鉴定意见质证存在的问题及其解决路径

叶俊尧

（中南财经政法大学 湖北武汉 430073）

鉴定意见质证是鉴定意见发挥重要作用的关键，是根治重复鉴定的良方，是庭审实质化的应有之义。自以审判为中心的诉讼制度实施以来，鉴定质量明显有所提升，鉴定人、专家辅助人出庭明显增多，鉴定意见质证取得较好的效果，同时也存在一些直接影响鉴定意见质证的问题。归纳这些问题，并深入分析问题根源，才能进一步完善鉴定意见质证机制，切实推进庭审实质化。

一、鉴定意见质证存在的问题

（一）鉴定材料未质证

《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》）第12条规定“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。”实践中，法院作为委托人时，司法鉴定科的工作人员将未质证的、一方当事人明确提出异议的鉴定材料移交给司法鉴定机构的情形比较常见，有的工作人员甚至让一方当事人直接向司法鉴定机构提供鉴定材料，明显不符合《通则》规定。根据鉴定材料的重要性，可以将其分为两类，第一类是影响鉴定意见真实的鉴定材料，如权威机构做出的检测报告、气象部门提供的平均温度、种植面积。第二类是与鉴定意见相关，但无实质影响的鉴定材料，如当事人提供的民事起诉状、照片。未质证的鉴定材料直接影响鉴定意见的科学性、可靠性，特别是第一类鉴定材料，不管是法官还是司法鉴定科工作人员的失误，其影响的不利结果最终都要法院承担。当事人在庭审中以第一类鉴定材料未质证质疑、否定鉴定意见时，特别是当事人向法院出示能够推翻鉴定材料的材料时来否定鉴定意见，鉴定人的回答通常是“这是法院提供的，司法鉴定机构对于法院移交的鉴定材料无实质上的审查义务和权力”，也就出现了“法官在质证鉴定意见时，先组织双方当事人对鉴定意见所依据的鉴定材料进行质证，确保鉴定材料的真实性、合法性，后质证鉴定意见的具体内容”的怪象。

（二）鉴定人出庭质证时无问题清单

2012年修订的《民事诉讼法》第78条规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，加上某些地方的行业协会、司法行政部门、法院将鉴定人出庭率作为考核的重要指标，鉴定人出庭率大大增加，但实践中鉴定人出庭率的增加并没有推进鉴定意见质证实质化的进程，无问题清单就是其重要体现。法官通知鉴定人出庭时，鉴定机构的相关负责人会询问有无问题清单，从这个角度看问题清单的制作主体就是法院，其目的是明确鉴定人的具体义务、质证范围，其作用是推进鉴定意见质证实质化，提高庭审效率。无问题清单，鉴定人无法在出庭前做好充足的准备，一方面大多数鉴定人是兼职的，其教学、研究工作会占用大部分的时间，鉴定人没有时间熟悉鉴定意见，虽说鉴定人是某领域的技术专家，但大多数人是不熟悉法律的，易陷入律师所提的法律概念、逻辑陷阱，容易出现鉴定人的回答与其所书写的鉴定意见内容不一致的情形，并没有从鉴定意见本身质疑、否定关联性、合法性、真实性，没有达到鉴定意见质证实质化的要求。另一方面，律师、当事人在庭审中依据鉴定意见随意提无关鉴定意见真实性的问题，但有一定的关联性，法官不能因此阻止其发问，但这严重浪费诉讼资源、影响庭审的效率，没有达到鉴定意见质证实质化的目的，也易使鉴定人陷入律师的提问陷阱。

（三）鉴定标准缺失

鉴定标准化是保障鉴定活动客观公正的重要途径，目前全国性的司法鉴定标准化委员会至今尚未能建立[1]。鉴定标准直接影响鉴定意见的最终结果，事关鉴定意见的关联性、合法性、真实性，鉴定标准缺失在很大程度上导致鉴定意见质证不足。大部分国家、地方标准自出台后就没有进行修订，导致标准严重滞后于社会发展，不能适用实践中出现的新情况、新情形，而国家、地方标准制定的滞后性不能满足现实的需要，迫切需要相关行业制定行业标准。但全国性的司法鉴定协会及其标准委员会尚未建立，加上省级的司法鉴定协会及其标准委员会立足未稳，行业标准的制定和修订处于未起步状态。从笔者实习的经历来看，在渔业的经济损失评估中，渔业经济损失计算方法只有一个鉴定依据，即国家标准《渔业污染事故经济损失计算方法》（以下简称《方法》），对于电死的、涨水游走的、无流动水缺氧死的鱼无相关计算依据，当鉴定人参照《方法》计算电死的、涨水游走的、无流动水缺氧死的鱼的经济损失时，一方当事人都会进行质问：该《方法》的适用条件是污染的渔业，对于电死的、游走的、缺氧死的鱼能参照该《方法》吗？鉴定人的回答通常是这个行业对于鱼类经济损失都是参照该《方法》计算的，但这并不能说服当事人、法官。

（四）专家辅助人出庭少

案件和鉴定意见中涉及的专业知识和技术，涉及何种科学原理、方法，又是如何从这些原理、方法中推演出来的[2]，这不仅给法官带来了审判的困境，同样是当事人及其律师反驳鉴定意见时面临的困难。法官、律师是具有专门法律知识的人，其中大部分人并不熟悉鉴定领域的专业知识和技术。这就需要鉴定人出庭做出合理解释，特别是知识产权、机电产品、食品安全类的鉴定意见，其鉴定意见必然不利于一方，对鉴定意见不满意的另一方甚至双方当事人及其律师可以向法院申请有专门知识的人出庭，希望专家辅助人对鉴定意见或专业问题进行提问，以此来弥补当事人对鉴定意见质证的缺陷，避免鉴定人出庭流于形式，实现当事人、法官、鉴定人在诉讼能力的平等。实践中，鉴定是法院委托的，不仅具有法院的职权性参与，且对鉴定过程和鉴定人的客观中立性，在一定程度上是不允许当事人申请专家辅助人的申请，或者即使允许专家辅助人出庭，由于法官对鉴定意见已形成内心确信[3]，专家辅助人出庭不可能否定现有的鉴定意见，除非该鉴定意见有明显错误。另外，当事人及其律师几乎不认识有关种植业、养殖业的专家，而同类型鉴定机构的鉴定人本就互相熟悉，不会成为与鉴定人针锋相对的专家辅助人，出现了想申请专家辅助人而不知申请谁的现象。

二、成因分析

“洞识或透视隐藏于深处的棘手问题是很艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会使问题得不到正确的判断与科学解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底暴露出来。[4]”鉴定意见质证存在上述问题具有错综复杂的原因，主要有法官、司法鉴定科工作人员缺乏认识、沟通，司法鉴定标准委员会未建立，专家辅助人制度未落实三个原因。

（一）法官、司法鉴定科人员缺乏认识、沟通

随着诉讼案件数量的增多，需要鉴定的案件也越来越多，在诉讼模式不变的情况下导致法官有审判案件的压力，司法鉴定科工作人员有接收、移送鉴定材料、鉴定意见的压力。当事人申请鉴定时，法官应当审查鉴定事项是否有需要鉴定的必要性，若有必要，还应就鉴定所需的材料进行质证，避免未经质证的材料作为鉴定意见的材料。而实践中从部分法院提供的庭审笔录中可以发现，笔录中的结尾往往以一方或双方申请鉴定、法官同意结束，该笔录中没有法官对鉴定事项必要性审查以及鉴定材料质证记录。司法鉴定科工作人员是法官与鉴定人的联系人，主要负责鉴定材料的接收、移送，鉴定意见的接受、移送，鉴定人出庭、问题清单及相关费用的联络。对于鉴定材料的接收，工作人员首先要认识到鉴定材料是经过当事人双方质证、法官认可的。而实践中法官直接把申请人提供的鉴定材料移交工作人员，工作人员没有审查鉴定材料，直接将鉴定材料邮寄给司法鉴定机构。对于鉴定意见的接收，工作人员首先要审查鉴定意见，如日期、错别字、鉴定材料的引用等，再把鉴定意见移送给法官，发现错误及时联系鉴定机构。而实践中工作人员只是熟悉鉴定流程，并不具备专业的知识和技术，也不愿意花费时间审查鉴定意见，直接将鉴定意见移送给法官。

当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭时，法官为保证鉴定意见质证的形式公平或避免麻烦不审查异议，没有认识到有关异议的问题清单的重要性，就直接通知鉴定机构的鉴定人出庭作证，导致鉴定意见质证的无序、质证时间过长。

（二）司法鉴定标准委员会未建立或建设缓慢

目前，全国性的司法鉴定协会尚未建立，国家、地方、行业的司法鉴定标准化委员会未建立或建设步伐严重缓慢，特别是司法部进行统一的司法鉴定管理体制改革后，法医、物证、声像资料、环境损害等“四大类”以外的鉴定领域不属于司法行政机关的审批登记范围，在缺乏国家、地方、行业标准的情况下，鉴定标准往往是鉴定人的经验、实验数据。例如，在渔业的经济损失计算中，唯一的适用标准就是国家标准《方法》，但该《方法》适用的前提条件是被污染的渔业，对电死的、涨水游走的、缺氧死的渔业动物来说，在地方、行业又没有制定渔业经济损失计算标准的情形下，鉴定标准是什么了；在化肥混合使用与农作物产量大幅下降的因果关系判断中，现有国家、地方标准只规定化肥的使用量和使用时期，并没有对化肥混合使用以及混合使用的配方、时机等进行规定，也没有规定混合使用后出现哪些症状可以采取哪些措施。实践中种植业、养殖业等农业中混合使用化肥、农药的情形较常见，而现有的国家、地方标准很少涉及此类的标准，行业标准基本上没有，一旦出现因果关系、经济损失的鉴定时，鉴定标准、依据就成为难题。农业方面的鉴定人基本上是农科院正高职、研究员、农业大学的教授，鉴定人有可能在调研、科研项目、发表的论文中涉及到上述情形的相关内容，但并没有将其上升到行业标准这个层面，或者说没有取得该领域、该行业的认同，所以说建立全国性、省级的司法鉴定标准委员会已是当务之急，而司法鉴定标准委员会未建立或建设缓慢直接影响鉴定标准的制定，严重阻碍了司法鉴定行业的发展。

（三）专家辅助人数据库未建立

法官、律师、当事人不知如何联系某些领域的专家辅助人，也不了解其专业知识，常常出现专家辅助人与鉴定人无法对话的情况，严重影响鉴定意见的质证效果[5]。当事人向法官申请专家辅助人出庭时，法官允许后，出现了是由当事人自己找专家辅助人，还是由法院找专家辅助人的两种选择，《通则》没有明确规定，实践中各地方的具体做法也不一致，两种选择都有，无论哪种选择，无非是通过其他的鉴定机构推荐鉴定人或大学老师、研究所的工作人员，但开庭前专家辅助人要自证有这方面的专门知识。不管是当事人找，还是法院找，既浪费时间，也有一定的不合理性。一方当事人聘请的专家辅助人有可能是该领域的权威，甚至法律和权威的结合者，他可以从鉴定程序、鉴定方法、鉴定步骤、鉴定意见的逻辑等各个方面进行质疑；有可能是从事该领域的老师、研究者，但没有从事该领域的司法鉴定，不能从鉴定程序、方法、步骤等鉴定的角度进行质疑，仅从该领域的知识、技术对鉴定意见提出意见，导致聘请的专家辅助人水平参差不齐，即使有专家辅助人出庭，庭审质证流于形式，缺乏有质量的质证内容[6]，并不能体现实质上的公平，即专家辅助人不能对鉴定意见中涉及的专门性问题进行解释，不能提供“实质意义上的帮助”的问题[7]，不仅在浪费当事人的时间、财力，还严重浪费诉讼资源，这也违背了立法者设立专家辅助人制度的初衷。

三、解决路径

（一）建立鉴定材料签字移送制度，落实以问题清单为基础的交叉询问

在民事诉讼中，对于法院委托的鉴定，当事人双方发生争议的不是鉴定意见的可靠性和权威性，而是鉴定意见所依据的鉴定材料的真实性和同一性。对于不需要鉴定人带回实验室的鉴定材料，通常是当事人提供的书面材料，这些材料未经过质证就直接移送给鉴定人，鉴定人根据现场勘察的情况，结合未质证的材料，直接得出鉴定意见。以污染鱼的经济损失计算为例，必须要根据鱼的投放数量、规格，鱼塘的面积，鱼的捕捞量等这些材料才能计算经济损失，但这些材料并未经过质证。为防止此类情形，建议法院建立鉴定材料签字移送制度，法官首先要在移送的鉴定材料上签字，确保鉴定材料是经过法庭质证的，司法鉴定科的工作人员接收审判法官移送的鉴定材料时，通过查看笔录、询问当事人所有材料是否都质证等确保鉴定材料经过质证，之后在法官签字的后面签字，确定法官、司法鉴定科工作人员的责任，从而对鉴定材料的真实性、合法性负责[8]，如退还鉴定费、扣除年终奖，从源头上杜绝鉴定材料未质证的情形。同时加强鉴定材料签字移送制度的宣传和培训，重点讲解鉴定意见因鉴定材料未质证而无效的现实案例，加深法官、司法鉴定科工作人员的认识。对需要解剖、带回实验室的鉴定材料，能够在现场完成的尽量在现场完成，如现场解剖，而且在司法鉴定科工作人员、鉴定人应当现场录像，记录现场情形，司法鉴定科工作人员录像是为专家辅助人出庭提供材料，防止鉴定人在解剖时胡编乱造，鉴定人录像是为事后书写鉴定意见时进行回顾或修改现场解剖叙述，双重的录像还可以防止一方录像丢失的问题。对于需要实验室的鉴定材料，司法鉴定科工作人员、在场的双方当事人或其律师，应采取适当措施密封鉴定材料，保证鉴定材料的同一性，鉴定人在实验室拆封、实验时都要进行录像，证明鉴定材料的同一性。

鉴定意见质证是庭审实质化的重要环节，问题清单是鉴定意见质证实质化的重要前提。

司法实践已经证明，无问题清单的鉴定人出庭常常出现重复发问、无关发问甚至故意发难等情形，庭审效率明显降低[9]。所以，法官必须要在熟悉鉴定意见的基础上审查申请方提出的“异议”，剔除与鉴定意见无关或者不影响鉴定意见的问题，禁止将法律问题与鉴定的专门性问题糅合在一起，确保问题的价值，最后将问题清单移送给鉴定机构，鉴定机构做好鉴定资质问题的答复，鉴定人针对专门性问题做好准备。法官、鉴定人、双方当事人及其律师在庭审中围绕问题清单对鉴定意见进行质证，运用交叉询问的方式对问题清单中的每一个问题进行解答，既能控制庭审进程，节约庭审时间、讼诉资源，又能消除当事人对鉴定意见中专门性问题的疑惑，更易发现鉴定意见中的虚假、想象、漏洞和矛盾之处，起到去伪存真的作用[10]。当事人、专家辅助人以及法官对鉴定意见中“有异议”之处的交叉询问以及鉴定人在庭审中对专门性问题的解释、说明必然会使鉴定意见的科学性、合理性越来越清晰，有利于提高鉴定意见的采信率，有利于法官自由心证的形成。

（二）加快司法鉴定标准化委员会建设，及时制定实践中缺乏的标准

当前省级的司法鉴定协会已普遍建成，但全国性的司法鉴定协会尚未成立，省级的司法鉴定专业委员会尚未建立。基于目前的现状，首先，建议由省级司法行政机关牵头，省司法鉴定协会负责，省物价局等多部门参与，在国家标准化委员会指导下，成立省级司法鉴定协会下的司法鉴定标准委员会，参照国家、地方标准，结合本省行业的实际情况，依据省物价局等多部门的行业相关文件，制定本省的行业标准，同时完善行业协会惩戒、培训等组织结构及相应的制度章程与功能[11]。同时对于司法鉴定实践中出现的新情况，即国家、地方、行业标准都不适用的情形，司法鉴定标准委员会要集体讨论新情况适用的鉴定依据，形成会议纪要，省司法鉴定协会联合高级人民法院、省检察院、省司法厅共同商讨新情况的适用标准，达成共识后在全省范围内联合下发会议纪要，在会议纪要的基础上，尽快制定新情况的行业标准；新情况特别复杂的，需要做实验才能确定的，应迅速成立实验小组，展开相关的实验，进行多组实验，避免偶发性。

其次，建议由司法部牵头，联合最高法、最高检、公安部的司法鉴定相关负责人，在国家标准化委员会指导下，组建全国性司法鉴定行业协会和各专业委员会，发挥监督、指导作用，解决实践中出现的重复鉴定问题。也有学者指出由多部门共同商议此类鉴定事项，统一类案司法鉴定主体[12]。省级司法鉴定行业协会制定的行业标准要向全国性司法鉴定行业协会备案，由全国性的专业委员会进行审查，一是可以发挥监督、指导的作用，避免出现权力滥用；二是可以从中发现各行业的普遍发展趋势和存在的问题，获取行业的共识，将省级行业标准上升为全国性的行业标准，甚至国家标准，特别是在司法鉴定中通过实验探索、发现解决种植业、养殖业中农药、化肥混合使用等方法时，既要给与其资金、技术的支持，又要同农业农村部的相关部门做好推广适用；三是可以有效解决重复鉴定的问题。全国性的司法鉴定标准委员会是凝聚了各个行业的权威的鉴定人，由其审查鉴定意见的科学性、可靠性、合理性，有鉴定依据适用不当、鉴定方法明显错误的，由其指定该领域国家级的鉴定机构进行鉴定，对应的标准委员会审核完鉴定意见后，鉴定机构才把鉴定意见移送给委托人；有适当的瑕疵，但不影响鉴定意见中的结论时，其可以出具书面意见予以解释说明，禁止重新鉴定。加快司法鉴定多学科、技术领域标准的研制，加大对司法鉴定科技的支持与投入，持续提高司法鉴定行业的整体水平和核心鉴定能力[1]。

（三）建立专家辅助人数据库，通过准入、退出机制实现动态监管

由省级人民法院、人民检察院、司法行政机关牵头，组织省司法鉴定协会及其标准委员会组建联合小组，该小组首先在各高校、省级研究所进行宣传，宣传对象是各高校副教授以上的老师、省级研究所副研究员以上的工作人员，既要通过海报、微博、微信等新旧媒体进行宣传，借助高校、省级研究所召开工作会议的契机，在会上进行宣传，宣传内容不仅要包含法律意义上专家辅助人的职能、作用，还要强调专家辅助人在庭审中发挥的重要作用，以及后期联合小组组织的培训，提升专家辅助人如何应对涉及法律方面问题的能力。然后，小组对报名参加的人进行审核，审核的主要内容是报名人在该领域、该行业的专业知识水平及其表达能力和硬性从业期，防止某些人浑水摸鱼，避免表达能力差的有真才实学的专家学者进入，以免其承受不住法庭上针锋相对的气氛，同单位的组织人事部门了解情况，禁止学术造假、抄袭的人进入，慎重考虑有不良嗜好的人。再后，小组对报名人进行培训，培训的内容包括出庭前的身份核对，庭中如何对鉴定意见或专业问题进行提问，特别要注意与鉴定人就学术观点进行辩论这个问题，如何识别、避免当事人及其律师提问的陷阱，如涉及专业问题的法律问题，偷换概念的问题。最后，将培训合格的人，纳入省级人民法院、司法行政机关共建共享的专家辅助人数据库，有四大类和农业、资产评估等四大类以外的一级数据库，农业一级数据库中有种植业、养殖业等二级数据库，种植业二级数据库中有水稻、花生、玉米、果树等三级数据，尽量使当事人选择与案件事实相对应的专家辅助人。

借鉴司法鉴定人严格的准入准出机制，建立专家辅助人的准入退出机制，实现对专家辅助人的动态监督，专家辅助人数据库与准入退出机制保持一致性。对于专家辅助人的准入机制，联合小组在上述准入内容的基础上，要逐步确定和提高审核标准，加大培训力度，明确准入指标，提高准入门槛。专家辅助人的退出机制，应当包括正常性退出和惩罚性退出[1]。正常性退出，包括自愿申请退出和符合专家辅助人退出条件强制性退出。专家辅助人由于身体素质、家庭环境、工作调动等原因，在规定的从时期后可以自愿申请退出。对于到达规定年龄的、身体出现严重疾病的、长时间不从事专家辅助业务的等符合推出条件的专家辅助人，必须强制性退出。同时，专家辅助人数据库应及时删除退出人的相关信息。专家辅助人出现多次放法官鸽子、多次违反法庭秩序、庭审中不发挥实质作用、向当事人索拿硬要财物等藐视法庭权威、无视公平正义、违反相关法律规定的情形，必须惩罚性退出，应当取消其专家辅助人资格，同时将该情形通报其所在单位的组织人事部门，取消其鉴定人考试资格。通过严格的准入退出机制，确保专家辅助人的质量，从而保证其对鉴定意见的发问、分析、阐述、提出意见等实质性作用的发挥，制约鉴定意见过于权威和推动庭审实质化[14]。