执行视角下的个人破产制度研究

刘 恒

引言

2018年10月24日，最高人民法院周强院长在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上所作的《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》 （以下简称《工作报告》） 中指出，实践中，许多当事人及社会公众认为生效法律文书是以国家信用作背书，只要有生效文书就一定要执行到位，要求法院兜底、承担化解一切风险的“无限责任”。从世界各国通例来看，“执行不能”案件都属于当事人应当承担的商业风险、法律风险、社会风险，并非法院执行不力所致，需要通过个人破产、社会救助等制度机制予以解决，不属于申请执行的范围，不能进入执行程序。“执行不能”案件处理的司法困境呼吁着个人破产制度的产生。

理论上，我国缺乏解决个人破产的理论基础。2007年6月1日，新的《企业破产法》颁布实施①，该法明确规定调整所有形式的企业法人破产，排除了企业法人以外的非企业法人、个体工商户、农村承包经营者、个人合伙、自然人等民事主体。李曙光教授称，该部《企业破产法》最多也只能算是“半部破产法”。②其原因在于，成熟市场经济国家的破产法，一般包括公司破产、其他法人破产和个人破产三项内容。

实践中，为解决执行不能案件，我国《民事诉讼法》第三产业257条第5款规定，作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，人民法院裁定终结执行。2008年，中央政法委和最高人民法院在全国范围内联合举行全国集中清理执行积案活动，重点解决债务人有财产或部分财产而未能执行的案件，部分被执行人有财产但却因种种原因得不到执行以及部分无财产可执行的案件则成为法院执行的难点。2009年3月19日，中央政法委、最高人民法院联合下发《关于规范集中清理执行积案的通知》，该通知明确，对于被执行人无财产的，经过法定调查程序后，可以认定为无财产可供执行的案件，对经过法定调查程序认定为无财产可供执行的案件，可以对案件进行终结本次执行程序后做结案处理，这是终结本次执行程序第一次出现于官方文件并且规定了可以作为结案方式进行适用。终结本次执行程序是我国司法实践探索出来的无财产可供执行案件的长效退出机制。

本文将个人破产制度置于我国司法实践中的民事执行程序的背景中进行探讨，就其构建个人破产制度的合理性、民事执行程序替代制度与个人破产的比较以及个人破产与执行程序适用主体的比较进行深入分析，以期对我国个人破产与民事执行程序作全方位的比较，并对个人破产构建的基础问题予以明晰。

一、执行视角下的个人破产制度构建

1.“执行不能”困境呼吁个人破产法的制定

2016年3月，最高人民法院在十二届全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”，并于同年4月出台《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》。2016年至2018年9月，全国法院共受理执行案件1884万件，执结1693.8万件（含终本案件），执行到位金额4.07万亿元，同比分别增长105%、120%和76%。③执行工作虽取得阶段性进展，但是在全国法院着力解决执行难的过程中，约有43%属于确无财产可供执行的“执行不能”案件。

在执行过程中，有部分案件被执行人客观上确实无财产可供执行，案件虽经法院穷尽执行措施，但被执行人仍然无法兑现生效判决，而导致案件无法得到实际执行到位的情况，此类案件被称为“执行不能”案件。依照《工作报告》中的提法，该类案件按照所涉及的债务可分为两大类：一类是法人债务。被执行的企业债台高筑、濒临破产，“僵尸企业”处于无工作人员、无办公地点、无企业财产的状态，导致在执行的过程中也就形成了“僵尸案件”。另一类是自然人债务。被执行自然人深陷交通事故、人身损害赔偿、刑事附带民事诉讼案件的泥潭之中，被执行自然人往往“家徒四壁”，已经在天灾人祸中蒙受巨大的损失，几乎丧失偿债能力。

被执行企业在确无偿债能力的情况之下，可以依据《企业破产法》向人民法院申请破产保护。如此一来，“僵尸企业”往往能够通过破产清算，以现有的企业资产按照清偿比例分配给债权人，实现执行程序的终结。然而，由于我国目前并没有个人破产制度，债权人为了实现债权，必须单个向人民法院提起诉讼，经生效判决之后才能申请强制执行。由于我国没有破产免责的保护，法院即使明知没有财产可用于偿债，但是也不得不“认认真真走过场”地审判、裁决、转入执行程序。最终导致积压大量的“执行不能”案件，从而形成一个中国目前无法突破的法律“瓶颈”。④“执行不能”案件的积压使得生效却执行不了的判决文书被戏称为“法律白条”，于债权人而言，生效判决得不到执行，胜诉的权益得不到保障；于债务人而言，其已根本上丧失了偿还能力，纵使法院强制执行，其也无可奈何；于法院而言，虽穷尽一切执行措施，但仍徒劳无功，司法公信力荡然无存，致使法院成为了为“执行不能”兜底的对象，成为了信访的焦点；于整个国家和社会来讲，影响了党和国家的形象，影响人民群众对全面依法治国、建设社会主义法治国家的信心。

我国对于“执行不能”案件，并不是置之不理，而是通过严格审查之后终结本次执行程序。但是终结本次执行程序能否真正取代个人破产法，本文将于后文进行分析。《工作报告》中提出，“推动建立个人破产法，完善现行破产法，畅通‘执行不能’案件依法退出路径。”可见，现行终结本次执行程序虽能够一定程度上化解“执行不能”的困境，但是无法从根本上解决此“瓶颈”，只有个人破产法的建立才能彻底化解“执行不能”所带来的困扰。

2.信息共通、个人征信体系的建设提供了前提准备

2006年《企业破产法》立法之初，我国很多学者便呼吁在中国建立个人破产制度⑤，但是该项立法建议也遭受到强烈的反对。理由主要有：各执法部门之间“信息孤岛”现象严重、个人信用体系尚未建立、个人破产的理念与我国传统思想有很大冲突、个人破产的实施可能诱发虚假破产申报案件的井喷式增长并引起大量呆坏账的核销以致对我国现行金融体系造成巨大的冲击。⑥纵观所有反对的观点，我国个人信用体系尚未建立是最为有说服力的一个。

随之“基本解决执行难”行动的开展，国家治理体系和治理能力现代化和社会诚信体系的建设与推进，为个人破产制度的建立提供了前所未有的历史机遇，以信息技术为代表的科学技术迅猛发展，为个人破产制度的建立提供了取之不尽的科技支撑。

我国的征信系统是由政府主导并推进实施的，且目前征信系统的建设已经初具规模。2003年9月，国务院赋予人民银行“管理信贷征信业，推动社会信用体系”的职责，人民银行设立了征信管理局。2006年，国家级的金融信用信息共享平台（人民银行企业信用信息基础数据库和个人信用信息基础数据库）实现了全国联网运行。2007年，《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》中明确了我国社会信用体系建设的方向，并指出，“培育和发展种类齐全、功能互补、依法经营、有市场公信力的信用服务机构，依法自主收集、整理、加工、提供有用信息”。2013年12月，中国人民银行对我国征信系统的发展历程和现状进行了整理，并发布了《中国征信业发展报告（2003—2013年）》。该报告显示，金融信用信息基础数据库基本上为国内每一个有信用活动的企业和个人建立了信用档案。2014年6月14日，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》，该纲要是我国第一部国家级的社会信用体系建设专项规划，随后各省也印发了各省的规划纲要。总体上讲，我国社会信用体系建设已经初具规模：国家层面成立社会信用体系建设“部际联席会议”统筹推进信用体系建设；《征信业管理条例》实施之后，一批信用体系建设的规章和标准也相继出台；全国集中统一的金融信用信息基础数据库建成。

在“基本解决执行难”的进程中，网络查控系统建设取得了突飞猛进的发展，基本上实现了对个人主要财产形式的“一网打尽”。在过去，传统执行查控模式存在着诸多弊端，其执行效率低、覆盖财产范围窄、查控人力成本高。近年来，最高人民法院建立了“总对总”网络查控系统，与公安部、民政部、自然资源部、交通运输部、人民银行、中国保险监督管理委员会等16家单位和3900多家银行金融机构联网，可以查询个人全国范围内的不动产、存款、金融理财产品、船舶、车辆、证券、网络资金等16类25项信息，基本实现对个人主要财产形式和相关信息的有效覆盖，极大提升了执行效率，实现了执行查控方式的根本变革。⑦社会信用体系的成熟和完善，为我国个人破产制度的建立提供了充分的准备和契机。

二、执行视角下现行替代制度与个人破产之比较

1.民事执行程序对个人破产的功能替代作用

尽管我国个人破产制度尚未建立，但是债务过度问题一直存在，我国解决债务过度问题的方式就是民事执行程序。为弥补因个人破产制度缺失而导致的对债权人利益保护不周延等问题，最高人民法院相继出台了一系列替代性制度和措施⑧，主要包括：

第一，终结执行与终结本次执行程序。《民事诉讼法》第257条规定，有下列情形之一的，裁定终结执行：（1） 申请人撤销申请的；（2） 据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）法院认为应当终结的其他情形。据此规定，学术界和实务界通常认为，终结执行是指执行程序因发生法定事由，不可能或没有必要继续执行，从而彻底结束执行程序的法律制度。终结执行之后，不再恢复执行。⑨执行机关不再对当事人所享有的实体权利提供法律保障，以司法强制力迫使被执行人履行义务。2015年《民诉法司法解释》第519条对终结本次执行程序的定义予以明确，经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。

第二，民事强制执行中的参与分配制度。参与分配制度是指启动被执行人的财产的执行程序之后，在执行程序结束之前，该分配计划外的货币债权人以在法定期限内的法律有效行为为基础具备申请加入的成员资格，要求执行机构就被执行人的财产公平分配时，也将其划入还债范围的一项制度。我国《民事诉讼法》第223条和最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条规定，保留被执行人及其扶养家属的生活必需品，以确保其生活之必需。

第三，限制高消费令。最高人民法院2010年7月1日颁布的《关于限制被执行人高消费的若干规定》的第3条规定法院可以“限制高消费令”的形式禁止被执行人从事“非生活和工作必需的高消费行为”⑩；后经《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定》对原规定第11条进行修改，被执行人违反限制消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，经查证属实的，依照《民事诉讼法》第111条之规定，予以拘留、罚款；情节严重的，依照《刑法》第39条之规定，判处有期徒刑、拘役或者罚金。

第四，面对群体性债务危机时的“临时政策”偏好。对突发性灾难导致的大规模个人债务危机，我国一直倾向于用临时政策取代正式立法。⑪2008年汶川地震中无数人家破人亡、企业破产，灾区部分灾民个人财产全部丧失殆尽。2008年5月23日，银监会就银行业金融机构做好汶川大地震造成的银行业呆账核销工作下发了《关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知（第1号）》。通知指出，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。通知明确，银行在核销贷款过程中，若不能取得法院出具的债务人无财产清偿证明的，可依据相关政府部门出具的证明以及内部清收报告和法律意见书等作为核销呆账的依据。⑫

这一系列的债务过度处理措施，总的来讲，相比个人破产制度，确实具备进入门槛低⑬、执行效率相对高⑭、大部分协调成本和执行不能的成本由法院承担的特点。

2.民事执行程序是否能真正取代个人破产制度

目前，在我国过度倚重执行程序已经成为倚重严重的司法路径依赖。我国的执行程序仅仅是站在了债权人利益保护的视角上，基本没有从债务人的视角上考虑问题。国家对破产制度的投入不足，由此造成破产问题不通过破产程序来解决，而执行程序成为解决破产问题的渠道。⑮执行程序在功能上部分替代了破产程序，因此才会出现我国在很长一段时间内并没有建立个人破产制度。但是，执行程序是否已经“完美”到能根本上替代个人破产制度呢？答案是否定的。

终结执行与终结本次执行程序的关系好似执行程序整体结束和具体执行程序结束的关系，一个是指针对某个执行名义的执行活动全部结束，一个是指某个具体执行活动的结束。⑯有的学者认为，终结本次执行程序是我国以“案件”为基本单位的执行程序构造应对无财产可供执行案件和执行积案的具体途径。终结本次执行程序制度的建立，是我国执行程序从封闭型程序构造向开放型执行程序构造转型的开始，而不是结束。⑰从合理性与社会成本来讲，个人破产制度明显优于执行程序。具体而言：（1）个人破产制度具有宣示作用，而执行程序没有，公信力缺失。进入破产程序，法院出具的破产裁定具有明确的宣示作用，对债务人的财产和债务状态有明确的公示效果，而执行程序并无此功能。首先，执行过程中关注的是是否执行，至于不执行的原因，是主观不愿意还是客观不能，都无法通过案件细节来判断。其次，不执行的表征就是拖欠债务的状态，至于拖欠的债务是否属于重大债务还是一般债务也很难判断，会导致在适用其他法律时，造成司法认定的困境。（2）执行程序整体的立法层次较低，立法零散，且执行程序之间与其他程序之间的冲突、衔接也缺乏明显的界限。理论和实践层面都存在多次执行、重复执行的问题，造成社会总成本的浪费。虽就单个债权人来讲，重复执行和多次执行有利于保障债权人的利益，但是整体效率明显低于个人破产制度。执行程序立法不统一，立法层级难以协调，不可避免地造成各级法院对执行财产的竞争和内斗。依赖执行程序实际上是回到了破产制度诞生之前的时代，回到丛林法则时代，从法制的演变进程而言，是一种倒退而非进步。⑱

参与分配制度一度被认为其可以替代个人破产制度，但是其存在先天的缺陷与不足。主要表现为：（1）参与分配主体范围过窄。2015年《民事诉讼法解释》第508条规定，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该款规定对申请参与分配的主体要求十分严格。不同于破产制度，参与破产分配的主体包括所有具有合法债权的主体而不论其是否起诉、债权是否到期。第508条规定把未获得执行依据的债权人排除在参与分配之外，如此一来，必然导致重复执行、多次执行的现象发生。（2）参与分配提起的前提条件严苛。债权人想要参与分配，其须知执行程序业已存在，其次应知晓债务人存在资不抵债的情况。然而，在我国只有上市公司会主动披露其财务状况，其他主体并无公开其财务信息的法定义务。另外，在执行过程中，法院、申请执行人、被执行人亦无通知其他债权人的义务。债务人出现资不抵债的情况下，其债权人往往不只有一个，在债权人很难知晓债务人是否进入执行程序的情况下难以及时跟进债务人所涉案件的最新情况。如此一来，就会导致“后来”债权人受偿比例远远低于先申请的债权人，进而导致了债权人之间受偿不公平。破产程序启动后就会进行公告，这就解决了债权人获取信息困难的问题。（3）参与分配的客体范围窄。参与分配的客体只能是以申请执行人的债权额为限的该执行程序所涉及的已查封、扣押、冻结的财产，执行程序未涉及的债务人财产不能超额分配。其他债权人未获清偿部分只能另行起诉，不符合效率原则。然而，破产分配客体为债务人全部已知财产，确保了实现债权的最大化，也避免了重复起诉。

三、个人破产制度规制主体的立法模式

由于我国目前尚未设立个人破产立法制度，对于个人破产制度的适用主体也争论不休，划定个人破产制度的适用主体，明确个人破产制度的作用范围，是确保个人破产制度能够有效实施的重要前提。

1.以具有商行为的自然人为标准的立法模式

有学者主张只有具有商行为的自然人才能适用个人破产制度，个人应当仅仅指非一般类型的自然人，即那些具有商行为特征的自然人，不包括一般自然人类型。⑲当发生资不抵债的情况时，由法院主持个人破产，宣告自然人的破产状态，清算自然人的财产，分配自然人财产的清偿顺序以及比例，并对那些应当予以豁免自然人债务或者实行免责的当事人确定在破产程序中的权利义务关系。

该种观点在我国得到很大的支持，在审议《破产法（草案）》的时候，草案中第1条就规定了适用主体为合伙企业、合伙人、个人独资企业、企业法人、出资人和其他依法设立的营利性组织。显而易见地确立了具有商行为的自然人在个人破产立法中的地位。虽然该草案并未获得通过，但可以明确将一般自然人排除在外。

该种立法模式又称为商个人破产模式，全球范围内法国、意大利、比利时等国在其传统破产法中均仅承认按照法定程序取得商事能力、独立从事营业性商行为、依法承担商法权利和义务的个人或自然人具有破产能力。

2.以一般自然人为标准的立法模式

国内有部分学者认为个人破产应当是自然人的破产，在法律上的应用也应当是民法意义上的破产。适用的效力从自然人出生时开始至死亡时终止。农村承包经营户、个体工商户以及普通合伙企业绝大部分是由自然人个人组成的，与自然人一样承担无限责任。“两户一伙”是否纳入到一般自然人适用个人破产制度也成为了焦点问题之一。⑳如果赞成“两户一伙”类型，适用一般自然人适用个人破产，那么“个人”就包括承担无限财产责任的经济实体和一般自然人。如果不同意适用，那意味着只有自然人适用个人破产立法。概言之，不论自然人是否是以商行为的身份出现以及作为公民是否因参与了经营活动而导致的破产则在适用上无需考虑㉑，而仅仅考虑个人破产是否是在个人丧失能力而产生的无法偿还到期债务的状态。㉒

3.笔者的观点

个人破产的个人债务人的界定应当采取更为宽泛意义上的“自然人”，应当包括普通类型的自然人、具有商行为类型的自然人以及承担无限责任的经济实体。但是考虑到我国的国情和实际情况，农村居民应暂时不纳入我国个人破产制度规制的主体范围之内。

其一，市场经济的繁荣，使得我国自然人和非法人主体对商事活动的参与已经越来越深。“人的普遍商化使得商事主体与一般法律主体相融合，无法将‘商人’与民法规定的公民和法人相区别”㉓；人们参与商事活动的增多，很难清晰地划分和界定商事、民事抑或是其他法律性质的行为，性质模糊无法明晰。

其二，我国农村居民的收入结构、土地承包经营权、宅基地使用权等具有中国特色的权利制度，农村居民权利的特殊保护等问题对我国构建个人破产制度都会产生实质性影响。农村居民应暂时不纳入我国个人破产制度规制的主体范围。（1）农村居民的经营所得难以精确计算。农村居民的各种现实状况，根本无法计算收入的实际金额，更加不能确定当事人是否具备破产的资格。因为不能确定当事人是否完全不能清偿债务，因此无法准予其破产。农村生产经营者以现金收支且没有建立规范的账目，农业生产周期长、市场价格变动频繁、风险多，很难形成较稳定的收入水平预期。因此，农村居民适用个人破产程序存在实际操作标准的难以确定性。（2）农村居民可执行财产难以确定。农村居民的收入和开支往往都不能与家庭收入和开支予以区分。农村居民财产很多都是以家庭为单位享有的，如土地承包经营权、宅基地使用权、在村集体及其所办经济实体中的股份等。（3）我国“三农”政策对个人破产制度的影响。“三农”政策近年来的调整和变化幅度很大，还处于探索阶段。不论中央到地方，都在进行创新和试验，土地财产权的政策和立法还在不断变更。立足于不断调整的背景下，很难制定适宜的农村居民适用个人破产制度的财产评估和清偿统一规则。

结语

个人破产制度的建立是一项系统工程，认为个人破产制度立法时机还未成熟的想法，偏离了个人破产立法的基本思路。个人破产制度在国外已经有丰富的立法经验和实践经验，我国个人破产制度立法应遵循“立法先行—法律运行和社会发展催生新问题—立法机关和理论研究者总结经验、分析对策－改进立法”的基本道路。进而对具体的制度设计不断改进，使其与经济社会发展同步，真正发挥个人破产作为社会纠纷解决最终机制和社会生活最有力保障的功能。

注释：

① 《企业破产法》第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。依据该条规定得知，《企业破产法》的适用范围仅仅局限于企业法人。

② 李曙光：《中国其实只有“半部破产法”》，《中国商业评论》2007年第1期。

③⑦ 周强：《最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》2018年10月24日。

④⑫⑱ 参见齐砺杰：《债务危机、信用体系和中国的个人破产问题》，中国政法大学出版社2017年版，第78、77页。

⑤ 参见孙颖：《论我国个人破产法律制度的构建》，《现代法学》2006年第3期。

⑥ 参见曹兴权：《雾里看花·自然人破产之争》，《河北法学》2006年第4期。

⑧⑪ 赵万一、高达：《论我国个人破产制度的构建》，《法商研究》2014年第3期。

⑨ 参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第445页；谭兵、李浩：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第473—474页；孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第287页；谭桂秋：《民事执行法学》，北京大学出版社2010年版，第198—199页；肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第152—154页。

⑩ 参见马原主编：《民事诉讼法条文精释（下）》，人民法院出版社2003年版，第1167页；唐德华：《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社2008年版，第706页；肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第154页。

⑬ 进入门槛低体现在申请主体方面，对于什么主体可以申请法院执行或者成为被执行的对象，法律或者司法解释并没有明确规定，几乎没有任何限制。但是，破产申请主体由《破产法》明文规定，有正式的限制。另外，执行程序平均标的额较小，准入门槛不高。据查，2016年，全国法院共执结执行案件507.9万件，实际执行到位金额超1万亿元，平均标的额不到19.7万元。

⑭ 执行效率相对较高是相对于破产程序而言的。执行程序规定了强制性的时限，要求在6个月内执行完毕。相比破产程序，破产程序复杂繁琐，加之涉及环节较多，若干年才审理完一个破产案件并不少见，平均案件处理时间是执行程序的数倍。

⑮唐应茂：《法院执行为什么难——转型国家中的政府、市场与法院》，北京大学出版社2009年版，第1页。

⑯⑰ 百晓峰：《程序变革视角下的终结本次执行程序制度——以〈民诉法解释〉第519条为中心》，《华东政法大学学报》2015年第6期。

⑲ 徐永前：《企业破产法辞解》，企业管理出版社2007年版。

⑳ 汤维建：《关于建立我国个人破产制度的构想（上）》，《政法论坛》1995年第3期。

㉑ ［韩］李锡润：《论消费者破产的法律制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。

㉒ 文杰、张丽琴：《建立我国个人破产制度问题研究》，《上海科学院学术季刊》2000年第3期。

㉓ 史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。