、用户和其他利益相关人的权益造成侵害[3]57。

(二)软法的载体形式随意，缺乏标准

当前网络软法规范有公约、倡议、协议、规则、公告、通知，甚至临时决定等多种表现形式。软法载体形态的多样性是适应互联网络快节奏发展的结果，但也反映出软法规范在制定过程中缺乏统一的参照标准、随意性强等问题。软法规范的表现形式纷繁复杂，一是无法准确划分软法规范的界限，有碍于人们对软法的认识和辨别，二是容易导致软法规范内部冲突，从而影响其适用性、权威性。

(三)软法规范内容存在价值偏好，其正当性存疑

以个人为最小单位构成的互联网行业协会和互联网企业，本质上仍然具有趋利避害的人类天性，由其主导制定的软法规范不可避免地存在行业保护主义以及追求私人利益最大化的价值偏好，因而容易使软法的正当性受到质疑。例如，关于腾讯在提供服务时的免责事由，《腾讯服务协议》第15.1条规定：“您理解并同意，在使用本服务的过程中，可能会遇到网络信息或其他用户行为带来的风险，腾讯不对任何信息的真实性、适用性、合法性承担责任，也不对因侵权行为给您造成的损害负责。”与此相似的是，《微博服务使用协议》第7条免责声明也规定：“通过微博服务发布的任何信息，及通过微博服务传递的任何观点不代表微博平台之立场，微博平台亦不对其完整性、真实性、准确性或可靠性负责。”但事实上，《网络安全法》第47条明确要求：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”

(四)网络个体参与能力有限

软法之治强调治理方式由传统上国家的“一家之治”向国家、社会、个体的多元主体协商共治转换，以往作为单纯制度受体的社会和个人也将通过参与的形式发挥其主体能动性成为制度供给主体。然而，网络个体参与能力的有限性始终是软法治理的一大短板。一方面，长期以来缺乏足够的网络规范对网络个体进行引导和教育，因此，网络个体的素质普遍较低，易受舆论引导，跟风从众的观点看法掺杂着太多非理性成分，客观上限制了网络个体对网络公共事务的参与治理能力。另一方面，治理模式转型带来的治理地位之变化使长期属于治理对象的网络用户和互联网企业短时间内无所适从，观念上和实际上的身份错位使二者行使参与权的积极性并未得以有效发挥，从主观上限制了参与能力的提升。加之，当前互联网行业与企业规范制定的封闭性，使身为共同体内部其他成员的网络个体很难有机会和渠道来积累参与治理经验，提升参与能力。

(五)软法与硬法未能有效衔接

在网络公域治理中，软法、硬法在行为规制层面并行不悖，但两者关系上却又是错综复杂。当前，由于软法与硬法之间尚未建立有效的衔接机制，造成部分软法规范违背基本的法治原则，与硬法规范相抵触，面临合法性问题。例如，今日头条《用户协议》第11.4条规定的免责事由：“公司依据本协议约定获得处理违法违规内容的权利，该权利不构成公司的义务或承诺，公司不能保证及时发现违法行为或进行相应处理”。这样的规定赋予了互联网企业审查信息内容合法性的权利的同时免去其应当承担的义务，不仅违背了权利和义务相一致原则，而且直接与《网络安全法》第47条规定的运营商审查义务相抵触。

(六)软法解决纠纷的效力局限

随着互联网技术的发展，发在在网络公域的纠纷日益复杂，以仲裁、诉讼为代表的传统救济制度显然独木难支，因而促进了非正式救济规范的形成和发展，如《互联网知识产权纠纷调解手册》、《淘宝争议处理规范》等。然而，实践中软法规范的纷争解决效力存在局限。一方面，部分网络软法规范并未设置具体的纠纷解决机制，如今日头条的《用户协议》。另一方面，已有的软法救济机制面临着争议处理人员专业性不强、缺乏监督、做出的判断缺乏法律强制力等问题。例如，当前，淘宝平台的年发生纠纷量已逾百万。考虑到成本低、执行效果强、高效便捷，绝大多数纠纷是通过买家和卖家沟通协商以及通过淘宝争议处理规范进行处理，而最终进入司法程序的则少之又少。但淘宝平台在处理纠纷的过程中因为自身地位的原因使其查明事实的手段十分局限、说理性不强，对质量和违约问题的认定、损失计算也不精确，拥有处理权力的人员缺乏外在监督等等，因而导致处理结果往往不令人满意[8]。

三、网络公域软法治理困境的出路

尽管当前网络软法治理存在诸多问题和不足，但并不能就此否认其对实现法治社会的重要促进作用。当下之要，应当积极探索破解困境的出路，从而使网络公域的软法治理优势得以充分彰显。

(一)推动建构软法立法协商机制

软法必须经过民主协商的过程，才能具有程序上的正当性[9]。但是，目前互联网行业和企业在制定软法规范时往往缺乏必要的协商表决和意见征求程序，例如淘宝、微信、微博等交易、社交平台的规范皆是具有价值偏好的格式条款，网络个体若欲进入相关领域便只能被动接受“游戏规则”。鉴于此，国家应当推动建立软法立法协商机制，要求网络公域的“软法”立法必须要走协商、征询和论证程序，以保障不同利益诉求者，尤其是处于弱势地位的利害关联方拥有足够的参与权和话语权。

(二)标准化软法规范载体形式

网络软法规范灵活性决定其载体形式的多样化，同时也意味着其随意性较强。因此，政府应当针对网络软法规范的制定环节出台指导性文件，为相关软法的制定提供参照标准。通过出台指导性文件，一则可以标准化软法规范的载体形态，进而准确划定软法范围; 二则在明确载体形态基础上可以进一步确立制定主体和适用范围；三则网络软法载体形态的标准化更利于各个网络共同体之间进行横向比较，相互交流取长补短的同时还可以减少软法之间的冲突。

(三)加强软法与硬法的衔接

首先，软法的制定、适用不能与硬法规定相违背，否则无效。尽管软法与硬法并无位阶上的高低之分，但由于硬法是社会能够秩序化运转的基本保障和法治底线，因此作为自治规范的软法只能在硬法划定的禁区外运转，而不能突破法治底线。正如学者所言，自治是在法治之下的自治，不得以自治架空法治[7]21。其次，部分领域的软法以及软法的部分内容的制定和适用应当获得硬法的明确授权。一方面，为防止社会公权力对国家公权力的僭越，有碍于国家治理，便需借助硬法来划清国家治理与社会自治的界限，并明确相关自治共同体的权限范围。另一方面，软法规范为保证自身能够顺利实施会规定具有非国家强制性质的治理措施，而对于其中可能严重限制公民权利的措施就应当获得硬法的明确授权。最后，建立软法和硬法的双向沟通机制。软法与硬法并非是一种最终的法律形态，而是作为一种暂时性法律形态而存在，两者具有向彼此流动与转化的可能性[10]。因此，已经在网络社会治理实践中发展成熟的软法规范就可适时向硬法转化，与此同时，为了满足社会治理需求硬法规范亦可软法化。

(四)提升网络主体参与治理能力

网络主体参与治理能力不足是软法规范难以发挥其治理优势的硬伤。为此可从主、客观层面着手来解放网络主体的参与能力限制。主观层面，培植网络共同体成员主体意识和协商思维，尽快促成其在观念上实现从“被动受体”到“能动主体”的转变，激发其参与网络公域治理的积极性，从而自觉增强自身参与治理能力。客观层面，加强网络主体道德素质和法治教育，培养其规则意识和独立思维能力，提升个人理性素养以及参事议事水平。同时，要求互联网行业和企业在制定和适用软法规范时提供参与渠道，使共同体其他成员拥有积累参与治理经验的机会。

(五)建立和完善软法规范救济机制

网络软法解纷效力存有局限，一是部分软法规范根本未设立相应的救济机制，二是软法所设立的救济机制，因为争议处理主体的专业性较弱，缺乏外在监督等缺陷而难有作为。软法救济机制缺失和不完善导致其救济效力有限，为此有必要借助政府外力来推动建立和完善软法规范的救济机制：其一，要求自治组织在民主协商基础上设立符合其内部实际需要的救济机制；其二，通过提升争议处理主体的专业素质，在争议处理方、争议相对方之外引入争议处理监督方对纠纷处理进行全程监督等方式提高处理结果的公正性 以此来强化软法救济效力。

(六)建立政府监督审查机制

建立政府监督审查机制，主要出于以下目的。其一，对不正义的软法进行纠偏。软法是法制体系的重要组成部分，但由于制定主体的开放性和价值偏好，各共同体制定的软法就可能与法治原则相违背，创制出各种不正义之法，因而必须建立对软法的监督审查机制；其二，协调软法与软法之间、软法与硬法之间的冲突，完善软法规范体系。为此，需要政府将硬法和网络软法规范统一纳入备案审查范围，针对不同层面的冲突进行分流处理[11]。对于软法与软法的冲突，应当与所涉软法的制定主体说明情况，在充分交换意见基础上通过修改、增删等方式消除两者矛盾。对于软法和硬法之间的冲突，一是通过废除、修改的方式矫正软法，二是将软法规范转化为硬法，从而实现软法与硬法的协调和良性互动。