论基因编辑人的刑事注意义务*

朱程斌

(武汉大学，湖北 武汉 430072)

秩序作为法律的基本价值，其追求应合乎一个时代人们的普遍共同预期。虽然这一或这些预期是受人影响或操控的，教育、宣传媒体每一字节的信息传播都或多或少的加强或改变其受众的预期，但改变的发生总是在不触及质变情况下所进行的量的浮动，其程度可控。且不论质变是否符合后一时代人类的一般追求，任何试图作出改变其所在时代普遍共同预期的，总是会遭到法律最为彻底的否定，有如封建时代所谓的“十恶不赦”，有如现代的种族灭绝战争。而刑法作为法律最彻底否定的集中体现，凡有此情景，总是被人反复推敲使用，面对颠覆政权从而也是颠覆法律秩序的政变总是被刑法扣以叛国罪“诛杀于野”，针对侵夺法律所保护的生命权无一例外的被刑法定为杀人罪“弃于市”，正所谓“大刑用甲兵……中刑用刀锯……薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝”。(1)国语·鲁语上。

公平和正义集中体现了近代以来人们普遍的共同预期，对此任何改变总会触及到近代以来的法律根基。面对共产主义和共产主义者提倡的实质公平，资本主义世界自由主义的捍卫者在上世纪投注了极大心血去论证机会公平的正义性，最突出的当属罗尔斯的《正义论》。《正义论》对公平正义追求的理论基础在于“原初状态”和“无知之幕”，在“每个人都有平等的权利和义务”情况下(2)[美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白译.北京:中国社会科学出版社,1988.58.，对自己进入社会后处于一个什么样的位置和享有什么样的权利，承担什么样的义务“无知”，从而社会成员彼此间认同机会公平。基因编辑人(3)本文所称基因编辑人是指基因被事先编辑而出生的生物人，区别于自然受孕生产的人。必将永远的改变这一状况：借助已有的社会分配体制，加上每个人根据基因编辑的多少和程度，基本上已经知道自己以后在社会中会处于什么样的地位了。已有的社会分配体制将借助基因编辑进一步失范，在基因工程面前不论是机会公平还是实质公平终归是虚妄。不仅如此，人类社会的结构恐怕都会因为基因编辑而彻底改变，基因编辑人是否会从身体健康和人口组成上对自然生产的人类及其组成的社会的造成影响，以及造成多大的影响难以估量。但这种失范和虚妄却并未得到法学界，尤其是刑法学界的应有注意。如何规制基因编辑和基因编辑人，应是这个时代最为关注的问题。为此，本文关注基因编辑人的刑法规则问题，从案例出发，讨论基因编辑人的刑法上的注意义务。

一、艾滋病免疫基因编辑人应否负刑法上的注意义务

甲女是一位基因编辑人，其基因被修改编辑，因而对艾滋病病毒(HIV)有天然免疫力。甲女对此事知晓。成年后，甲女正常的先后交往了4任男友，除第2任知晓其对HIV具有免疫力外，其他3任均不知晓，其2、3、4任男友均因艾滋病无法治愈而死亡。甲女第2任男友乙是其大学刚毕业在A地工作中因业务往来认识的。乙因工作调动前往B地工作，后甲女也因工作去往C地，二人感情渐渐疏远，在维持两年后最终分手，大吵之后互删联系方式，其二人之间因没什么共同朋友，便从此音讯不通。后得知，乙在一次输血后染上HIV病毒，后传染给甲女，但乙当时并不知情，自己检查出来后也无法通知甲女，而且乙知道甲女对HIV病毒具有免疫力，因此也未将此事放在心上。甲女的第3、4任男友是其在C地工作认识的。在与第3任男友丙恋爱的第五年，甲说自己年近而立，提议与丙结婚，但丙表示自己还不想结婚，几次商谈无果后，二人分手。

与丙分手后半年，甲认识了第4任男友丁，两人交往三年后准备登记结婚。婚后半年，二人商量备孕，于是去医院进行体检，检测发现甲、丁各自均携带HIV病毒。二人性经历均局限于各自男女朋友，于是二人各自筛查了自己前任男、女朋友。经联系丁确认其前两任女友均未携带HIV病毒，而甲女除了第一任男友未感染外，其余两任均检测呈阳性，携带HIV病毒。于是，乙丙复又各自筛查。乙、丙前任HIV检测也都是阴性，丙无输血、献血经历，而乙有输血经历。后乙起诉就诊医院，该医院患者经媒体报道得知后，纷纷进行血检，血检后发现当年在该医院就诊使用同一批血液的其余5位患者HIV检测均呈阳性。法院同意5位患者申请加入诉讼，经审理法院认定医院造成包括乙在内的六位原告感染HIV病毒。

梳理下来，即乙输血感染HIV病毒，后传染给甲，甲后传染给丙、丁。现在问，丙丁感染HIV及若干年因HIV病毒感染死亡，应否追究甲女的刑事责任？

第一种可能，甲女不构成犯罪。认为不构成犯罪最重要的一点，应该是基于甲女在主观上并无任何犯罪的故意，而在犯罪构成要件中，不论是四要件论，还是犯罪构成阶层论来看，主观上的故意均是认定犯罪的实质性要件(4)周光权.犯罪构成要件理论的论争及其长远影响[J].政治与法律,2017,(3):17.。尽管甲女明知自己有可能携带HIV病毒的认识，并造成了丙、丁的感染的客观事实，但鉴于甲女并未进行任何不安全的性行为，这种可能性与常人一致，或者说在前述案例中甲传染给丙、丁HIV病毒根本就不具备期待可能性。详言之，虽然传播HIV病毒为法律禁止，而HIV病毒极有可能通过性接触而传递，但阻却女性正常的恋爱和恋爱期间的性行为，在当代社会缺乏期待可能性，“欠缺他行为的可能性”(5)钱叶六.期待可能性理论的引入及限定性适用[J].法学研究,2015,37(6):116.。因此，尽管可能造成伤害或者死亡的结果，但其主观上无故意，仅以后来发现的结果上其携带HIV病毒而认定刑事责任，显属不当。

此种可能性下，丙丁的感染和感染后的死亡，合理的解释是，仅属于意外事件。对于乙感染HIV病毒，甲“不具有能够预见的条件和能力”(6)周光权.刑法总论(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.134.，而对于自己将HIV病毒传染给丙丁也完全出乎甲的意料之外。实际上，对意外事件的认定本就暗含了对行为人主观上是否存在过错的判断和因果关系的判断(7)储陈城.意外事件的阶层化判断[J].刑事法评论,2017,40(1):479.。具体到本案的甲女，其主观上在正常交友的过程中，按一般人的理解和做法，即便对感染HIV病毒有认识，但结合其结交朋友的客观情况也不会预料到自己会感染病毒。另一方面，实践中按照既有的不同法院的判决来看，在患者诉称因医院输血导致其罹患艾滋病的，法院一般认定因为HIV病毒感染途径多样，不能仅因为输血的事实而认定医院侵权(8)(2002)长民一(民)初字第843号。。

第二种可能，甲女构成犯罪。至于构成何罪，实践中针对HIV病毒传播的，有根据《刑法》第360规定认定构成传播性病罪的(9)(2018)桂02刑终132号。。理论上，有学者认为传播HIV病毒，鉴于其不可治愈应认定故意杀人(10)陈旭文.故意传播艾滋病行为的刑法适用[J].河北法学,2004,(1):26.；有建议单独设立传播艾滋病罪的，分别对HIV携带者和医务人员处以刑事责任(11)谈大正.关于艾滋病的法律对策思考[J].法学,1998,(6):22.。但前述三种观点均以行为人明知其携带HIV病毒为前提，例如(2018)桂02刑终132号认定传播性病罪的案例，是基于行为人明知患有艾滋病而从事卖淫活动而判罚的。结合甲女传染给丙丁的客观情况以及我国现有的刑事立法，甲女即便构成犯罪，按学者的观点，应是故意杀人罪。但如前所述，甲女对自己携带HIV病毒并不明知，其也未从事法律禁止的活动，更无传染给丙丁的主观故意。

虽无故意，甲女传染给丙丁HIV病毒是否属于过失？

如甲女传染给丙、丁HIV病毒属于过失，则在刑法上课加了甲对其感染HIV病毒的注意义务。也即，甲女应随时注意是否感染HIV病毒。这就意味着，不论甲是否只是正常交往男友，也不论其是否发生性关系，但凡只要其与他人发生性关系或进行输血、输液等任何可能感染HIV病毒的活动，其都应该检查自身的HIV病毒感染情况。但按现下学界对过失犯罪的认识，甲将HIV病毒传染给丙丁缺乏作为规范构成要件的注意义务。

过失犯罪的注意义务包括了两个方面，既要对构成要件结果的预见，也要对此结果加以回避(12)〔13〕陈兴良.过失犯论的法理展开[J].华东政法大学学报,2012,(4):30.。而当代中国刑法学界基于犯罪构成阶层论的普遍认识是，过失不仅应是特定罪名构成要件要素，也是责任要素，即对过失的判断不仅应是对客观注意义务的违反，而且应是行为人违反了主观注意义务〔13〕。而所谓客观注意义务和主观注意义务，其区分在于以何者为判断标准：以一般人所具备的认识和判断能力为依据来认定行为人所负有的义务，即客观注意义务；而以行为人自身的能力为标准认定的注意义务，是主观注意义务(13)[日]福田平,大塚仁.日本刑法总论讲义[M].李乔等译.沈阳:辽宁人民出版社,1986.75.。主观注意义务作为责任要素，即便构成要件的客观注意义务得到满足，其欠缺也不足以判定行为人未尽注意义务。因此，要论证甲构成过失杀人罪，应从客观注意义务和主观注意义务入手，而且应特别论证甲对主观注意义务的违反。

即便甲将主观注意义务违反了，问题在于，如前所述，从一般常识判断，过失传播HIV病毒杀人中并不包含正常恋爱交往需要对感染HIV的客观注意义务。质言之，甲过失传染HIV杀人的规范构成要件缺乏。而且鉴于甲和乙之间的交往是合法的，由此导致甲将HIV病毒传染给丙、丁，似乎是认定行为人合法行为也应承担刑法上的注意义务。这显然有悖学界的通常认知，即合法行为不宜作为不纯正不作为犯的先行行为(14)王莹.先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定[J].中外法学,2013,25(2):325.。

二、甲女应构成犯罪

尽管从现有的法律规定来看，认定甲女过失杀人的规范要件缺乏，但笔者认为，考虑到甲女是基因编辑人，其所承担的注意义务应不同于一般人，甲女实际上是存在包括客观及主观注意义务的。下文将从价值维度、规范角度以及现实需要入手论证甲应承担刑法上的特殊注意义务。

(一)人类社会的基本组成决定了基因编辑人应负特殊的注意义务

人类社会的组成分解到个体上，是亿万个自然受孕的生物人，社会和国家是由这些自然受孕的生物人组成的。因此，一方面，宪法人的概念被界定在自然受孕的人范围内(15)韩大元.论克隆人技术的宪法界限[J].学习与探索,2008,(2):93.，承认基因编辑人的法律主体地位会从根本上改变法律中人的定义，侵犯人的尊严和主体性。尽管人类社会不是文明发轫之初就规定所有生物人在法律面前人格平等，但任何确认新的法律主体的尝试其实是在革命，其将从价值观上整体性的颠覆此前的法律体系(16)胡玉鸿.围绕“人格”问题的法理论辩[J].中国法学,2008,(5):17.。奴隶社会视奴隶为物，奴隶无法律主体地位，这是当代社会断然不敢采取和宣扬的价值观。因此，即便不能否认基因编辑人作为人的权利，但推定其权利、义务与非基因编辑人的权利义务相一致也显然不当。

另一方面，正因为社会和国家的组成成员是自然受孕的人，决定了目前我们不论是出于何种目的结交性伴侣，我们的心理设定都是对方自身也是对HIV病毒不具备抵抗性。由此引出一点心理认识，是HIV病毒携带者没有对此病毒的免疫力，其已经得了艾滋病，也会死亡。另外，除了母婴和血液感染外，正常交往的性伴侣的健康情况双方都是知道的，或者说艾滋病患者一般知道自己是否患有艾滋病，在相应风险出现时出于对生命的珍惜，也会及时的确认自己的身体健康情况。从前述两点出发，艾滋病患者(也就是HIV病毒携带者)是在不拥有抵抗HIV病毒的情形下自知或不知身体健康而传播艾滋病的，而正常长期交往的性伴侣彼此知道身体健康状况，因此患病者未采取保护措施与非携带HIV病毒之人发生性关系，大概率是在患病时进行的，是在犯罪。质言之，对于普通人而言，敢于与正常长期交往的性伴侣发生性关系是由于自觉他没有HIV病毒的，因为此特定他如果携带HIV病毒一般是摄于法律制裁而不与其他人发生性关系。

(二)规范的看国家和传染病患者应尽到注意保障的义务

笔者认为甲女基因编辑人的身份及其对艾滋病免疫的特性决定了她负有刑法上特殊的注意义务。笔者甚至认为立法出于公众安全的考虑，不论甲女和类似甲女的基因编辑人是否从事过任何可能感染HIV病毒的活动，可以立法要求其定期到指定地点接受HIV病毒检测。因为既然出现了对艾滋病病毒免疫的基因编辑人，除了公众应加强自我保护外，为保障公众的安全，国家应以法律制裁为保障，对可能给公众健康造成影响的艾滋病免疫基因编辑人施加保障义务——这和艾滋病患者应遵守的义务一致。毕竟公民组成国家，将触犯刑法的私力救济权交由国家行使，对国家而言即是一种义务(17)朱程斌,阮防.以刑制罪:介绍贿赂罪认定的一个误区——兼论《刑法修正案(九)》对介绍贿赂犯罪的修改[J].江西警察学院学报,2016,(2):87.。因为传染病的危害是及其巨大的，例如14世纪由商人从中东亚地区沿着丝绸之路将鼠疫带到欧洲后，直接导致当时的欧洲人口锐减三分之一(18)[英]麦克伊伟迪.世界人口历史图集[M].陈海宏译.上海:东方出版社,1985.14-15.。

抽象来说，即对公众有健康危险的传染病源或人员，国家应采取措施予以控制，而从传染区入境或跨区流动的人员有义务接受检疫。典型的例子就是我国针对境外、境内传染病的预防专门制定了《国境卫生检疫法》《传染病防治法》，体现了国家和政府在对应对公众有健康危险的传染病源或人员应承担的义务；对从疫情区入境或跨境流动的人员，我国法律也分别对其课加了注意义务，即《国境卫生检疫法》第7条(19)《国境卫生检疫法(2018修正)》第7条规定：“入境的交通工具和人员，必须在最先到达的国境口岸的指定地点接受检疫。除引航员外，未经国境卫生检疫机关许可，任何人不准上下交通工具，不准装卸行李、货物、邮包等物品。具体办法由本法实施细则规定。”，《传染病防治法》第12条(20)《传染病防治法》第12条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”、第43条(21)《传染病防治法》 第43条第1款规定：“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第42条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。”。

(三)赋予基因编辑人注意义务有历史和现实必要

据报道，2018年11月26日，南方科技大学副教授贺建奎宣布，全球首例基因编辑婴儿(双胞胎)在中国诞生(22)〔24〕仲崇山. “基因编辑婴儿”打开了潘多拉魔盒？[N]. 新华日报,2018-11-28(015).。贺利用CRISPR-Cas9基因编辑技术使婴儿出生便抵抗艾滋病病毒的能力。这是贺被公开报道的第二例编辑人类胚胎事件，早在2015年就有公开报道称其对人类胚胎进行了编辑，只不过止步于胚胎发育极早期〔24〕。尽管人类基因编辑为世界普遍抵制，包括法、英、德、日在内的国家也进行了立法限制(23)法国《生命伦理法》、英国《人类受精、胚胎伦理法》、德国《胚胎保护法》、日本《规范基因计数法》均对编辑人类基因的行为处以严厉的刑事责任。，但如果编辑者不畏刑罚，或者在没有法律限制的国家大量编辑人类基因，“生产”基因编辑人，造成类似于艾滋病这类的致命病毒因为包括寄生宿主(如基因编辑人)的基因改变在内的种种原因发生变异后，可以通过包括唾液和汗液在内的体液，甚至是空气传播，其造成的危害将是不可估量的。到时候，最坏的景象可能就是基因未被编辑的正常人会被基因编辑人携带的病毒消灭。

历史上就曾出现过“基因编辑人”依靠高致死传染病征服本地居民的。在15世纪大航海时代来临前，美洲大陆和亚欧大陆在地理上是完全隔绝的。直到1492年哥伦布的到来，美洲大陆才最终被欧洲人发现。在此之前，美洲一直是黄种人的天下，据学者估算，包括北美洲、中美洲和南美洲在内的区域里当时生活着约5000万左右的人口(24)关于1490年地理大发现以前的美洲人口说法不同，一般估计在4000～5000万左右。见 夏丽仙.拉丁美洲印第安民族人口初探[J].拉丁美洲研究,1995,(4):37.，而彼时欧洲人口的总量不过8000万左右(25)[英]麦克伊伟迪.世界人口历史图集[M].陈海宏译.上海:东方出版社,1985.15.。因此，可以说当时任何一个欧洲国家在入侵美洲时在人口上是不占优势的，即便可以短暂的凭借武器取得胜利，但当地人凭借有组织的抵抗，依然可以取得胜利。例如，1519年西班牙600名士兵依仗其马匹和枪支，打败了拥有数百万人口的墨西哥土著帝国阿兹特克国，直取其首都。但在1520年西班牙人第二次入侵时就没这么幸运了，凭借人口优势，阿兹特克国组织了卓有成效的反击(26)〔29〕[美]戴蒙德.枪炮、病菌与钢铁[M].谢延光译.上海:上海译文出版社,2000.218.219-220.。

但决定白种人与黄种人战争胜败的是基因。欧洲人的基因已经被疾病“编辑”了，为了存活下来欧洲一部分人基因变异天生对天花等疾病免疫，而且大部分欧洲人知道如何防治这类疾病。接下来的事，就如我们今天所见的一样了，整个美洲的原住民被白种人携带的这些疾病消灭了95%以上〔29〕。地理大发现后的整个美洲，人口凋零的原住民轻易的被基因编辑人打败了。随后，白种人建立的殖民地和颁布的法律宣称，土著不是人，甚至公开鼓励白种人屠杀土著。按照当时美国的宪法逻辑，“印第安人是他们自己土地之上的外国人”(27)[美]络德睦.法律东方主义[M].魏磊杰译.北京:中国政法大学出版社,2016.148.。彼时，欧洲大陆法国“有教养的”白种男人的裤子甚至都是有色人种的人皮做的(28)[瑞士]胜雅律.从有限的人权概念到普遍的人权概念[A].载沈宗灵,王晨光编.比较法学的新动向[C].北京:北京大学出版社1993.142.。

三、刑法应另设专门条款规定基因编辑人的特殊注意义务

但刑法规定基因编辑人的特殊注意义务，会面临另一个当前法学理论和法律体系无法解决的问题：基因编辑人既不属于自然人，也不是法人(法律拟制人)，因此刑法在既有的法律体系下课加其义务时，既不能适用自然人犯罪的规定，也不宜适用单位犯罪的条文。

(一)现有法理学框架无法对基因编辑人进行规制

既有的法理学框架承袭古罗马法，虽有损益，基本采取人与物的二分法(29)杨代雄.法学阶梯式民法体系的演变简史——民法体系的基因解码之二[J].北方法学,2011,5(6):49.。法律主体，或者说法律上的人，一般包括自然人(natural person)和法律拟制人(juridical person)两类主体。基因编辑人既不属于自然人，法律拟制人的概念也不能完全容纳基因编辑人，而将之视作物也显属不当。

1.基因编辑人无自然人地位

自然人是生物人进入法律调整后在法律世界中获得身份。自近现代人文勃兴以来，所有的生物人一出生便在法律世界获得自然人的平等身份，一改资本主义社会以前法律公开宣传人不为人的状况(30)胡玉鸿.“法律人”建构论纲[J].中国法学,2006,(5):31.。因而，这迫使国家和社会在对待基因编辑人法律地位时无从选择，必须承认其人的地位。

但这并不是说基因编辑人就可以是法律上的自然人。人类作为一个物种，其多样性是其不竭活力的来源，而编辑基因的行为，设计健康标准人类无疑或破坏这种多样性(31)甘绍平.克隆人:不可逾越的伦理禁区[J].中国社会科学,2003,(4):55.。更为重要的是，在实验室里“根据订单确定的生理甚至心理特征”设计的人类，无疑会对人的尊严产生甚于奴役的损害(32)〔37〕韩大元.论克隆人技术的宪法界限[J].学习与探索,2008,(2):93.，进而损害“现代法律的伦理总纲”(33)胡玉鸿.人的尊严的法律属性辨析[J].中国社会科学,2016,(5):101.。基因编辑技术对人和人的尊严的侵害，将从根本上动摇近代以来的宪法基础，即宪法价值体系中，人建立在生物性基础上的社会性基础是自然的男女生育结果〔37〕。

这种社会性基础是近代主权国家建立的心理学基础，即公民对民族和国家的认同(34)周平.对民族国家的再认识[J].政治学研究,2009,(4):89.，在于以血缘或文化认同塑造共同的社会期待。法学作为一种社会期待，一项重要的社会功能就是别族类，组国家，对社会成员进行辨识。所谓公民取得共识达成契约成立国家，其重要性从“宪法是根本大法”被奉为圭臬就可见一斑。一言以蔽之，人和自己拥有一样社会期待和共识的人建立国家，而作为“一样的”的生物性外在表现为，“你的能力和行为模式与我差不多”。基因编辑改变了社会契约和宪法的社会基础，彻底改变了这种共同性，基因编辑人是人类设计的人，能力甚或行为模式与常人殊异，缘何缔结“社会契约”？这种恐惧和不安，从公众对南方科技大学副教授贺建奎制造基因编辑婴儿的态度就可直观得知(35)仲崇山. “基因编辑婴儿”打开了潘多拉魔盒？[N]. 新华日报,2018-11-28(015).。

2.基因编辑人无相应的法律拟制人地位

不同于自然人的法律地位始自出生，原则上法律拟制人的法律地位获得仅需要国家的承认(36)杨立新.《民法总则》中部分民事权利能力的概念界定及理论基础[J].法学,2017,(5):50.。按此原则，国家在理论上可以拟制无限的法律主体，甚至拟物为主体，因此即便基因编辑人在宪法价值层面无法当然的享有自然人身份，国家可以拟制相应的法律主体地位。但这存在规范层面的障碍，或者说国家拟制法律主体的能力是受既有法律制约的。即，在法律无相应的法律主体分类、无此类法律主体权利义务边界规定，而设立基因编辑人人格必然绕不开其作为人的事实的情况下，基因编辑人是无法律拟制人人格的。

从法律层面说，国家在承认拟制法律主体时不仅在种类上，而且在权利的享有和义务的承担上，法律均设定了相应的界限。一方面，国家只能依据法律审核设立申请人的申请是否符合法律规定的相应类别，或者说符合法定设立条件的组织才能获得国家承认而获得法律拟制的主体地位。例如，公司的种类在理论上虽然有无限责任公司这一类，但我国公司法对公司的分类只有有限责任公司项下的股份有限公司、有限责任公司和一人公司，相应的行政管理机关只能根据法律是否批准设立人的成立有限责任公司申请(37)《中华人民共和国公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”。另一方面，根据所设立的法律主体的类别，或者说国家立法在赋予某组织特定法律人格时，国家只能根据法律规定赋予该法律主体法律规定的权利义务。比如说，从事建筑行业的建筑公司非因其修建了一所医院就有权成立医院收治病人，除非其另行申请成立医院这类法律主体。而为获得该法律主体的权利义务，申请者必须满足特定的最低条件。

(二)参照自然人下的分类设计基因编辑人的主体地位和注意义务

基因编辑人虽然在现有的法律中难有合适的法律地位，但鉴于法律人格的可分性，以及国家在拟制法律主体方面的可能性，可以立法为其创设相应的法律主体地位(法律人格)，依据法律为其设定注意义务。下容述之：

1.赋予基因编辑人法律主体地位的可能性

法学作为一个学科，拥有自身的概念体系，社会中的事务和事件进入法律和法学的世界要经过相应的概念转化，其基本概念是权利和义务。但法律“不满足于只看到某种人的行为或不行为组成义务或权利的内容，必须还存在某个具有义务或权利的人物”(38)[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996.105.。而识别是不是法律的“人物”标准在概念上就是法律人格，换句话说，符合法律要求的存在才被法律认定为“人物”，作为权利义务主体进入法律的调整范围。人格，从这一角度来说就是识别的标准(39)马俊驹.人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力[J].现代法学,2006,(4):44.。

法律人格的作为法学基本概念的抽象性(40)张作华.法律人格的伦理变革——来自罗马法又回到罗马法[J].西南政法大学学报,2007,(6):40.，即法律人格的拥有者就是一定权利义务的集合体(41)Joanna J. Bryson，Of, for, and by the people: the legal lacuna of synthetic Persons. Artif Intell Law (2017) 25:273.，决定了法律人格这一概念具有开放性和包容性。因而，可以从理论层面将权利义务分配给基因编辑人，组合成相应的基因编辑人格——既然是权利义务的集合体，则不同的法律人格拥有者的不同之处，规范的来说，直接体现在权利享有的多寡和义务承担的轻重上。

这不仅表现为不同人格主体之间存在区别，即便是同一人格主体间也因权利义务的不同而存在区别。第一，不同人格主体虽然可能享有相同的权利承担某些相同的义务，但权利享有的不同是区分不同人格的关键所在。例如，自然人和公司都拥有财产权利，但自然人拥有的人格权就基本不为公司、团体或公法人享有，即便有也是表现财产性的极小一部分，而规范的看，人格权正是区分自然人和非自然人的关键所在。

第二，同一类人格主体也会因为权利和义务的不同享有和承担而彼此区别。典型的就是世界各国普遍规定的，自然人中无民事行为能力人和完全行为能力人之间因生理或病理而享有不同权利、承担不同义务。在法律上，男性与女性也是通过一系列权利的享有和义务的承担而区分开的，比如女性享有休产假的权利。相似的，还有老人、儿童、残疾人等等。

2.应参照自然人人格分类设计基因编辑人人格

鉴于基因编辑人与人类除基因微小区别外而不能否认其人的身份，因此应参照自然人人格有区别的设计其人格，既考虑到其人的属性，又将其和生物人相区分。即在承认基因编辑人基本人权的基础上，参照自然人人格中的职业人格，充分考虑基因编辑人的特殊性设计基因编辑人人格。

一般的，自然人的具体人格分类可以根据人的生物特征和职业特征进行划分为生物人人格和职业人格。按照生物特性来分，生物人人格从纵向上可以分为婴幼儿、儿童、青少年、成年人、老年人等不同的法律人格；从横向上看，依照性别分为男人和女人人格；另外根据身体和生理的健全与否，法律另行设立残疾人和精神病人人格。因此，在宪法承认所有生物人的人格平等和人民主权后(42)《宪法》第33条第1款、第2款分别规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”，我国还分别按生物性特征制定特殊人格主体方面的法律，即分别制定《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国残疾人保障法》作为特别法对女性、儿童、老年人、残疾人等特殊人格主体进行特别保护。

除按生物性特征分类外，可依据职业的不同对自然人进行职业人格分类，例如医生、律师、法官、教师等等。与生物人人格不同，职业人格的获得需要经过一定的训练，具备一定的技术能力，甚至需要取得国家或行业协会对特定能力的认证，例如律师不仅需要通过司法职业资格或法律职业资格考试，还需要经过律师协会的考核。

法律主体都是同时拥有生物人人格和职业人格中一种或多种的，因而形成了重叠的人格，享有重叠的人格带来的权利，并承担重叠人格负加的义务。自然人生物人格内部间，或生物人格和职业人格的组合导致的法律后果是不同的。举例来说，如果A和B是夫妻，设第一种情况为A和B是小学语文老师，二人出去游玩，B突发心脏病不省人事。A翻找B的随身药物发现有两种极为相似的药物(区别仅仅在于两种药上的字母略有不同)，而A一向不注意B的用药情况。结果A由于不知情错将用于治疗B胃疼的药给B服下，导致B救治不及时死亡。第二种情况下，除A是心脑血管医生、B是小学老师外，其他条件与第一种情况相同，A将治疗胃病的药物给B服下，导致B救治不及时死亡。稍有法律常识的人都知道，就给定的条件判断，第一种情况下A几乎不可能被判杀人罪，而第二种情况下A极有可能被判杀人罪。二者区别之所以如此大，在于两种不同情况下A的人格差异。申言之，第一种情况下A作为一名小学老师，虽然A和B为夫妻负有法律上的救助义务，但A在给定的条件下完全有可能用错药导致B死亡，因为A作为小学老师影响他的就只有其作为成年人的生物人格，而此人格特征并无用药方面的特殊注意义务。第二种情况下A作为心脑血管医生，其不仅具有夫妻间的救助义务，且因作为职业的医生人格而具有用药注意义务，在给定条件下错误用药，外观上看足以认定A具有杀人的故意。

这个例子我们还可以换成未成年人和妈妈等其他情形，而每次更换人格主体，所出现的结果也会不同，即法律在对待不同自然人人格主体时，其赋予该主体的权利和义务是不一致的。

3.基因编辑人人格的设计

基因编辑人的人格应承认其自然人人格，参照职业人格设定其特别注意义务。即承认基因编辑人作为婴儿、儿童、青少年老年，作为男性或女性等生物性的人格，并将其被编辑的基因类比职业人格对待，正如上文中医生人格在用药方面的注意义务应高于小学教师人格的此方面注意义务。例如，对艾滋病免疫的基因编辑人应定时到卫生管理部门定期检查其是否携带有艾滋病毒。这一作法的目的在于保护不特定第三人，因为既然基因编辑人对艾滋病病毒具有免疫力，其感染艾滋病后自己并无病理反映，但却有可能通过输血或性交传播给其他人。

笔者建议做如下设计：

1.基因编辑人人格属于法律拟制人格，不登记，法律只保护其生物人人格。登记义务人不登记的，可以参照公司不登记或超出营业范围而营业所应承担相应的民事、行政和刑事责任进行条款设计。

2.基因编辑人的生物人格适用自然人生物人格的一般性规定，包括民事行为能力的有、无和限制，法定代理制度，监护制度等等。

3.基因编辑人人格受被编辑基因特征的限制，比照律师、医生等职业人格对其进行规则。在进行与其被编辑基因有关的法律活动时，登记义务人应主动明示基因编辑人的人格和基因特征。登记义务人未主动明示的，法律关系的其他当事人在知道后有权以此进行抗辩，由此导致的不利后果应由登记义务人承担；行为有犯罪之嫌疑的，应以其基因人格课加其特殊注意义务。