国家监察权约束机制研究——美国独立委员制度的比较法考察*

巩寒冰

(河南财经政法大学，河南 郑州 450046)

“在构建一个由人来管理人的政府机构时，最大的困难在于：必首先使政府能够控制其执政行为；并使其对控制行为本身负责。而毫无疑问，这些对政府的控制是依赖于人的；(对此)经验表明辅助性保障(auxiliary precautions)的存在必要。”(1)See generally The Federalist No.51 (James Madison), quoted from William R. Casto, If Men Were Angels,Vol.35 Harvard Journal of Law & Public Policy, 663(2012).詹姆斯·麦迪逊(James Madison)在《联邦党人文集(Federalist Papers)》中如是描述了提供“辅助性保障”防止政府权力滥用的必要性。在斯科特·格伯(Scott Gerber)看来所谓的“辅助性保障”是“宪法框架下的权力制约与平衡系统”(2)See Scott D. Gerber, A Distinct Judicial Power: The Origins of An Independent Judiciary, New York: Oxford University Press, at 332-333(2011).。在我国，监察制度“始终围绕限制公权力而展开，扮演着制约公权力、防止公权力滥用的宪法功能”(3)韩大元.论国家监察体制改革中的若干宪法问题[J].法学评论,2017,(3).。因此，监察体制的建构与完善正是“辅助性保障”在我国政治体制改革与完善过程中的具体应用。从1949年建国伊始的人民监察委员会，到1993年党的纪律检查委员会与监察部合署办公，再到今天国家监察委完成了监察体系权力层级的纵向提升，加上对传统“纪检监督与检察监督”(4)〔5〕刘艳红.监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径[J].法学论坛,2017,(6).的横向囊括，该轮监察体制改革标志了对公权力，尤其是行政权力控制的新高度。正是在这个意义上，有学者指出“目前进行的监察体制改革实际上是中国宪法体制下的监察制度传统的恢复与回归……是人民监察理念的回归”〔5〕。

而要理解目前正在进行的监察体制改革，明晰其何以在政治权力架构中呈现当前的形态，就需要回溯国家监察制度变革调整的整个历史脉络。从中得以窥见制度选择的某种历史必然。我国监察体制改革发展的整个过程，始终伴随着监察机关职级地位的提升和覆盖层面的扩展，这是建立“统一而有权威的反腐败机制、有效控制公权力”的必然，但同时这也是新的(监察)权力体系逐级培育增强的必然。如何在两种必然中寻求平衡，达成宪法框架下新的权力制约与平衡则是一个不容回避的问题。围绕这一问题，本文的写作主要包含三个部分，第一个部分将系统梳理我国国家监察制度演进，并由此明晰监察权力的培育过程；第二个部分以美国独立委员制度为的分析及启示为蓝本，探讨权力责任机制的组成；第三个部分探讨完善我国监察权责任机制的可能。

一、国家监察制度演进与监察权力培育

(一)人民监察委员会时期

在1954年宪法颁布通行之前，1949年9月29日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《纲领》)起到了临时宪法的作用。这一时期监察体系组建运行正是源于《纲领》的授权。依据《中华人民共和国中央人民政府组织法》第5条、第6条、第18条的规定，中央人民政府委员会下设政务院、人民革命军事委员会、最高人民法院以及最高人民检察署，在政务院之下再设包括人民监察委员会在内的各个行政职能部门。周恩来在《关于中华人民共和国中央人民政府组织法草案说明》中将人民监察委员会的设立目的总结为“监督行政部门，如公务人员是否执行了政府决议和政策，是否有贪污腐化等情形”(5)〔7〕刘政,等.人民代表大会工作全书[M].北京:中国法制出版社,1999.210.。就其职能定位而言，董必武在代表人民政协筹备会第四小组所做的起草报告中明确了“人民监察委员会是监察行政人员是否履行其职责的，与检察署不同，隶属政务院比直接隶属于中央人民委员会更能与行政机关接近，熟习实际情况，便于执行职务”〔7〕。由此，人民监察委员会为与“军事委员会、最高法、最高检察署”相并列的“政务院”的下设职能机构，由此也就决定了这一时期监察权的有效层级及覆盖范围，或言之，它是附属于行政权力体系的内部监督机构。

此外，值得一提的是，1953年6月25日政务院第一百八十四次政务会议通过了《各级人民政府人民监察机关设置人民监察通讯员通则》规定了“人民群众对国家机关及其工作人员的监督作用”，得在“政府机关及其所属企业、事业部门，人民团体、城市街道和农村”设置“人民监察通讯员”，以调查相关人员的“一切违法失职、损害国家或人民利益的行为”和“工作上存在的重要问题”，“并征集群众对政府的政策、法令、工作的意见”。这可以看作是政务院对于人民监察委员会监察职能在有效性、全面性以及发挥人民群众积极参与性上的一次尝试，诚然这一尝试在当时的历史条件下具有一定的合理性，但其弊端也是显而易见的。国家机关及相关部门的工作具有相当程度的整体性、全局性考量以及专业性和技术性的特点，而所谓的群众监察则失之宽泛、失之偏狭，也就难免因“外行监察内行”而造成不必要的系统性消耗和疑虑。这也从另一个侧面反映出了监察工作对拓展其案件线索来源的内在需求，这是监察本身的职能特点所决定的，只有健全对权力运行各个环节覆盖的全面性和有效性，也即只要“接近、熟习实际情况”，才能更好地履行监察职能。

(二)监察部时期

1954年宪法对政府体制和组织结构做出了巨大调整。国务院取代中央人民政府委员会，成为最高国家行政机关，政务院的名称和机构设置被废止，并规定了最高人民法院和最高人民检察院分别领衔的各级法院和检察院系统，由此正式确立了遵行一甲子有余的“一府两院”制。其后，依据1954年9月28日公布的《中华人民共和国国务院组织法》第2条的规定，国务院下设监察部。并由其接收原人民监察委员会的所属工作事项，人民监察委员会的名称和机构设置被废止。就新设立的监察部的具体职能事项而言，1957年由国务院公布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》中，明确了监察机关对国家行政机关工作人员的奖惩监察机制，该机制的运行体现了监察机关的内部“附属性”，其所辖事项的最终决定权在其“上级行政机关”(6)1957年《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第13条国家监察机关管理奖惩工作范围规定的第(一)(二)(三)(四)项均明确了监察机关在具体执行中报请“上级行政机关决定”的规定。，这也是与其执政党自我监督的机构定位相匹配的。此后，受政治环境的影响，监察部及党的纪律检查委员会(中央和地方监察委员会)历经存废与调整，直到1986年第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议审议通过了“关于提请设立中华人民共和国监察部的议案”(7)第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议简况[EB/OL].〔1986〕.[2018-03-09].http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/content_5952.htm.，以“监督检查国家各级行政机关及其工作人员，企业事业单位中由国家行政机关任命的领导干部执行国家政策、法律法规、国民经济和社会发展计划的情况，调查处理其违法违纪行为，以保证政府廉洁，防止腐败，改善和加强行政管理，提高行政效能”。

这一时期反映监察机关职能设置和机构定位提升的重要方面，除了上述由政务院所辖到国务院所辖的变动之外，自1993年2月，根据中共中央、国务院的决定，党的纪律检查委员会与监察部合署办公并延续至今的举措，也标志着监察机构在整个党内政治生活中地位以及影响力的重要提升，其被认为“是深化国家监察体制改革的重要制度安排，对健全完善监督体系……具有重大意义”。尽管监察部仍然是作为国务院所辖组成部门的形式存在，但“在党委的统一决策、统一指挥下开展工作”，能够“有效破解反腐败体制机制不畅、资源力量分散的困境”。有助于“实现对公职人员的全面监察、尤其是一把手、‘关键少数’的监督”(8)监察体制改革试点工作权威答疑[EB/OL].〔2018〕.[2018-01-04].http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/201801/t20180104_161046.html.。

此外，拓展案件线索来源深化覆盖面也同样是这一时期监察工作亟待加强和完善的重要内容，邓小平同志在1962年2月28日的中共中央书记处会议上指出加强监察工作可以采用“派驻监察小组”(9)邓小平文集(1949—1974年)(下卷)[M].北京:人民出版社,2014.136.的形式。2004年4月在《中央纪委、中央组织部、中央编办、监察部关于对中央纪委监察部派驻机构实行统一管理的实施意见》中，对派驻机构的工作职责进行了重新界定。在此基础上，2014年12月11日中央政治局常委会议审议通过了《关于加强中央纪委派驻机构建设的意见》。时任中纪委副书记陈文清在《加强派驻机构建设提升派驻监督效能》的专访中提及“在140多家中央一级党和国家机关中，中央纪委监察部‘点对点’设派驻机构52家”(10)加强派驻机构建设提升派驻监督效能——专访中央纪委副书记陈文清[EB/OL].〔2014〕.[2018-12-12].http://csr.mos.gov.cn/content/2014-12/12/content_7028.htm.，并在接下来的工作中继续“对尚未设置派驻机构的80多家中央和国家机关新设派驻机构，实现派驻机构全覆盖”。

(三)国家监察委员会时期

从2016年12月25日全国人民代表大会常务委员会审议通过以中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》)为依据的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》开始，到2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》，监察体制改革历时一年，迈入全面深化、完善协调阶段。

从监察委员会的机构组建过程来看，其吸收了政府行政监察部门、预防腐败局和原隶属于检察机关的贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪部门的职能乃至人员，也正因这种部门资源的外在整合，有学者认为我国监察权具有“行纪检一体化”(11)刘艳红.监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径[J].法学论坛,2017,(6).的特点，是融合了“行政权、司法权、纪检权的‘三权合一’性的第四种权力”(12)刘艳红,夏伟.法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2018,(1).。而这种将部门乃至人员的整合等同于权力职能或运行模式的叠加和统一的论点是值得商榷的，国家监察委及监察权是完全不同于既有权力机构和权力性质的，对其的认知也不宜套用对既往权力机构和形式的机械叠加或简单类比。应当说，法治国家权力的定位和运行机制是由其权力体制架构以及配套的规范法律保障所决定的。就监察权而言，国家监察委员会的组建标志着“国家权力体系的重大变革……形成了人大统摄下的‘一府一委两院’的新国家机构体系”。而目前已经公布施行的《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)则将取代旧的《中华人民共和国行政监察法》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国检察院组织法》《中华人民共和国检察官法》中的部分相关规定，在法律规范层面实现“深化国家监察体制改革，建立集中统一、权威高效的国家监察体系”。(13)十二届全国人大常委会第二十八次会议举行第二次全体会议首次审议监察法草案[EB/OL].〔2018〕.[2018-03-17].www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-06/23/content_2024133.htm.

(四)全新的监察权力体系

作为对中国特色国家监察委职能定位的立法确认，《监察法》第1条便明确了国家监察委的设立目的是“对所有行使公权力的公职人员的监督”，是为了“实现国家监察的全面覆盖”。这一规定直接体现了以国家监察委体系组建为标志的此番体制改革推动我国监察制度体系建设迈入了全新阶段。正是在这个意义上说“改革之后，监察权独立于纪检权、行政权与检察权”(14)魏昌东.国家监察委员会改革方案之辩证：属性、职能与职责定位[J].法学,2017,(3).。这种独立不只是组建形式上的，而是更为深刻的新的权力制约与平衡关系的建立，尤指“有效制约和监督权力……构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。”而国家监察委及监察权的建设正是围绕着“所有”以及“全面”的监察职能定位展开的：

首先，监察系统被整体剥离出行政权力隶属，对应“由各级人民代表大会产生”，形成垂直领导的独立外在的“监督、调查、处置”权力监察体系。这是自建国以来，监察机构历经存废调整之后的最大变动，也是国家监察委获得“全面调查权”，实现监督“全覆盖”的权力保障之根本；

其次，国家监察委被赋予了广泛的纪检监察措施和调查手段，包括直接适用的“谈话(要求说明情况)、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验检察、鉴定、讯问、搜查、留置”以及决定交由相应机关间接适用的“技术调查措施、发布通缉令、采取限制出境”等。尽管围绕着监察权的权能、性质、定位还存在着很多的争论，诸如“监察委员会调查权”与“原检察机关职务犯罪刑事侦查权”的关系、“监察委员会调查权的适用范围”“留置权的定性与规制”等(15)马怀德.《国家监察法》的立法思路与立法重点[J].环球法律评论,2017,(2);陈越峰.监察措施的合法性研究[J].环球法律评论,2017,(2);张建伟.法律正当性程序视野下的新监察制度[J].环球法律评论,2017,(2).，但可以肯定的是，这些手段措施的赋予是与其职能定位相适应的；

再次，派驻机构全覆盖的探索与完善。作为拓展案件线索来源深化覆盖面的有益经验，新时期的监察体制改革进一步继承并完善了派驻机构制度。据中央纪委监察委网站公布的数据，截止2017年上半年“北京市纪委市监委已对137家市级党和国家机关实现派驻监督全覆盖”(16)北京：实现派驻监督全覆盖集中培训派驻机构干部[EB/OL].〔2017〕.[2018-03-21].http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201705/t20170523_147438.html.，浙江省也早在本轮改革推进之初便已完成对“省、市、县三级派驻全覆盖，并为派驻机构列出了‘操作细则’”(17)浙江：派驻机构负责人分享‘派驻十招’[EB/OL].〔2016〕.[2018-03-21].http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201606/t20160616_142285.html.，此外长春、乌兰浩特、杭州等地也已在本轮改革中完成了其辖区派驻的全覆盖。可以预见伴随监察体制改革的完成，纪检监察派驻将实现“现实层面”的全覆盖。

由此，国家监察委及其监察权力在履职统一而有权威的反腐败机构、有效控制其他公权力的同时，也将其自身培育成为了一个层级较高、施展范围较大、并且形式多样的新型权力体系。正基于此，有学者言“监察体制改革的实质在于国家监督监察权的重新配置”(18)秦前红.国家监察委员会职能地位亟需宪法明确[J].财经,2016,(34).。因此当重新审视这样一个“位高权重”(19)童之伟.对监察委员会自身的监督制约何以强化[J].法学评论,2017,(1).的监察机构时，何以制衡不单是《试点方案》所言要“强化对监察委员会自身的监督制约”，更是对国家权力组织体系平衡的考验。

二、权力责任机制研究——美国独立委员(Independent Counsel)制度分析及启示

我国监察制度的演进始终围绕着制衡公权力的目的展开，而为了实现制衡的有效，体制又须培育出足堪相当甚至更为有力的约束机制。殊不知这种约束机制本身也是权力运行的成本，尤其当超过某个限度时，约束权力本身也可能构成权力滥用。因此，甄识这一限度，是成功构建权力制衡机制的关键。而审视美国独立委员制度则给予了我们探索如何健全、完善权力约束机制，警惕、防范在制度创设之路上陷入可能陷阱的绝佳参照。

(一)预防权力滥用——美国独立委员职位的创设

在美国，独立委员职位诞生于后水门时代(post-Watergate era)，基于创设完全独立于行政权力体系的监督机制的思考。其设立“旨在防治高级别行政官员的贪腐及对政府公信力的滥用”(20)Niles L. Godes, Ty E. Howard, Independent Counsel Investigations, 35 Am. Crim. L. Rev. 875(1998).，以弥补行政权力隶属下权力监督机制——联邦检察总长及其领导下的联邦检察官系统——的先天缺陷。

独立委员职位设立的直接导火索是1973年10月20日代理检察总长罗伯特·伯克(Robert Bork)接到时任美国总统尼克松的直接命令，解雇了“水门特别检察官(Watergate Special Prosecutor)”阿奇博尔德·考克斯(Archibald Cox)。原因是考克斯未遵行尼克松总统的停止调查白宫窃听案的命令，该调查直指包括总统本人在内多名政府高级行政官员涉嫌的刑事犯罪行为。这一事件的发酵最终导致了尼克松总统的下台，并引发了舆论对当时美国行政权力体制的抨击和反思。“越来越多的美国人相信用行政分支中的官僚体系去监督制约行政权力运行是存在明显的利益冲突问题的(a significant conflict of interest problem)，而这是制约与平衡原则(checks and balances)所无法解决的”(21)David J. Gottlieb, A Brief History of the Independent Counsel Law, 47 U. Kan. L. Rev. 563, 568 (1999).，在这一背景下，尼克松卸任后的“参议院水门事件委员会”主任顾问塞缪尔·达什(Samuel Dash)提请委员会创设一个“独立检察官职位”(Independent Prosecutor Position)，用于“调查涉嫌刑事犯罪的总统、副总统及其他高级别政府行政官员”(22)See Samuel Dash, Needed to Foil High Crimes, N. Y. Times, Feb. 21, 1999, available at 1999 WL 2739494; Ken Gormley, An Original Model of the Independent Counsel Statute, 97 Mich. L. Rev. 601, 602-605(1998).。基于此(推进此次改革的动因之一)，美国国会于1978年通过了《政府道德法案(The Ethics in Government Act of 1978)》(23)Ethics in Government Act of 1978, Pub.L. No. 95-521, 92 Stat. 1824.，“该法案是一个有关政府行政性改革的综合性方案(omnibus package)，包括了联邦政府各分支机构的财务披露、建立政府道德办公室(Office of Government Ethics)等”(24)See H. Conf. Rep.95-1756, at 77-80(1978), reprinted in 1978 U.S.C.C.A.N. at 4393-4396.。“其中最为著名的是此次立法对临时性特别检察官职位(temporary special prosecutor)的设立。”(25)See id. at 77.1982年，针对该法案的修正案将“特别检察官”的职位名称修改为“独立委员(Independent Counsel)”(26)Ethics in Government Act Amendments of 1982, Pub.L. No. 97-409, 96 Stat. 2039 (1982). For Legislative history see S. REP. No. 97-496, at 17 (1982), reprinted in 1982 U.S.C.C.A.N. at 18.，并以“包罗条款(catch-all)”(27)Id. at 9.的形式授权独立委员调查任何“对其的调查可能导致利益冲突(Conflict of interest)的”官员或个人。1994年的《独立委员再授权法(Independent Counsel Reauthorization Act)》(28)Pub. L. No.103-270, 103 Stat. 732 (codified at 28 U.S.C. 591-599(1994).提出了针对独立委员法规缺陷的相应修正，包括将上述“利益冲突”标准修改为“基于公众利益(in the public interest)”(29)H.R. Conf. Rep. No. 103-511, at 10.标准。至此，独立委员法条(Independent Counsel statute)的九个章节(28 U.S.C §§591-599)涵盖了独立委员调查活动的整个过程。包含检察总长(Attorney General)主导一项针对受法案拘束范围内的任何个人的任何违反联邦刑事法律(而非B级或C级的轻罪或违规)行为的初步调查(preliminary investigation)，之后，当检察总长“基于合理原因认为进一步的调查是应当”时，他可以请求法院任命设立(针对特定案件调查的)独立委员。独立委员享有实质性裁量以及调查和追诉任何级别的政府行政人员的权力，“其可以调用(他认为必要的)尽可能数量的人力资源，包括律师、调查人员以及顾问人员，并为他们提供相应的薪酬补偿，”(30)28 U.S.C. 594(c).同时在调查过程中，“他可以要求检察总长扩大其调查范围至与其追诉活动有关的(related to)任何事项。”(31)28 U.S.C. 594(a)(2).概言之，为了建构同被监督权力相当的监督权力，独立委员职位被赋予了“巨大的权力和裁量空间”(32)Angela J. Davis, The American Prosecutor: Independence, Power, and the Threat of Tyranny, 86 IOWA L. REV. 393 (2001).。

相较而言，独立委员承担的责任或者说受到的限制却十分有限，修改之前的1994美国《司法机关及司法程序法(Judiciary and Judicial Procedure)》第594条f款规定“独立委员应当遵循司法部有关刑事法律执行的成文的以及其他既定政策，除非毫无可能时(except where no possible)”(33)28 U.S.C 594(f)(1994).。这条名义上限制独立委员调查权的规定，实质上难以形成任何有意义的约束。哥伦比亚特区地区法院的相关判例中也指出“要求独立委员总是遵循司法部相关政策是不太可能的”(34)See United States v. Poindexter, 725 F. Supp. 13, 38 (D.D.C. 1989).，这相当于允许了独立委员基于其自身的“无法遵循相关政策”的判断而忽视这些成文的或既定的政策；此外，第596条a款提供了另一条针对独立委员调查权的限制性规定“独立委员将基于弹劾和刑事定罪而被解职”或由检察总长“基于身体障碍，精神障碍，及其他会实质上损害独立委员履行职责的情况”(35)28 U.S.C 596(a)(1)(1994).而免除独立委员职务，但“在独立委员制度存续的整个期间，检察总长从未援引该规定行使权力”(36)Angela J. Davis, The American Prosecutor: Independence, Power, and the Threat of Tyranny, 86 IOWA L. REV. 393 (2001).。

综上可见，在当时，基于对权力之疑惧和控制行政权力滥用之愿景，整个美国的司法制度体系都对独立委员及其权力运行做出了巨大让步。斯卡利亚法官(Justice Scalia)尖锐地批评了独立委员制度，指出“独立委员职位是第四种行政权力分支，完全地自我控制(self-governing)并不对任何个人(或机构)负责(accountable to no one)”(37)Morrison v. Olsen, 487 U.S. 654, 697-734(1988).。

(二)预防性权力本身的滥用——美国独立委员制度的启示

独立委员在对克林顿总统的调查中，“具体化了这一权力的重要等级(crystallized the magnitude of this authority)”(38)Angela J. Davis, The American Prosecutor: Independence, Power, and the Threat of Tyranny, 86 IOWA L. REV. 393 (2001).。它在无预算限制(39)Anthony Jr. Sarno, The Economic Costs of Independent Counsel Investigations, 5 Widener L. Symp. J. 339 (2000).、无期限限制、无权力约束、并缺乏同其权力相匹配的责任之下，完全打破了制度创立者对“上帝视角”的独立高效的监督机构的最初预想。它的权力触角伴随着克林顿案调查的弥散性扩展，引发了社会舆论和学术研究的剧烈震动，在一片的惊愕反思中，独立委员制度招致了广泛、严重并最终致命的批判，也迎来了消亡的丧钟。

肯尼斯·史塔(Kenneth Starr)受委任接替罗伯特·菲斯克(Robert Fiske)出任独立委员，调查克林顿总统夫妇及相关人员(在其出任总统之前)在阿肯色州的一项房地产交易中涉嫌欺诈的指控。他们的调查从与该项交易有关的“白水发展公司(Whitewater Development Corporation)”开始，并最终扩展到了与房地产交易欺诈完全无关的其他事项上(40)David J. Gottlieb, A Brief History of the Independent Counsel Law, 47 U. Kan. L. Rev. 563, 571-572 (1999).。

具体而言，调查从阿肯色州的房地产欺诈开始，发展到了白宫的性丑闻事件，继而又转到了民事诉讼中的伪证行为(41)Jones v. Cliton, 990 F. Supp. 657 (E.D. Ark. 1998).。由众议院执行的总统弹劾也正是基于这些与最初涉嫌问题完全无关的证据事项(42)H.R. Res. 611, 106th Cong. (1999). See Randall K. Miller, Presidential Sanctuaries after the Clinton Sex Scandals, 22 Harv. J.L. & Pub.Pol’y 647, 731-734(1999).，然而最终克林顿总统被参议院认定无罪(43)See Randall K. Miller, Presidential Sanctuaries after the Clinton Sex Scandals, 22 Harv. J.L. & Pub.Pol’y 647 (1999), at 734.。批评者指出独立委员调查与其说是针对特定犯罪行为指控的调查，不如说是追诉克林顿本人的调查(44)Id. at 683-684.。由此，人们逐渐认识到一个过于强大的缺乏制约的监督机制在成功制衡行政权力滥用嫌疑的同时，也附带展现了另一种权力的傲慢。其中对莱温斯基(Monica Lewinsky)的隔离讯问，迫使莱温斯基的母亲在联邦大陪审团前作证，解雇七名被认为是“为总统提供方便之门的朋友”(45)See generally Whitewater Time Line (1995—1998) (visited Mar. 26, 2018) .的白宫旅行办公室职员，以及报复性追诉拒绝配合调查的相关人员，以上情形无疑都说明了这一点。

独立委员调查权的创设所引发的事态是连锁性的，它就像一个缺乏天敌的生态入侵者，轻易打破了原有平衡，在成功震慑行政权力的同时，也引发了更大的困境。

1.权利保障机制缺陷

如前所言，为了建构与被监督权力层级相当的监督权力，实现对包括美国总统、副总统、工作在总统行政办公系统内并享有某个薪酬水平以上的官员、助理检察总长以及工作在司法部系统内并享有某个薪酬水平以上的官员、中央情报局局长以及副局长、国内收入署署长等的贪腐及权力滥用行为的检控，信奉并笃行制约与平衡原则的制度设计者赋予了独立委员以“巨大的权力和裁量空间”，在其独立财政、独立人事、独立权属的优势下，如何实现对被调查对象权利的保障就显得尤为迫切。

就其启动以及运行程序来看，独立委员制度被赋予了极大的权力运行和裁量潜力，但保障权利的责任机制相对薄弱。尽管其设立需要接受事前的司法审查——检察总长基于合理原因认为进一步的调查应当时，提请法院审查任命——但这一约束机制的漏洞在于，独立委员可以基于自己无法遵循相关政策的主观判断而忽视相关约束机制，并进而不受限地将调查权扩大到“未经司法审查事前审批的”任何事项。正是这一漏洞，导致了“史塔的调查触角宽泛而深远(far and wide)”(46)Angela J. Davis, The American Prosecutor: Independence, Power, and the Threat of Tyranny, 86 IOWA L. REV. 393 (2001).。这在实质上架空了事前司法审查的有效范围，以至出现了上述针对克林顿总统调查过程中的诸多荒谬事件。

2.程序约束机制缺失下的权力失控

一般而言，公权力运行的程序性要求是其正当性的重要体现，而独立委员调查权存在的重要问题正是其程序正当性要件的缺失。

在肯尼斯主导的克林顿案调查取证活动中，过大的自由裁量空间和权力的赋予，客观上造成了相当数量的调查取证活动违反了正当程序原则的精神和价值要求。对此，法院一方面明确地谴责了部分调查取证措施为“不合法的错误追诉(illegal prosecutorial misconduct)”，但另一方面仍然留有相当部分未于明确的灰色地带。我们可以推测的是，这些未于明确的部分多有基于现实的妥协和考量。在参议院政务委员会(Senate Government Affairs Committee)的听证中，肯尼斯辩解道“独立委员采取的调查措施是联邦和州检察官的履职活动中普遍使用的，甚至是日常的(some of them routinely)”，“其采用的存在争议的取证技巧或策略也都在通常追诉活动中有迹可循”(47)The Future of the Independent Counsel: Hearing Before the S. Comm. On Gov’t Aff., 106th Cong.419-473 (Apr. 14, 1999).，而这些措施或手段是“一名检察官或侦查人员实际上确会采用的”。联邦最高法院也在相关判例中表达了对类似存在“程序性瑕疵”措施的支持(48)United States v. Lopez, 373 U.S. 427(1963).。

肯尼斯的调查，相较于普通检察官的“日常”做法而言，进一步凸显了缺乏程序性约束机制的后果。这些游离于灰色地带的调查行为包括，使用了琳达·特里普(Linda Tripp)在未经莱温斯基同意的情况下而采录的私人通话；对莱温斯基的询问中，在律师不在场的情况下，使其接受豁免的交易条件，而这违背了司法部的相关政策；向媒体泄露大陪审团材料，并通过多次反复传讯同一个证人在大陪审团前作证，寻求并利用其供述的前后矛盾做文章；在向国会提交的报告中删除了无罪信息；以及最为典型的报复性追诉和调查那些拒绝配合的个人(49)See Nick Littlefield, Starr Not Merely a Loose Cannon but an Errant Prosecutor, Boston Globe, Oct. 25, 1998, at C3.。或许正如肯尼斯所言“那是我们的习惯、实践和法律的组成部分”。独立委员职位的设立只是在一个更大的舞台、更大的裁量空间中，放大并凸显了这些通常做法的可能危害。

3.独立委员调查权的成本问题

“成本-收益”问题通常是被作为一个经济学问题加以考量的，因此在探讨权力行使的责任机制时常被忽视。实际上，不但在“维持一个无腐败或无权力滥用政府机构的成本花费与腐败或权力滥用导致的损耗之间存在某种平衡”，在权力滥用的贪腐成本与建构防止贪腐权力本身的成本耗费之间也存在着平衡。而上述平衡是我们在构建一项权力，并探讨其责任机制时需要加以考量的，即对权力的问责应当包含对其显见的与潜在的成本的考量。在1978年，彼时“水门事件”的余势使“公众相信一个无贪腐的廉洁政府的价值远远超过维持其所要花费的成本”(50)See Edward L. Rubin, Public Choice and Legal Scholarship, 46 J. Legal Educ. 490, 491(1996).。民众与立法者只是预设了新法运行所产生的良性社会效益，却对独立委员调查权运行成本和效果的全部信息并不知情，无论是美国国会还是普通民众多未意识到隐含在独立委员调查权中的成本耗费(51)See Id. at 495.。

在这个整体背景下，国会授予了独立委员办公室以“灵活独立的引导彻底以及高效调查活动”(52)See Peter W. Rodino, Jr., The Case For The Independent Counsel, 19 Seton Hall Legis.J.5, 26(1994).的权力，并给予了其相应的财政支持。独立委员调查活动的财政花费不受特定预算的限制，而是采用“理性且合法花费(reasonable and lawful expenditures)”(53)28 U.S.C §594(I)(1)(ii)(1994).标准。政府以及研究者们均笃信“它将产生非常重要的公共性功能……通过尽可能的揭示真相以确保政府官员为其错误承担相应责任”(54)See Donald C. Smaltz, The Independent Counsel: A View From Inside, 86 Geo. L. J. 2307,2368(1998).。而通过相关立法可以窥见的是，“国会的目的在于防止民主政府的系统性权力滥用，培育政府实践伦理，并确保无人处于法律之上，即便是高级别的政府官员，”(55)See Peter W. Rodino, Jr., The Case For The Independent Counsel, 19 Seton Hall Legis.J.5, 27(1994).而成本问题显然并非是首要考量因素。这为此后一系列调查花费的惊人数字埋下了隐患，也构成了独立委员调查权运行的直接成本。

此外，独立委员制度面临的另一个经济成本问题是其未形成“规模经济(economies of scale)”(56)See Campbell R. McConnell & Stanley L. Bruce, Economics: Principles, Problems and Policies, McGraw-Hill Companies, 375(1998).。独立委员调查权源于独立委员办公室(Office of Independent Counsel ‘OIC’)的设立，而其设立是基于某个特定值得调查的指控或控告。换言之，独立办公室具有临时性(temporary nature)(57)See Donald C. Smaltz, The Independent Counsel: A View From Inside, 86 Geo. L. J. 2307, 2337(1998).，其只负责某一个案件的调查，由其所招募的雇员、每年度的预算、办公场所、设备和供给等在每个具体案件中都需要“从头开始(from scratch)”。因此独立委员调查权的启动成本极高，包含了每一个独立委员办公室的组建和运行成本，相较而言，一个已经建立的全日制机构，在其人员、资源等方面便具有了规模效益。因此，独立委员制度的临时性和专门性使得其在经济学范畴内是低效并且高成本的(58)See Anthony Jr. Sarno, The Economic Costs of Independent Counsel Investigations, 5 Widener L. Symp. J. 339 (2000).，而在今天，制度设计者也越来越普遍地意识到监督性权力的存在运行及其维护的权力秩序本身是否值得为此耗费如此巨大的经济和制度成本。

但独立委员调查权作为一项监督性权力存在的成本与收益，并不是简单的账务支出所能评估的。因为我们很难计算良性的权力运行秩序的实际效益，特别是涉及到政府公信力及其对整个社会的良性示范价值。因此，监督性权力的成本与收益的评估关键在于某种平衡的把握。回顾独立委员制度的诞生与废黜过程，缺乏直接参与度的普通民众是极易被误导，或者说是存在极易被误导的风险，从“水门事件”开启的“独立委员”职位创设到“白水公司”调查引发的对“独立委员”权力反思，我们可以鲜明地看到公众态度和社会舆论对其的影响和推动作用，这些来自舆论的反馈分量甚至会超过制度创立者的本来目的以及成本考量。

4.“落日条款(sunset provision)”(59)28 U.S.C §599.的最终救济

独立委员调查权在肯尼斯时代达到了权力运行的最高峰，在我们惊诧于其独立性和运行空间时，立法者也同样意识到了一个独立外在的监督性权力被滥用的潜在风险。或许正是规避风险与有效制衡行政权力间的平衡，催生了《政府道德法案》第599条“效果终结章节(Termination of effect chapter)”规定的所谓“落日条款(sunset provision)”，即每隔一定年份，通常是5年，该法案将自动失去效力，此后必须经过国会的重新授权才能够恢复其权力的有效运作。在1994年的修正案中表述为“1994年《独立委员重新授权法》颁布通行的5年之后，该法案自动失效”。

“落日条款”正是《独立委员法案》附带的问责机制。不同于通常问责机制的实施方式，“落日条款”在附期限当然终结法案效力的同时，通过国会审议其过往种种而重新决定是否继续赋予其效力。正是这一机制最终保障了肯尼斯后该权力的平稳收场，在各方反思下，1999年国会拒绝对独立委员法案的再次授权(re-enact)，以此完成对独立性权力滥用的制度修正。该条款是对监督性权力滥用的事先防范，更是对权利的最终救济。而需要强调的是，在1999年的拒绝授权之前，国会曾经在1982、1987、1994年三次对其进行效力恢复性授权。而回顾整个阶段，这种变化背后的更为深层的原因是公众以及立法者对“无权力滥用政府的价值与获得这一结果的成本”间平衡的反思与调整。

三、国家监察权约束机制的完善思考

(一)建立责任机制

同独立于行政权力体系之外的“独立委员职位”相似，我国监察权运行于宪法法源下“一府一委两院”的国家机构体系中，“独立行使监察权，不受行政机关……的干涉”，“对所有行使公权力的公职人员监督……实现全面覆盖”。由此，保障独立性是两者建构监管性权力的共识和基本出发点。就责任机制而言，独立委员职位受联邦检察总长委任，向众议院和参议院提供调查报告并接受审查，国家监察委由全国人民代表大会产生，同“审判机关、检察机关、执法部门相互配合、相互制约”。可见，两种权力在国家权力体系中有着相似的权责构成，却也潜在着同样的关于权责机制不平衡的隐患，即对“权力制衡”的错误解读——权责制衡的目的是“保护人民免受各分支权力滥用之害，而非保护各分支权力免受互相之害”(60)See generally The Federalist No. 51 (James Madison).。监察权与独立委员调查权自其组建之初已经在各自的权力体系之中完成了权源、授权、监管等一系列宏观上的责任机制确立，这也是独立委员法规得以数次修改，独立委员职位在个案调查中得以被问责和免除的原因及制度保障。然而“保护人民免受各分支权力滥用之害”才是监察制度免于独立委员制度前车覆辙的根本保障。

1.严格审查、限制调查范围等事项。在美国，独立委员可以基于自己无法遵循相关政策的主观判断，而忽视相关约束机制，并将调查权扩大到“未经司法审查事前审批的”任何事项。其在克林顿调查案中表现出来的“追击式”调查，以及报复性指控相关人员等涉嫌“权力滥用”的情形，应当是监察权力完善过程中应当严格予以防范的。在我国《监察法》第42条规定了“应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项”，但在该条第二款的补充性说明中，经“集体研究后按程序请示报告”即可变更上述调查方案、调查对象和事项，给制度实践留有了相当的裁量空间。例如，“多大范围的集体研究”，“何种程序，是三分之二表决还是全体通过”以及“向谁请示报告”，这些宽泛的例外规定架空了该条第一款“应当严格”的立法目的，也给监察权力运行留下了滥用的潜在危险。在此，独立委员调查权运行的前车之鉴是我们不得不予以防范的，这是保障受调查者宪法权利的根本要求。因此，与权力授权相匹配，宜在严格限制调查范围等的原则基础上，明确限制例外情形，宜采用逐项列举例外情形的立法方式，并在严格的基础上明确报批程序的具体流程和可操作性，以避免权利责任机制缺失下的制度隐患。

2.进一步明确问责机制。《独立委员法案》所附的“落日条款”提供了权力运行考察问责的另一种思路，其最终目的在于形成对监督性权力本身的制度性约束。在我国《监察法》中，相较在“刚性的”制度性问责机制方面存在不足。该法第53条规定了“各级监察委员会应当受本级人民代表大会及其常务委员会的监督”，“各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察委员会的专项工作报告，组织执法检查”。这些规定确实在一定程度上节制了监察权，但结合独立委员制度的实践来看，这些规定存在的问题是缺乏制裁性或惩罚性内容，如人大在监督中发现问题，或监察委员会的专项报告未获审议通过以及在执法检查中存在问题应当如何处置？这直接关系到监察权运行的界限以及个人权利保障的落实；第54条“监察机关……接受民主监督、社会监督、舆论监督”的规定同样存在上述问题。此外，监察权力本身在制度成本与经济成本间的裁量性平衡很大程度上影响权力运行过程的弹性和个案处置的特殊性，例如，在“水门事件”“莱温斯基调查案”中所展现的，公众对于惩贪治腐和权力滥用的要求可能会随着法治形势以及个案突出性而体现出较大差异，这是否会影响对监察权进行外在监督时的标准把握，都需要进一步的明确。

(二)确立程序规范与自由裁量的新平衡

在肯尼斯主导的克林顿案调查中，过大的权力和自由裁量空间的赋予，客观上造成了相当数量的取证活动游走于法律规定之外的灰色地带，违反了正当程序原则精神和价值要求。这些源于实践通常做法的策略或技巧是“检察官或侦查人员实际上确会采用的”，是肯尼斯所言的“习惯、实践和法律的组成”。而这种情况同我国国家监察权运行的整体环境非常相似，国家监察机构吸收了原“政府行政监察部门、预防腐败局和原隶属于检察机关的贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪部门的职能乃至人员”，那些原部门固有的办案模式、执法习惯、调查手段甚至“相似的意志和目的”等也就相应由监察官继承，并伴随着监察权的运行成为国家监察制度的重要组成部分。

国家监察委被赋予了广泛的纪检监察措施和调查手段，包括来源于纪检监督的“谈话(要求说明情况)、询问”，源于《行政监察法》的“查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验检察、鉴定”，以及源于《刑事诉讼法》的“讯问、搜查、留置”措施，这些措施在国家监察体制的平台上获得了较高的权力层级。较之源自普通检察官检察权的独立委员会调查权，这种变化的相似在于，权力层级的提升并未辅之以相应的程序性约束。例如，美国联邦或州的检察官在其工作实践中享有着相似的起诉交易裁量权(61)See generally Paul Butler, Starr Is to Clinton as Regular Prosecutors Are to Blacks, 40 B.C.L. Rev. 705(1999).以及上述类似的调查手段和策略(62)See James Vorenberg, Comment, Decent Restraint of Prosecutorial Power, 94 Harv. L. Rev. 1521, 1524-1537(1981).，这些运行在法律未于明确规定、禁止或有限度超出授权范围的做法，在较低层级的权力体制中，受配套的财政水平、权限范围、影响力因素等的影响，尚不至于打破权力与责任的平衡。但伴随该种权力的放大，其预算的提高、权限的提升，也将间接地增强这种“灰色裁量”的空间，而这在肯尼斯时代的独立委员调查权中展露无遗(63)See Roscoe C. Howard, Jr., Wearing A Bull’s Eye: Observations on the Differences Between Prosecuting for a United States Attorney’s Office and an Office of Independent Counsel, 29 Stetson L. Rev. 95, 141(1999).。

我国的监察权行使也在某种程度上面临这一问题。以留置为例，基于《监察法》第44条第3款“留置一日折抵拘役一日”的规定可知，留置与《刑事诉讼法》的拘留措施相当，但二者在执行程序上存在明显差别：

首先，留置场所未予明确，而拘留后，有“立即送往看守所羁押”的规定；其次，留置时间为3个月到6个月不等，而拘留时间要短得多；最后，留置期间的讯问时间规定为“合理安排”，具有较大灵活性，而拘留期间的讯问程序严格多，比如“二十四小时以内讯问”“不得少于两名侦查人员”“讯问时间不得超过十二小时、不得连续/变相讯问”等。

此外，在适用搜查措施时，《监察法》仅明确了“出示证件、出具书面通知”，《刑事诉讼法》则规定了搜查“必须出示搜查证”，以及对女性嫌疑人的搜查、对见证人在场等都有明确的规定。

也就是说，监察人员运用留置、搜查等措施时享有更大、更多的自由裁量空间，这可能带来程序与权力监管的漏洞，埋下权力滥用的隐患。

(三)派驻机构全覆盖的成本与收益反思

在《监察法》“对所有行使公权力的公职人员的监督”，以及“国家监察的全面覆盖”的立法宗旨下，“纪检监察组”的全面派驻工作正有条不紊的在各个地区进行(并已在多数地区完成全覆盖)。结合我国幅员辽阔的地理现实，目前虽没有明确的数量统计，但可以推测由此直接产生的人、财、物成本是十分庞大的。同独立委员办公室的设立初衷相似，“派驻机构”用于保障“非常重要的公共性功能”，通过监察视野的全覆盖“防止系统性权力滥用，保证无人处于法律之上”，而为了达致这一目的“成本问题显然并非首要考量因素”。

但实际的执政过程或权力运行是应当符合“成本-收益”要求(64)[美]亚历克斯·斯坦. 证据法的根基[M].樊传明等译.北京：中国人民大学出版社,2018.168-169.的，即为了维持“成本-收益”平衡，监察权力运行应当在贪腐的成本和避免贪腐的成本之间寻求某种平衡。

其中，贪腐的成本在于，当政府削减监管或惩治贪腐的必要投入时，客观上将导致腐败和权力滥用滋生，将危及政府公信力及执政权威，这对于执政权力而言，是一种负效益，即成本。

而避免贪腐的成本却相对隐晦。尽管我们说贪腐是负效益的，但惩治或避免贪腐却并不必然导致正效益，这是由于避免贪腐本身也会产生运行成本，当某种避免贪腐的具体举措造成的成本(人员和财务投入)高于贪腐本身造成的成本时，“成本-收益”平衡被打破，也即该避免贪腐的具体举措是无效益甚至负效益的。

当反思美国独立委员制度时，我们发现由于对“水门事件”的震惊以及自其建国之始便形成的对公权力的不信任基因，使得打击贪腐及权力滥用被置于极高的优先级，相应的对避免贪腐的成本未予足够重视，造成该监督性权力的成本-收益平衡被打破，间接导致了其后的一系列问题。

因此，如何在付出的成本与产生的收益之间维持平衡也应当是我国国家监察制度设计的重要考量因素。“派驻机构全覆盖”在实现对公职权力运行全面监督的同时，能否实现“维持一个无腐败或无权力滥用政府机构的成本花费与腐败或权力滥用导致的损耗成本之间的平衡”，而非“不计成本”地推行全面监管，是一个值得深思的问题。

四、结语

我国监察权力的演进始终围绕着制衡其他公权力的目的展开，而为了实现制衡的有效，这一演进过程又须将监察权培育成(相较其他公权力)更为有力的权力形式。当“培育出一个与被约束权力相当或更强的约束机制”时，约束性权力本身也当然包含了被滥用的风险。正如规模体系庞大、政治地位较高的监察权力体系，因制约权力滥用而设，却又陷入本身被滥用的隐忧。这正是权力建构的成本。因此，在建构或引入一种权力时，在考虑其行使的权威性与有效性之前，更为重要的是对其约束机制的预设。