我国涉外收养关系成立实质要件法律适用规范的重构*

蒋新苗

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

一、改革开放对我国涉外收养立法与司法实践的影响

中国的涉外收养制度在其发展过程中，获得了从无到有、不断发展的契机。由于种种原因，新中国成立之初还有少量涉外收养，但后来几乎很少出现。在1978年中国实行改革开放之后，国内涉外收养案件的数量才逐渐增多(1)有关中国涉外收养的统计数字，如果未特别说明，则仅指中国大陆的儿童被收养的情况，不包括中国港澳台地区的儿童被外国人收养的数据。。在当时相关法律供给不足的情况下，我国只能依靠政策性文件与指示来处理涉外案件，除上述文件之外，只剩下两种处理方法：一是类推适用1950年公布施行的《婚姻法》第13条的规定，即“养父母对养子女有抚养教育的义务，养子女对养父母有赡养扶助的义务”，涉外收养的养父母与养子女的权利义务关系可类推适用这项规定；二是参照中华人民共和国最高人民法院的有关收养的司法解释，这类司法解释可以指导办理涉外收养案件。在这段时间内，中国有关部门在处理其境内的涉外收养案件时，通常的做法是一律按照我国的法律和政策来进行办理，而不管收养双方当事人皆是外国人抑或仅收养一方是外国人。如果华侨之间在国外成立了收养关系，那么他们除了要遵守所在国的法律，还应当遵守我国的法律。

1978年以后，随着改革开放的逐渐开展和对外交流的日益扩大，我国涉外收养的数量有所增长。但是，有关涉外收养的立法依然属于空白，各种涉外收养案件的处理还是停留在无法可依的状态。在1978年至1991年正式颁布收养法这一段时期内，我国处理涉外收养问题继续援用前面的两种办法。那时，在处理此类的问题上，只有《婚姻法》的部分条款可以作为其依据，并类推适用。此外，最高人民法院的有关收养的司法解释也可以作为此类案件的参考。再者，1985年的《中华人民共和国继承法》第10条将养子女和亲生子女列于同等的继承顺序，规定养子女同亲生子女享有同等的继承权，这条规定也是处理涉外收养关系中的继承权的根据。

1978年的改革开放使我国国门大开，涉外收养的数量和规模也得以增扩。特别是1988年，我国的涉外收养政策得以放宽，开始以法律的形式明确允许外国人收养中国儿童，中国的涉外收养日益增多(2)我国1988年的规定收养范围非常有限，只对一定范围的外国人开放了涉外收养的大门，“只有华裔、与中国有密切联系的外国人，或长期定居我国的外国人”才有资格收养中国儿童。参见雷明光.中华人民共和国收养法评注[M].厦门：厦门大学出版社，2018.170-171.。自1989年以后，在世界“收养潮”的推动下，中国的涉外收养数量呈现出突飞猛进的势头(3)我国涉外收养自1988年开始迅速发展的原因主要在于：一方面，长期居住国外的华侨和外籍华人，为了“养儿防老”、慰娱晚年或寻找遗产继承人，要求收养国内亲友的子女或其他儿童、少年甚至青年，从而使得我国的涉外收养呈现发展势头；另一方面，一些在华工作的外国人，包括外国的政府官员、企业和商界人士、教师等，因婚后无子女，希望收养中国儿童，加上一些外国留学生也加入了收养中国儿童的队伍，使得中国的涉外收养数量不断增长。这种状况在1989年以前还算平缓。1984年和1985年中国涉外收养公证的办证件数分别为895件与1022件， 1986年中国涉外收养公证的办证件数为1176件，1987年中国涉外收养公证的办证件数为922件，1988年中国涉外收养公证的办证件数为670件，1989年中国涉外收养公证的办证件数为1270件。参见中华人民共和国国家统计局编.中国统计年鉴(1990)[M].北京：中国统计出版社，1990.814.。1990年中国涉外收养公证的办证件数迅速从1989年的1270件跃升至1973件(4)中华人民共和国国家统计局编.中国统计年鉴(1991)[M].北京：中国统计出版社，1991.787.。面对数量迅速增加的涉外收养，我国相关部门依然按照《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》和司法行政机关的有关规定办理。在涉外、涉华侨、涉港澳台收养方面也一直没有相应的法律依据，很难与日益增多的涉外收养形势相适应(5)蔡诚.关于《中华人民共和国收养法(草案)》的说明//婚姻与收养法规选编[M].北京：人民法院出版社，1994.94.。这就从客观上促使我国立法部门加快规范国内收养和涉外收养的立法进程。

因此，1991年，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过实施了《中华人民共和国收养法》，此后又颁布了《未成年人保护法》，自此，中国的涉外收养有了较明确的法律依据。1993年11月1日，中华人民共和国司法部门和中华人民共和国民政部门联合颁布了《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》。如果外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女，则可以适用这部法律。上述法律法规的通过实施，表明我国涉外收养制度已初步建立。1998年11月4日，我国举行了第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议，这次会议修改完善了1991年的《中华人民共和国收养法》。随后，民政部门将《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》更名为《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》，且在1999年以第15号令对该《登记办法》颁布实施。所有这些事实充分说明，在国际社会跨国收养的普遍实践影响下，我国的涉外收养的实体性规则和程序性制度正在进一步发展和健全。

到目前为止，我国对于涉外收养准据法的选择仍处于摸索阶段，其他国家也并没有统一的模式。各个国家的法律对收养关系的规定都不尽相同，当收养案件中含有涉外因素时，如何适用法律更能满足公平与正义的要求，法学界与法律实务部门目前尚无公认的定论(6)当前世界各国在解决涉外收养关系的法律适用时的具体作法和制度并不统一，普通法系国家偏重于管辖权的处理方式，大陆法系国家则倾向于法律适用的处理方式，归纳起来，大致有五种制度：第一，法国、前苏联等国实行涉外收养适用被收养人本国法的制度；第二，德国、意大利、丹麦等国实行涉外收养适用收养人本国法的制度；第三，瑞典、挪威、希腊等国实行涉外收养适用收养人与被收养人各该本国法的制度；日本的涉外收养成立要件的法律适用与前述国家相同，涉外收养的法律效力适用收养人本国法；第四，美国实行涉外收养适用法院地法的制度；第五，英国实行涉外收养同时适用法院地法及收养人或被收养人属人法的制度。参见刘铁铮.国际私法论丛[M].中国台北：台湾三民书局，1994.173-194；赵守博.国际私法中亲属关系的准据法之比较研究[M].中国台北：台湾学生书局，1977.68-74；余先予.冲突法[M].北京：法律出版社，1989.252-253.。

20世纪80年代末的《收养法》(草案)曾专章对涉外收养的法律适用问题作了规定，“涉外收养关系成立的实质要件，适用被收养人住所地法律，同时不得违背收养人住所地法律；涉外收养关系成立的形式要件，适用收养时的行为地法律，涉外收养的效力适用收养人住所地法律，并规定了被收养人的国籍等问题。”(7)蔡诚.关于《中华人民共和国收养法(草案)》的说明//婚姻与收养法规选编[M].北京：人民法院出版社，1994.93-98.但是，因多种原因而没有被采纳。1991年12月29日，最后通过的《中华人民共和国收养法》中，仅第20条对外国人在中华人民共和国收养子女作了规定。尽管我国1998年修改后的《中华人民共和国收养法》健全了国内收养法律制度，但是，这次修法并未在涉外收养方面做很大的修改，新收养法继续保留了原收养法第20条的框架，只有第21条对涉外收养作了简单的规定。这样，我国涉外收养法律适用仍然处于无法可依的状况。实际上，在2010年以前，中国涉外收养中的较为明确的法律依据就只有《中华人民共和国收养法》中的一条规定以及《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》中的规定，及《中华人民共和国民法通则》可以类推适用于涉外收养效力第148条规定。直到2010年10月28日，我国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(2011年4月1日实施)，至此，才有专门规定涉外收养关系的法律适用问题的立法条款。但该法也只有第28条的一个条款对涉外收养准据法的选择作了规定，不过至少表明我国在涉外收养领域的冲突规范已经正式出台(8)中华人民共和国民法典的起草最初拟将有关国内收养的规范和涉外收养的规范统一起来，但几经争论却难以形成一致意见，最后又回归到收养法原来的模式，只在《中华人民共和国民法婚姻家庭编(草案)》(2017年9月26日的征求意见稿)第五章中设置了第71条一个条款的规定，即“外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。”从而将涉外收养的法律适用规则继续排除在外。。

另外，我国已经加入《跨国收养方面保护儿童及合作公约》《儿童权利公约》。可以说，目前我国规范涉外收养的法律法规已有《中华人民共和国收养法》第21条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第28条、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条和海牙国际私法会议《跨国收养方面保护儿童及合作公约》以及联合国《儿童权利公约》等，形成了由法律、部门规章和国际公约共同构成的实体法、冲突法和程序法齐全的法律体系。

二、涉外收养关系成立实质要件法律适用模式比较分析

涉外收养关系成立的实质要件，包括其年龄、权利能力、行为能力、身份、婚姻状况和意思表示等内容，这些都涉及收养关系当事人的资格条件。对于涉外收养关系成立的实质要件的准据法选择，目前各国立法与学说见仁见智，暂无统一的做法。纵观现今世界各国有关涉外收养关系成立实质要件法律适用的立法与实践，大致存在以下六种模式：

1.适用收养人属人法

由于收养涉及人的身份问题，养父母在收养关系成立之后就立即享有监护权，对养子女履行抚养的义务和抚养的责任，养子女则融入养家，因而，涉外收养关系成立的实质要件应适用收养人的住所地法或本国法(9)〔12〕赵守博.国际私法中亲属关系的准据法之比较研究[M].中国台北：台湾学生书局，1977.72.73.。如英国传统的作法坚持以收养人的住所为管辖依据，养父母子女关系依收养人的住所地法确定，因而涉外收养关系成立的实质要件适用收养人的住所地法在英国以往的实践中运用得较广泛。而德国、波兰、意大利等国理论与实践多依收养人本国法来决定收养关系成立的实质要件。日本的规定也是如此。但这种做法倾向于保护收养人，不利于维护处于弱势地位的被收养人权益。

2.适用被收养人的属人法

这种作法的精神在于给予被收养人适当的保护。一些立法者和学者认为，收养制度的目的很大程度上是为孤儿、弃儿或其他境遇较差的少年提供一种相对较好的生活环境和教育氛围，法律应特别注意被收养人是否得到妥善的保障。而能够给予被收养人有效保护的，应是被收养人的属人法(10)Ernst Rabel,The Conflict of Laws:A Comparative Study.Vol.1,2nd.ed.,1958,p.688-689.。这种作法曾为英美判例演绎为住所地法主义，美国《第一次法律冲突重述》也有相类似的规定。“其后为上诉法院废弃，不加采纳。”(11)刘铁铮.国际私法论丛[M].中国台北：台湾三民书局，1994.177.1965年的《海牙收养公约》认为应当考虑被收养人的住所地法，1993年的《海牙跨国收养公约》全面贯彻被收养人属人法原则。在大陆法系国家中，法国有关涉外收养法律适用的立法与理论可以算得上坚持被收养人本国法主义的典范。大部分法国学者认为，涉外收养关系能否成立，应由被收养人的本国法决定〔12〕。此外，比利时也有类似作法。虽然因考虑到尊重被收养人原居住国的法律而主张在涉外收养中适用被收养人的属人法，但收养成立后，是收养人的属人法与养父母养子女之间的关系更密切，适用收养人的属人法作为准据法会更加合适。

3. 适用法院地法

这种作法主要体现在英美普通法系的判例中。凡主张涉外收养应适用创设收养关系的法院所在地的法律的观点或学说，即法院地法(Lex fori)主义。在英国，如果英国法院对涉外收养的案件享有管辖权，则适用英国法来决定涉外收养的实质要件。1971年，美国《第二次法律冲突重述》第289节规定：法院依自己的地方法决定收养问题。由于一些国家法律规定收养并不必经法院的裁判，只要当事人协议即可，在决定此类协议收养是否成立时，美国法院通常适用协议收养完成所在地的法律。此外，其实，在采用当事人属人法作为收养准据法的大陆法系国家，在实践上也有适用法院地法的倾向(12)Ehrenzweig & Jayme,Private International Law,Vol.2,1973,p.236.，如1987年《瑞士联邦国际私法典》第77条第1款就规定：在瑞士宣告收养的条件，由瑞士法律支配。但也有学者指出，涉外收养是关系家庭亲属身份的问题，机械地适用法院地法决定涉外收养关系成立的实质要件并不恰当(13)唐表明.比较国际私法[M].中山：中山大学出版社，1984.271.。

4.适用收养当事人意思自治原则兼行为地法

坚持收养的合约性是这种立法主义的前提，即认为收养关系的成立是当事人双方的合意，并应订立书面协议。因此，依收养的合约性质，收养关系应适用有关合约成立的准据法，即双方有共同的意思表示时，依当事人意思自治原则。无意思表示时，依收养行为地法。这种作法有许多缺陷，在实践中很少采用。因为，第一，虽然收养关系是因当事人的合约行为而发生的养父母与养子女的身份关系，但收养毕竟是身份上的法律关系，就算认为它是合约，也与普通合约的性质不同。所以，不能简单地按意思自治原则处理。第二，从收养须由当事人同意这一角度来看，似乎与一般契约的成立要件无异，但就收养的性质及其所产生的关系而言，则与普通契约不同。例如，收养弃婴，就无所谓双方合意，只需收养人一方的单独行为。第三，契约的准据法的规定，在当事人意思不明时，采取行为地法，其目的无非在于使交易安全与迅速。而收养的成立，与行为地的关系则并非如此，有时甚至与行为地法无关系，因此，套用契约的法律适用原则未必适当(14)卢峻.国际私法之理论与实际[M].北京：中国政法大学出版社，1998.247；刘铁铮.国际私法论丛[M].中国台北：台湾三民书局，1994.174-175.。

5.适用收养人与被收养人各自的属人法

此种作法主张养父母与养子女的身份关系因收养而产生，然而，在决定收养是否有效成立之时，养父母与养子女的身份关系还不一定发生，而收养的结果对收养人与被收养人双方的权利义务有影响，为保障法律的公平，双方当事人应居于平等地位，因此，收养的成立应兼采收养人与被收养人的属人法。这种理论在英美法系表现为依收养人与被收养人住所地法，在大陆法系表现为适用收养人与被收养人各自的本国法，具体表现为三种情况：

(1)累积适用主义。根据诺瓦(Rodolfode Nova)的研究结论，在意大利有关涉外收养关系的成立，是由收养人和被收养人的属人法来累积适用以作准据法(15)Rodolfode Nova,Adoption in Comparative Intl Law,104 Recueil Des Cours 75，1961.。因为法律行为必须完全符合双方当事人的属人法才能成立，如果只符合一方的成立要件，而不符合另一方的成立要件，那么法律行为不能成立。由此类推，收养的成立必须完全具备收养人与被收养人的属人法规定的条件，只有如此，收养才能有效成立。此说又称并用主义或并行适用主义(16)刘铁铮.国际私法论丛[M].中国台北：台湾三民书局，1994.176.。其理论前提是，凡关于身份的问题应由属人法来决定，而收养不但涉及到收养人利益，也影响被收养人的身份地位，这样，收养关系能否成立以及成立要件如何，收养人与被收养人的属人法均应同等地具有规范效力。如1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第30条之规定(17)李双元,徐国建.国际民商新秩序的理论建构[M].武汉：武汉大学出版社，1998.524-525.，又如2005年保加利亚共和国《关于国际私法的法典》第84条之规定。在立法与司法实践中，瑞典、挪威、芬兰等国也具有代表性(18)Martin Wolff,Private International Law，2nd.ed,1950,p.400.。但这种作法的缺点在于增加了收养成立的难度。

(2)重叠适应主义。这种主张套用了法律行为成立的法律适用模式。以法律行为的成立要件，如具备共有的相同要件者，法律行为成立；若在相同的成立要件中，有欠缺的，法律行为不成立。在收养关系上，以收养人的属人法与被收养人的属人法的共同的成立要件为准，一旦完全具备，涉外收养即告成立。这种作法的优点在于可避免“跛足收养”，缺点在于实践中难以出现理想的结果。不过，总体而言，相当一部分国家有关涉外收养关系成立实质要件法律适用的立法采用了重叠适用的冲突规范(19)李双元.国际私法(冲突法篇)(修订版)[M].武汉：武汉大学出版社，2001.672-676.。如波兰于1966年实施的《国际私法》第22条(20)收养，依收养人本国法。但如养子女本国法规定收养须经养子女法定代理人或有关国家机关同意时，遵守此规定收养才有效。，法国《民法典(国际私法法规)》第2299条(21)对收养人与被收养人所应具备的条件，由双方各自的属人法规定。当各该法所规定的条件同时涉及双方时，双方须遵守这些条件。当夫妻双方申请收养时，收养所应具备的条件由规定婚姻效力的法律确定。，奥地利1978年《联邦国际私法法规》第26条第1款，泰国1939年《国际私法》第35条规定(22)养亲和养子女同一国籍时，收养依其本国法；不同国籍时，收养的能力及要件，依各当事人本国法，养父母与养子女之间收养效力，依养父母本国法。养子女与血亲属之间的权利和义务，依养父母本国法。，另外，比利时新的冲突法也主张在收养要件上适用收养人法时也可适用被收养人法。如果收养人和被收养人国籍不同，则设立收养的条件、终止收养，重叠适用收养人和被收养人双方的国籍国法。又如《布斯塔曼特法典》第73条规定(23)“收养和被收养的能力，以及收养的条件和限制，均依各当事人的属人法”。与《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》第3条和第4条也采用了重叠适用法律的规定。《跨国收养方面保护儿童及合作公约》也规定收养的实质要件既要适用被收养儿童原住国法又要适用收养国法。因此，对涉外收养的实质要件采取重叠适用法律的规定，实乃大势所趋(24)李双元,等.中国国际私法通论(修订版)[M].北京：法律出版社，2002.299-302.。

(3)分别适用主义。按照法律行为的成立，分别以其当事人的属人法确定行为是否成立。对于涉外收养关系的成立而言，收养人必须满足收养人的属人法所规定的条件，而被收养人必须满足被收养人的属人法所规定的条件，当且仅当双方各具备自己的收养要件时，收养始能成立(25)卢峻.国际私法之理论与实际[M].北京：中国政法大学出版社，1998.248.。日本旧《法例》第19条明确规定：“收养的要件，依各当事人的本国法。”泰国《国际私法》第25条规定，“养亲和养子女同一国籍时，收养依其本国法。不同国籍时，收养的能力及要件，依各当事人本国法。”另外，《布斯塔曼特法典》第73条规定：“收养和被收养的能力，以及收养的条件和限制，均依各当事人的属人法。” 1988年委内瑞拉《关于国际私法的法令》第25条规定：“收养有效性的实质要件，适用收养人与被收养人各自住所地法”。1984年《美洲国家关于未成年人收养的法律冲突公约》第3条规定，未成年人的习惯住所所在地法支配：收养能力、同意及其他条件，以及程序和形式。该公约第4条还规定，收养人住所地法支配：收养人的能力、年龄、婚姻条件、收养人配偶的同意，及其他收养人应具备的条件。但如果被收养人住所地法规定了更为宽松的条件，那么被收养人住所地法就能够得到适用。这种处理办法也存在不恰当的地方，特别是共同收养的养父母具有不同国籍或不同住所时，此种方法在法律的适用方面就更为复杂了。

6.同时适用行为地法与收养人或被收养人的属人法

涉外收养关系的成立地有关收养的法律，原则上应被适用以决定收养的成立要件，但是，如果收养人的国籍国与收养的成立地并不在同一处，而收养的某些特殊事项，诸如有关禁止收养事项或同意、磋商，应适用收养人或被收养人的属人法。1964年的《海牙收养公约》和1968年的《英国收养法》均采取了这种立法主义。实际上，涉外收养关系的创设，对于收养人与被收养人而言，都是有益的。它不仅可以给予被收养人较佳的生活和教育环境，而且使收养人也可以享受为人父母的乐趣及权利。

纵观现代有关确立涉外收养关系成立实质要件法律适用的理论与实践，可谓见仁见智，花样不断翻新。近年来，世界各国在其国际私法立法的实践中，都依据涉外收养的发展变化修订了有关条款，不仅有德国、瑞士、土耳其和日本等国际私法已法典化的国家，还包括如比利时、智利、哥伦比亚、芬兰、斯里兰卡、瑞典、挪威和越南等尚无国际私法法典的国家，这些国家也根据涉外收养发展的客观需要加强了涉外收养关系成立实质要件准据法选择的法律规制。由于创设涉外收养关系，不仅对被收养人的家庭生活和教育环境有一定的好处，而且对收养人享受为人父母的乐趣及权利也有一定的助益。因此，在确立涉外收养关系成立实质要件准据法时，不仅仅需要考虑如何有效而成功地维持跨国收养关系，而是要更多地关注涉外收养人或被收养人的权益问题，特别是1993年的《海牙跨国收养公约》所确立的“以保护被收养儿童的最大利益”的原则(26)Judith L.Gibbons,Karen Smith Rotabi, Intercountry Adoption:Policies,Practices and Outcomes, Routledge Taylor& Francis Group 2016,p.17.。

三、我国涉外收养关系成立实质要件法律适用规范的缺失与补正

在涉外收养的过程之中，各个国家都难以避免跨国收养的法律冲突，因为各国法律对收养的实质要件法律适用问题的规定不尽相同(27)Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.5.。如何处理各国之间法律相互冲突的矛盾以及确立涉外收养应当适用的法律，成为各个国家国际私法亟待解决的问题。因此，我国涉外收养立法与司法实践顺应国际社会潮流，综合吸纳世界各国在此问题上的精髓，采取了以适用被收养人的属人法即中国法为主，并以适用收养人的属人法为辅的法律适用方式。因此，我国1991年的《中华人民共和国收养法》以及1998年修改后的《中华人民共和国收养法》就是在坚持涉外收养关系成立实质要件应由行为地法和被收养人属人法决定的原则基础上强调：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”不仅如此，其他有关的部门规章也贯彻了“涉外收养关系成立实质要件应由行为地法和被收养人属人法决定的原则”。如1993年由民政部门和司法部门共同颁布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第2条之规定(28)“外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。收养人夫妻一方为外国人的，在华收养中国公民的子女，也应当依照本办法办理。”该实施办法第3条又规定“外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。收养人只能收养一名子女。”。不过，1999年5月25日由民政部门修改后颁布实施的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》的第2条仍因袭了《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第2条的规定，但在第3条上却做了较大幅度的修改，即规定为：“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。”这些规定表明，外国人在华收养子女的实质要件必须按照重叠适用法律的方式，既要遵守中国法律的规定，同时又必须符合其所在国法律的规定。

可见，依照上述法律法规的规定，外国人在中国境内收养子女的条件也十分严格，这点与中国公民并无二致。在此之外，外国人在我国收养子女的，除了要符合收养人所在国的收养法以外，还应当满足我国收养法规定的收养人的条件；被收养的中国儿童或非中国儿童应当符合中国收养法及有关规定所确定的被收养人的条件，送养人在符合中国收养法以及相关规定的基础上，还要满足收养人所在国的收养法律法规。但是，《中华人民共和国收养法》第7条在华侨收养中国子女方面却作了不同的规定，即“华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制”，华侨在中国境内收养子女的权利除了高于其他外国人之外，还高于中国国内公民。同时，对于外籍华人收养三代以内同辈旁系血亲的子女，也可以适用华侨收养中国公民子女的规定。《中华人民共和国收养法》第21条和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第2条和第3条对涉外收养法律适用作了一定的规定，主张在中国成立的涉外收养关系的实质要件适用中国法，在这里，中国法既是被收养人的属人法又是收养成立地法。与此同时，它还要求特别兼顾收养人的所在国法，“应当符合收养人所在国有关收养法律的规定”(29)由韩德培先生主持编写的《中华人民共和国国际私法示范法》也采类似立场，参见中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法[M].北京：法律出版社，2000.31.。2010年10月28日，通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第28条却对涉外收养关系成立的法律适用采用统一的法律适用原则，未区分实质要件和形式要件分别考虑准据法选择问题。该条第1款规定：“收养的条件和手续，适用收养人经常居所地法律”。

从《中华人民共和国收养法》和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》关于涉外收养关系成立的实质要件的法律适用的规定来看，仍然未臻完善。

第一，允许外籍华人或华侨在华收养子女可以享受“无子女这一限制”的例外，在国内外都是不妥当的。这样的例外不但让外籍华人或华侨优于其他外国人，而且还带有超国民待遇的特色。这种作法在WTO时代是十分不可取的，造成了收养权的严重失衡，既不利于非华侨的外国人收养权的平位行使，又损害了内国公民的优先收养权。因为，联合国和海牙国际私法会议均要求在进行跨国收养前“用尽当地救济措施”，即优先国内收养(30)Kerry O’Halloran, The Politics of Adoption: International Perspective on Law, Policy & Practice,Third Editon,Springer,2015,p.153.。我国目前在立法和司法实践中允许外籍华人或华侨在华收养子女“可以不受收养人无子女的限制”，是与国际社会的统一化进程背道而驰的。

第二，1999年通过实施的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》删掉了关于外国“收养人只能收养一名子女”的规定，这个做法面临理论与实践的两难困境。除我国外，世界上的其他国家并不在制定法律时考虑计划生育的因素，因而，为了使这些被收养的中国儿童在养家中有同伴、不孤独寂寞，更好地生活在外国人的收养家庭中，没有必要限制外国人“只能收养一名子女”。收养一名以上的子女并不违反外国人的经常居住地法，而且对收养人和被收养人双方都有一定的好处。1999年修改后的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》考虑到了这一点，因此将《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条中有关外国“收养人只能收养一名子女”的规定简单地删除。然而，这次的修改却没有注意到另一个问题，即没有限制外国收养人在我国收养子女的最高数额。在涉外收养的实际应用中，允许已经有子女的外国收养人再在我国收养一个或多个子女，这完全是在我国收养法第6条和第8条之间走钢丝。而且允许外国收养人在我国收养一个或多个子女，是一次完成还是分几次完成，目前都没有相应的法律依据(31)中国收养中心在实践中的具体做法是优先安排没有孩子或只有1～2个孩子的外国预期收养家庭收养子女，对于已有5个以上(含5个)与父母共同生活的未成年子女的外国收养家庭，中国收养中心一般不再安排其在华收养子女。同样，中国收养中心也断然决定外国收养人一次在中国只能收养一名子女(被收养人是双胞胎或生活在同一福利机构的兄弟姐妹除外)。至于在华已经收养了一名子女的外国收养人，如果还想再收养中国儿童，中国收养中心原则上要求应在第一次收养一年后，再提出收养申请并重新提交证明材料。这种做法于法是否有据，值得商榷。参见http://www.china_ccaa.org/syzn/.。

第三，我国收养法以及相关规定所坚持的单向涉外收养模式的局限性比较大。我国的涉外收养立法只对外国人收养中国儿童进行了相应的规定，但并未对中国公民收养外国儿童的问题进行规定。这是我国立法的亟待改进和完善之处。随着世界各国收养的不断发展，越来越不能忽视双向互动的涉外收养模式的发展(32)Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.16.。果然不出所料，最近已有中国人要求收养美国儿童的事例出现。而进入二十一世纪，实际上已有国人在着手收养中国睦邻友好国家的儿童，一旦付诸实施再来立法就晚了。

第四，我国现行有关涉外收养的立法与司法在一些概念问题上界定不明。例如《收养法》对“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”作出规定时，并未对“子女”这一概念作任何界定，既可理解为仅指中国公民的子女，也可理解为除中国公民的子女外，还包括外国人的子女。如果用第二个解释，那么，外国人在中国收养外国儿童又应适用何国法律呢？这是《收养法》没有规定的，1993年公布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》同样也缺少这方面的明确规定。虽然《实施办法》将“子女”界定为“中国公民的子女”，但对外国人在中国境内收养外国儿童的问题并未进行任何规定。而1999年修改后的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》在这一点上比《实施办法》更含糊，仅仅将第2条中的定语部分“中国公民的”删除。然而，《登记办法》的这一做法并不比《实施办法》显得进步多少，实践中的可操作性更差。诸如此类，都是我国有关涉外收养的法律适用方面存在的缺漏。

第五，在确定涉外收养的准据法的连结点上，我国的立法与司法实践是互相矛盾的。2010年，我国通过实施了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法确立的准据法连结点为“收养人经常居所地”，而1999年施行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》导入的是非法律术语“收养人所在国”这类连结点，法律法规内在的不一致性较为明显，实践中的问题更加突出(33)实际上，在跨国收养的实践中，我国不少做法是与立法相冲突的。例如，中国儿童福利和收养中心对外国收养人的最高年龄的限制，就是明显超越了收养法律法规的界限。我国《收养法》明确规定：收养人必须年满30周岁，这是对收养人年龄的最低限制。而中国儿童福利和收养中心认为，从“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长”的原则出发，收养人与被收养人之间应有一个合理的年龄差：对45岁以下的外国收养人优先安排1岁左右的孩子。对50～55岁的外国收养人一般安排3岁以上的孩子。参见http://www.china_ccaa.org/syzn/，2019年8月21日查阅。。此外，我国有关涉外收养的法律适用的立法规定，关于中国人(华侨)在外国收养中国籍儿童适用何国法的问题上缺乏明确规定，而且对中国人(华侨)在外国收养外国籍儿童适用何国法也没有明文规定。这些问题到底应如何解决，还需要进一步研究。我国已签订并批准实施海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，因此，理应按公约要求的惯常居住地为解决跨国收养法律冲突的连结点。如果再在我国的涉外收养立法中固守国籍这一连结点或其他含混的连结点，就难于适应跨国收养的发展趋势。1999年修改的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》又用了“所在国”这一非法律术语，2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》新增“经常居所地”连结点却又无有关其他连结点的解释说明，这就更令人费解和让人难以琢磨。因大陆法系和普通法系属人法长期存在国籍国法与住所地法之争，而惯常居所地法作为协调和平衡国籍国法与住所地法之间博弈的折中产物，逐渐为海牙国际私法会议一些公约所接受并予以推广(34)Karen Smith Rotabi, Nicole F.Bromfield, From International Adoption to Global Surrogacy:A Human Rights History and New Fertility Frontiers, Routledge Taylor& Francis Group 2017,p.128；Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.23.。而我国《涉外民事关系法律适用法》第28条不仅完全抛弃了“住所”“国籍”等传统属人法连结点，而且也未采纳“惯常居所地”等连结点，独创了“经常居所地”这样一个连结点。但究竟什么是“经常居所地”，我国立法与司法解释均未加以任何界定。从世界大多数国家的立法实践来看，在涉外收养法律适用规范中多以国籍国法或住所地法作为属人法。这值得我国立法与司法部门重视，在涉外收养关系成立实质要件准据法的连结点选择方面加强论证，在“住所”“国籍”“惯常居所地”“经常居所”等连结点中选出符合国情且领先国际潮流的选项。

为此，为了推进中国的涉外收养顺利发展，有效解决跨国收养法律冲突，在未来修法进程中，应着重注意有关涉外收养关系成立实质要件法律适用的相关条款的修订和革新：一是用法言法语统一规范“连结点”，最好与海牙国际私法会议的公约同步使用“惯常居所”这类连结点；二是修改现行立法中涉外收养法律适用的同一制，采用分割原则明确规定涉外收养关系成立实质要件法律适用规则，即明文规定：“涉外收养关系成立实质要件适用被收养人惯常居所地法，同时不违背收养人属人法”；三是科学合理实施跨国收养中的国民待遇原则；四是全面修改《收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》滞后的规定。

限于篇幅，这里只着重探讨了我国涉外收养关系成立实质要件法律适用规则的重构。因我国涉外收养制度法律仍未臻完善，还存在不少缺漏，涉外收养形式要件的法律适用规范、涉外收养效力的法律适用规范以及涉外收养关系解除的法律适用规范等问题都仍需要在涉外收养的具体实践中不断修正和发展。而我国第十三届全国人大常委会第14次会议对《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》进行了审议，但该草案第888条有关涉外收养的条款几乎还是照搬了1998年修订的《收养法》第21条的规定(35)我国《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》第888条规定：“外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关其年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，并与送养人订立书面协议，亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。前款规定的证明材料应当经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，国家另有规定的除外。”参见：http://www.npc.gov.cn/flcaw/userlindex.html?lid=ff8080816e15z9a9016e/,2019年11月15日查阅。，既未跳出原收养法有关涉外收养成立的模式，又未将《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》的相关规定上升为法律，继续交由部门规章约束，更未将《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》相关规则融合为一体，未来依然会处于“各自为政”的分散态势。无论从国内收养规范的角度还是涉外收养法律规制的走势来看，我国现行的涉外收养法律制度还有进一步完善和拓展的空间，既需要专家与学者努力探究并进行科学论证与专业指导，也需要立法与司法部门高度重视相关问题，大胆进行涉外收养法律规范的重构，为中国涉外收养健康、有序、规范发展提供高质量的法律法规保障。