法文化建设的义务之维

刘立明

（中共中央党校 北京 100091）

天下之事，不难于立法，而难于法之必行[1]。习近平同志在十八届中央政治局第二十四次集体学习时的讲话中指出：“现在，我们有法规制度不够健全、不够完善的问题，但更值得注意的是已有的法规制度并没有得到严格执行。”一言以蔽之，当代中国法治建设根基处的问题是——有法不依。而破解这一问题的要点在于涵养以义务为本源的善治文化。

一、当代法文化与法治理想之间的落差

当代中国法文化处在文明转型期，是由农耕文明的礼治文化向商工文明的法治文化转型的精神产品。传统农耕文明的礼治文化经过近代以来的革命，在剥离尊卑等级外衣的同时，“仁义礼智信”的道德内涵也一并被摒弃。虽然在中华优秀传统文化中礼治文化仍占有一席之地，但是实现礼治文化的推陈出新仍然面临两个基本课题：一是什么是优秀的礼治文化？二是如何将农耕文明的礼治文化融入现代商工文明的国家治理体系之中？

与传统礼治文化相对的是建国后特别是改革开放以来的法治文化，共和国70年的法治实践为治国理政开辟了法治道路，体现在法文化上的成果有三：一是在国家治理意识上实现了从“法制”到“法治”的转变；二是在政府行政意识上实现了从“命令”到“法令”的转变；三是在社会活动意识上实现了从“人情关系”到“法律关系”的转变。然而，这样的认识论转变是动态发展的，尤其在守法层面上表现的更加明显。比如，个别官员的违纪违法甚至执法犯法的问题，“潜规则”“逃税门”“学历门”等社会热点话题层出不断，这些规避甚至践踏法律的问题与全面依法治国的法治理想不相匹配。那么，对于这些有法不依的问题，在法文化上又该给予何种解释？笔者认为至少有两方面原因值得思考。

（一）传统礼治文化中的“道德意识”式微

如果我们对文化概念进行一般的回溯，并与当代市民生活现状进行比对，就会发现我们现在变得越来越缺乏厚重饱满的“文化”给养。这并不难理解，在普罗大众生活领域里风行的“快餐文化”便是一个例证。相比之下，经典文化日趋“小众化”，道德良知与纯真品性被世俗利益裹挟，挤压为“稀有物”和“奢侈品”，一度出现了“耻言理想、嘲弄信仰、蔑视道德、躲避崇高、拒斥传统，不要规则，怎么都行”[2]的道德滑坡。

当然，上述命题成立的前提是把文化概念限定在精神产品上，如果从广义的文化概念上来看，文化是指人类创造的一切物质产品和精神产品的总和，相较于农耕文明时代，我们的文化是成几何级数增长的，物质文明的进步不言自明。笔者在此处无意对文化概念本身做过多探究，目的仅在于说明本文所论述的法文化是指精神产品，更确切的说是指导人们行为的价值观念，以此框定我们的研究视阈。

礼治文化作为指导国人行为的价值观念由来已久。概言之，儒家的礼教是以亲亲尊尊为基础、以等级名分为特征，以孝忠为核心、以“修身齐家治国平天下”为目的、以礼节仪式为形式的行为规范的总和[3]。其文化传承基于三大背景：一是以个体家庭为主从事分散的农业耕作的经济背景，二是以血缘亲属聚居组成村社作为基层管理组织的社会背景，三是以帝王至上的郡县制作为国家组织治理的基本制度形式的政治背景。这三大背景分别指向了生产方式、生活方式和国家治理方式，其对国人思想认识影响之深远是毋庸置疑的。而这种以“亲亲”“尊尊”为基本精神的礼治文化的内容是按照宗法家族制度塑造个人的权利义务，以划定等级来规定人的行为、调整人际关系的一套观念体系。从国家治理和社会秩序的角度审查，礼治文化是融情、理、法为一炉的较为稳定的治理结构和秩序，是家国同构、血缘一体式治理模式。显然，这种治理模式的礼治文化是与农耕文明息息相关的。当商工文明的大潮席卷全球，建基于农耕文明之上的超稳定的礼治文化，其内在固有的等级观念与商工文明要求的自由理念相抵牾，于是，落后就要挨打，文明转型在所难免。

而这种被动式文明转型，一方面对礼治文化中的宗法等级进行了清洗，另一方面也对以家庭为基础的伦理道德给予了重击。

1.商工文明要求祛除礼治文化中的人身依附观念。基于血缘关系或人身依附关系的人的依赖性，是礼治文化在中国得以建立的重要因素，但是这种对人的依赖性却成了阻碍商工文明历史进程的绊脚石。因为，商工文明需要的是社会分工的发展、普遍商品的交换，目标是全球市场和世界财富，这种文明属性是建立在以物的依赖性为基础的人的独立性之上的。所以，正是由于两种文明赖以存在的基础不同，导致了礼治文化在衰落的同时，蕴含其中的道德自律意识也日渐式微。当礼治文化自身没能树立起多数人在生命情感上的独立人格时（虽然这一度是有可能的，比如，阳明心学成为日本明治维新的思想武器），商工文明便毫不客气的将其伐倒，代之以建立起基于抽象理性上的独立人格。

2.商工文明要求颠覆礼治文化中情、理、法的价值内容及其位阶次序。礼治文化得以建立的以个体家庭为主从事分散的农业耕作的经济背景和以血缘亲属聚居组成村社作为基层管理组织的社会背景以及以帝王至上的郡县制作为国家组织治理的基本制度形式的政治背景，是亲情至上的义务观、等级划分的秩序观、权力不受约束的政治观在意识形态领域中的集中反映，这些意识形态反过来阻碍了商工文明工业化的生产方式、城市化的生活方式、市场化的交换方式，是对商工文明社会组织方式民主化的掣肘。这“三观”除了在生产方式的根基处与商工文明相佐外，在价值取向上亦截然相反。在改变情、理、法内容的同时也将价值次序调整为法、理、情。即商工文明要求的是法治至上的政治观、自由民主的秩序观和责任独立的义务观，对于礼治文化而言，这不仅是一种内容上的革命，同时也是结构性的变革。

（二）当代法治文化中的“规则意识”阙如

礼治文化的式微是文明转型的必然结果。同时，与商工文明相适应的法治文化的兴起也是必然。在从人对人的依附锁链中挣脱之后，人又走向了以物质为基础的人的独立性之路，虽然这是一种附条件的独立性，但是，其开放性以及对生产力的解放都是农耕文明所不及的。正如马克思、恩格斯在《共产党宣言》中指出的那样，“资产阶级争得自己的阶级统治地位还不到一百年，它所造成的生产力却比过去世世代代总共造成的生产力还要大，还要多。自然力的征服，机器的采用，化学在工农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的往返，大陆一洲一洲的垦殖，河川的通航，仿佛用法术从地底下呼唤出来的大量人口，——试问在过去哪一个世纪能够料想到竟有这样大的生产力潜伏在社会劳动里面呢？”[4]

经历70年的艰苦奋斗，中国面向全球树立起负责任大国形象，展示了开放的胸襟。通过积极采用占优势的商工文明类型的生产方式、组织方式、管理方式以及相应的社会组织、管理理念和价值观念[5]，极大提高了生产力。单就法文化而言，建设社会主义法治国家成绩斐然。而笔者无意在此梳理成绩单，因为对成绩最高的致敬是继往开来。70年取得的辉煌业绩表明我们一定是作对了一些事情，而在这些正确的事情里坚持依法治国必然是具有广泛共识的选项。因为，依法治国为我国经济社会发展营造了适宜环境。对外，我们在实现经济互联互通的同时，实现了规则的交流互鉴，我们与世界其他国家或经济体逐步形成了共同遵守的行为规则和话语体系，而这一套话语体系涵盖了市场经济、人权保障、环境保护等各个领域；对内，我们形成了市场经济就是法治经济的思想共识，建成了中国特色社会主义法律体系，通过科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等各法治环节的不断完善为商工文明的发展提供了法律供给和制度支撑。

然而，这种法律供给和制度支撑，在法治文化这一精神层面上却相对弱势。其原因有两个方面。一方面，由于在传统的礼治文化中，尚有一些旧观念根深蒂固，以亲情义务观、等级秩序观、权力至上观为主要内容的旧法文化观念仍然顽固地左右着人们的思维方式，甚至主导人们的行为选择[6]。另一方，法治文化本身还没有渗透到我们这个民族的灵魂深处，认真对待权利和认真对待义务同时成为我们这个民族时代精神中所缺乏的法文化因子，我们更看重感性的利益，而对理性建构出来的人格、法律关系等概念范畴采取的是工具主义态度。这些法治文化上规则意识的阙如同礼治文化上道德意识的式微一样同时呈现在我们的时代精神之中，这注定增加了当代法文化建设的难度。但是，笔者以为这种困难的显露同时也为我们建设中国特色的社会主义法文化指明了路径。

二、当代中国法文化应当是善治文化

在治国理政层面上，依法治国和以德治国相结合是建设社会主义法治国家不可偏废的两个方面。其实，文化的现代化和世界化并不意味着传统的中断与终止，或以这种中断与终止为基础。儒家法哲学固有过时了的非恒常性的内容，又有凝聚了中华民族法文化特质的恒常性的价值，作为一个民族的文化遗传是无法抛弃，也不应当随意抛弃[7]。具体到当代法文化建设上，走法治与礼治相结合的道路是当代中国法文化建设诸方案中值得思考之一种。

（一）在本土文化中遴选以德治国的礼治资源

从文明转型的背景以及共和国70年的实践来看，试图从以农耕文明为传统的本土资源中发掘法治资源是行不通的。其一，以思维方式理性化，文化观念人本化，交换方式市场化，生产方式工业化，分配方式普惠化，生活方式城市化，政治组织民主化，管理方式法治化等为基本样态的商工文明是这个时代精神的精华，是历史大势。我们不能指望到事实上已经消解掉的宗法家族中或者边远落后的生产生活方式里觅得法治发展的本土资源，这种寻找是与时代发展大潮相脱节的历史倒退，在现实的人们的思维方式和价值选择中均没有市场，人们无法回退到那个生产力发展缓慢的农耕文明时代。其二，商工文明的疆域是全球化的。在地域上，它不满足于封闭式的一村一庄；在领域上，它呈现为放射状态，这种全球化不单单是经济的全球化，同时也是规则的全球化、治理的全球化，其共同指向的是人类生产方式、生活方式的全球化。在这样一种全球化背景下，一国一地的本土资源都要接受商工文明的检阅，只有绝对优势者才能胜出，并继而作为全球治理的选项。所以，试图从农耕文明的本土资源中寻找适应于商工文明下的法治方案，无论从历史发展趋势来看，还是从当下实践来说，都是没有出路的。

那么，这是否说明了商工文明是数典忘祖、从天而降的文明呢？显然不是，商工文明是建立在对农耕文明扬弃的基础上的进步的文明。这个文明可以摒弃个体家庭为主从事分散的农业耕作方式，却无法摒弃农业本身；可以摒弃以亲属血缘聚居组成的村社作为基层管理组织，却无法摒弃亲属血缘本身；可以摒弃以帝王至上的郡县制作为国家组织治理的基本制度形式，却尚无任何迹象表明其可以摒弃国家本身。虽然我们无法从传统的农耕文明中寻找到法治的本土资源，可是，我们的道德基础、天理良知却始终在传统的根脉上汲取养分，这种道德良知是人性固有的，是超越农耕文明和商工文明的存在。所以，可行的出路在于从优秀的传统文化中遴选礼治的本土资源。

“礼治”思想和统治方式在西周经过系统的总结和修订之后，经过儒家的阐述和发扬，在中国绵延数千年，对中国法律的发展产生了重要的影响[8]。选择礼治的本土资源有基于两个方面考虑。其一，卸下家族宗法等级制度的重负，祛除人身依附关系来看，礼治的本土资源中所蕴含的伦理道德是代表着中国人对人与自然和人与社会的应然理想及价值追求。“孝悌忠信礼义廉耻”是中华文明的DNA，是沉淀于礼治文化中的优质的本土资源，也是具有广泛而又深厚的群众基础的文化瑰宝，其丰富的责任意识和德治礼序的教化功能是独一无二的。其二，从民族性和历史性等诸多视角来看，宗教文化的道德给养仍不是中华民族精神的母本，试图以宗教形式为中国人进行道德立法难有作为。以感性现实性为民族性情的中国人是无法像西方基督教徒那般确立对上帝的普遍信仰。简言之，我们只接受现世的苦乐。所以，我们无法形成像西方那样内涵宗教道德的法文化，我们唯一的选项就是走扬弃礼治的法治之路，即萃取礼治中的优秀道德文化而作为法文化的基本要素寓于现代化的法治建设之中，走一条中国特色的法文化道路。

（二）法治文化与礼治文化的通约——善治文化

法治要从传统优秀的礼治资源中汲取道德养料，而礼治则要求通过扬弃自身人身依附性的农耕文明残留而契合商工文明的呼声，最终实现现代意义上的熔为一炉的法治与礼治——善治。

善治是适应商工文明发展的选择。而实现善治存在如下问题：即法治与礼治能否结合？怎样结合？

笔者以为，商工文明下法治的地基是坚实的，正是商工文明催生了现代的法治文化，也就是说法治文化与商工文明所要求的自由、平等、高效的价值标准是相恰互适的，属于与经济基础相适应的上层建筑。而源于农耕文明的礼治文化中所包含的以宗法等级为原则分配权利义务的观念成为两种文化合流的主要障碍。

克服这种障碍，首先要追溯法治和礼治的本源，察看二者在本性上是否具有融合的可能。

考察法治的本源，不难发现法治的根本指向是限制权力，也就是说要给有权者以义务性规定，使有权者不能恣意妄为，而是要按照社会成员事先同意的规则来行使权力。考察礼治的本源，在调整家庭关系、家族关系、家国关系层面上，礼治并不指向限权，但是，礼治却在家庭这个感性的事实存在上完成了赋予各方义务的工作，并将这种义务推广至家族、家国等更高的层面上。并且在礼治中蕴含了丰富的道德观念，比如尊老爱幼，对青壮年赋予义务；比如“为官一任，造福一方”，就是对当权者赋予义务。所以，礼治与法治在本源上合流的可能性基础在且仅在于——义务，这是礼治文化和法治文化的最大公约数。

其次，我们要看两种治理方式在逻辑上是否具有潜在的一致性。什么是礼？“礼”是维护贵族等级秩序的社会规范和道德规范。什么是法？法是适应着一种稳态发展中的社会治理需要而产生的规则体系[9]。由此可见，礼与法都是规则面向上的一种逻辑，调整的是人与人的关系，规范的是人的行为，都是针对人的行为而提出的规范性要求，即做与不做以及怎样做的规定。

但是，即便我们发现了礼治和法治的最大公约数在于义务（本源一致性）和规则（形式一致性），但是还是缺少一种使二者合流的力量。这种力量是客观存在的一种感性力量，也就是良知。礼治和法治合流最终走向善治的关键在于良知。良知是人类与生俱来的一种道德情感，它可以促使个体对自身行为进行反省，让个体产生幸福感或负罪感，也可以判断善恶、确定行为是否正当以及某种行为是否是义务行为[10]。没有良知就谈不上义务，也谈不上规则，这种感性的力量恰恰是文明的最坚实的根基。如果没有良知，无论是农耕文明，还是商工文明，都是没有根基的文明，任何脱离了良知理性的所谓文明都是伪文明或者非文明。而当代商工文明中所暴露出来的焦虑和不安，从一个侧面反映了一种最大的人类需要，就是根植于人心的良知。

三、善治文化的基础在于义务

礼法结合的善治文化首在良知，离开良知即不能谈礼治，也不能谈法治，更不能谈善治。良知是善治文化的精神内核，义务是善治文化的理念基础；良知通过义务而得到表达，义务则以良知为其根本。

（一）善治文化的价值目标

为什么要追求善治文化？善治文化的目的是什么？倡导善治文化会带来什么结果？

上述问题可以归结为——善治文化的价值问题。谈及人类的治理，中西方都产生了极为丰富的法政思想。比如我国的老子主张无为而治，其立论基础是“人法地、地法天、天法道、道法自然”，其价值基础在于天人合一。孔子主张礼治，其立论基础是“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”，其价值基础在于知行合一。韩非子主张法治，其立论基础是“以道为常，以法为本”，其价值基础在于法、术、势合一。而西方治国理政思想中的经典表述就是人治与法治之争，集中体现在柏拉图和亚里士多德师徒二人的观点上，即柏拉图主张的哲学王统治和亚里士多德主张的法治优于一人之治。于是传统中国法律被“类型化”为“伦理法”或“宗法伦理法”，与西方近代法治意义上的“理性法”相对应，形成研究中国近代法制变革的一对范畴[11]。然而，这样的一对范畴都表征了这样一个事实：即中西方治理文化都力求达到并实现善治，那么，在当代中国这一时空条件下，我们所希冀的善治文化应该如何？

从治理领域来看，当代中国善治文化体现的是全面系统的综合治理观，是遍及“庙堂”与“江湖”的一体化治理思维。这种思维要求解决国家机构普遍守法和全体民众普遍守法两个层面问题。而这两个问题的解决都是以义务的实现为前提的。对于国家机构而言，因为其拥有和可支配的权力、资源，所以，当然要承担并履行与之相匹配的义务。而对公民来说，其所追求的自由应该是以义务为前提的自由，不能是随心所欲、怎么都行的自由，应该是在个人的良知辅以理性的自律以及“三人社会”模式下良知辅以理性外化的制度下的他律。

从治理模式来看，当代中国善治文化是一种评议文化。它具有开放性和包容性。它不是传统的命令与服从或上级与下级的二元对立模式，而是一种以良心辅以理性为行为驱动机制的三人社会模型。善治文化的价值内容是责任和正义，一方面，这种基于人的良知和理性为行为驱动机制的法文化，首先表现为人的道德自律，这种自律表现为人的道德自觉，不体现为国家机器的外力约束、干预和强制，体现为责任自负和内在需求，是对自我人格的肯定，也是实现稳定治理的根本。另一方面，三人社会的理论模型为他律的正义性提供了担保。实践中，利益攸关方的评判往往导致偏颇甚至不正义，而三人社会的理论模型是建立在第三方以良知和理性协同评议的基础上，克服了追逐自身利益最大化的弊端，保证了他律的正当性。

（二）善治文化的价值内容

善治文化是以责任和正义为价值内容的法文化。

扬弃了传统礼治文化中的封建等级因素，重塑以责任为核心的自律文化，是对传统治理文化的超越。在日常用语中我们往往把责任等同于义务。而在法律概念中，我们则认为法律责任是因违反法律义务而产生。作为善治文化价值内容的责任，既不是义务本身，也非违反义务的产物，与法律责任和法律义务产生的先后顺序相反，善治文化上的责任是先于义务的应当性，是行为主体对自我行为应当性的评价，即对“我应当做或不做”这一行为本身的评价，这种评价内化为主体责任意识，形成自律。同时，这种责任意识作为一种思维形式，对法律规定本身也形成了一种自我约束，即“我有责任不应当违反法律”或“我有责任应当服从法律”。而这种责任意识的质料是独立人格，没有独立人格就没有自律意义上的责任，其实也没有真正意义上的责任，因为外在力量强制的是威胁而非责任。而这种自律式责任最终指向的是义务，回答的是行为的应当性问题。

正义来自于社会评价，是一种生活于社会中的人的社会性要求。既然是一种社会性要求，当然表现为对他人行为应当性的评价，即“你应不应当这样做或不做”，如果评价为应当做或不做，那就是正义；如果评价为不应当做或不做，即为非正义。所以，正义与作为自律内核的责任不同，责任最终指向道德义务，而正义最终指向为法律义务，归根结底属于他律。当法律规则被创设或被执行时，首先需要解决的就是应不应当的问题，也就是正义的问题，而这一问题恰恰是法治文化的核心问题，衡量当代中国法治成效的标准就是正义。正义既是人类的永恒价值追求，也是实现人类稳定发展的条件，所以，善治文化中当然要以正义为其基本的价值内容。综上，无论是以责任为核心的道德自律还是以正义为核心的法律他律，最终都指向义务，由此奠定了“义务”即法律主体行为应当性作为善治文化的基础性地位。