论“老鼠仓”案中基金管理人应承担民事责任的法律依据

田洁?吴琼

摘 要：迄今为止，基金“老鼠仓”案中的受害基金投资者均未获得民事救济，其重要原因之一是相关法律对民事责任主体的规定模糊。司法实践中无人对受害基金投资者承担民事责任导致的激励机制加剧了“老鼠仓”案的频繁发生，抑制基金行业健康发展。于此背景下探讨“老鼠仓”案中对受害基金投资人民事责任的承担主体及承担方式有重要意义。

关键词：老鼠仓;基金管理人;信托;忠实义务;民事责任

在基金业，“老鼠仓”是指基金管理者在运用基金资金大量买入某种证券之前，先用个人资金在低位建仓，再利用基金资金大量买入该种证券，这会使该证券价格拉升到高位，在证券价格被拉升到高位后卖出个人账户的证券率先获利。因为这些个人账户大多隐秘，偷食了原本应由基金公司获得的利益，故被形象地称为基金“老鼠倉”[1]。

然而，利益受损的投资者并没有获得民事救济，无论是作为直接操作者的基金从业人员还是基金管理人均没有承担民事责任。我国现行法律体系也未对基金“老鼠仓”行为的法律性质进行明确的规定。

一、“老鼠仓”案中证券投资基金的信托性质

（一）证券投资基金法律关系主体的信托性质

1.证券投资基金法律关系主体的信托性质

就证券投资基金成立运作而言，基金管理人与基金托管人签订基金契约，基金管理人出售基金份额，投资人购买基金份额。基金投资者通过购买基金份额将财产所有权移转给基金管理人，同时享有相应的收益权。

从更宏观视角看，证券投资基金中作为基金管理人的基金公司和作为基金托管人的托管基金财产的商业银行是一个整体受托人。他们作为一个整体受托人内部有更细致的分工以更有效地保护信托受益人——基金投资者的利益[2]。

由此可见，证券投资基金是一种自益信托，基金投资者是该自益信托中的委托人与受益人，作为基金管理人的基金公司是该自益信托中的受托人。

2.基金从业人员的法律地位

关于“老鼠仓”行为的实施者——基金从业人员，有两点值得关注：其一为基金从业人员与基金投资者不具有直接法律关系;其二为基金从业人员对基金投资者作出侵权行为时，依据侵权责任法确立的用人单位与用人单位工作人员的替代责任理论，由基金管理人对基金投资者承担侵权法律责任。

（二）证券投资基金法律关系客体的信托性质

信托法律关系的客体是信托财产，其主要特点就是独立性和同一性。信托财产的独立性是指信托设立后，信托委托人就丧失了对信托财产的所有权，从而起到破产风险隔离作用。信托财产的同一性表现为原始信托财产与原始信托财产变形都是为了信托目的而存在的。

在证券投资基金中，基金投资人为信托委托人，其通过购买基金份额丧失了对信托财产的所有权，取得了信托财产受益权，成为自益信托的受益人。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产：第一，基金管理人和基金托管人的债权人不能向基金财产主张债权;第二，基金管理人和基金托管人不可以利用基金财产抵销自己对基金持有人的债权。无论作为信托受托人的证券投资基金管理人对管理的基金财产如何变形，基金投资者都能以信托受益人身份享有对基金财产的受益权。

（三）证券投资基金法律关系内容的信托性质

在基金信托中，基金管理人作为信托受托人，须在管理信托财产中履行对基金信托委托人与受益人的忠实义务与勤勉义务，也有取得信托报酬的权利。对于作为信托委托人与受益人的基金投资者，有让渡基金信托财产所有权及支付申购基金份额资金的义务，也有取得基金信托受益权的权利。

总之，分析我国证券投资基金法律关系的特征，证券投资基金具有信托性质，受《信托法》规制，因此证券投资基金中的法律主体具有相应的信托当事人的权利与义务。作为信托受托人的基金管理人履行信义义务之一的忠实义务有利于使作为信托受益人的基金投资者的利益最大化[3]。证券投资基金的信托性质定位将会为我国证券投资基金业的健康发展和保护基金投资人利益提供法理基础与制度支持。

二、“老鼠仓”案中基金管理人违背信托受托人忠实义务

我国《信托法》第25条规定是受托人忠实义务的一般性规定，《信托法》第26条到第33条共八个条文是关于受托人忠实义务的具体规定。

“老鼠仓”案中，基金从业人员抢先买卖证券的行为本身给证券市场带来波动。如果行为人没有相关违法操作，基金投资者进行投资时证券价格会相对处于低位，而行为人的违法行为会直接导致基金投资者投资成本的增加。另外，如果没有该“老鼠仓”行为，基金份额净值会增长更多。因此，基金投资者因“老鼠仓”行为受到了实质性的财产损害。[4]由此可见，“老鼠仓”案中证券投资基金中的基金从业人员“利用信托财产为自己谋利益”，违反了《信托法》第26条第1款。涉案基金从业人员给信托受益人——基金投资者造成了实质性的财产损害，违反了《信托法》第25条的规定。

从信托的法理来讲基金从业人员本身不是证券投资基金这一信托法律关系的当事人，因此不能直接对基金持有人承担责任。根据《侵权责任法》第34条第1款的规定，理应由基金管理人对此侵权行为负责。除此之外，基金从业人员由基金管理人选任，基金管理人有义务对基金从业人员的状况承担注意义务;基金管理人对基金从业人员的利用职务进行的“老鼠仓”交易行为有监督义务;基金从业人员利用职务进行“老鼠仓”交易行为时往往会使用基金管理人的内部信息[5]。

“老鼠仓”案涉基金管理人为用人单位，实施违法行为的基金从业人员为其工作人员。行为人实施“老鼠仓”行为利用了职务便利，给基金投资者造成了实质性财产损害，符合《侵权责任法》中替代责任适用条件。基金从业人员在基金信托法律关系中不具备法律主体资格，根据《侵权责任法》的替代责任规定，基金从业人员的“老鼠仓”行为被作为用人单位的基金管理人吸收。

因此，“老鼠仓”案中的证券投资基金管理人作为信托受托人违背了《信托法》第25条、第26条第1款关于信托忠实义务的规定。

三、“老鼠仓”案中基金管理人应承担民事责任

“老鼠仓”案中基金管理人违背了对基金投资者的忠实义务，应当对受益人承担民事责任，那么基金管理人应当承担何种具体民事责任呢？

根据《信托法》第26条规定，“老鼠仓”中基金管理人应承担的民事责任的具体形式是作为受托人的基金管理人应将基金从业人员通过“老鼠仓”所得利益归入信托财产。另外，根据《证券投资基金法》第146条第1款规定，“老鼠仓”案中的基金管理人应当对基金投资者承担损害赔偿责任。

由此可见，《证券投资基金法》第146条与《信托法》第26条得出的“老鼠仓”案中基金管理人对基金投资人承担民事责任的具体形式有所不同。由于信托法及其忠实义务的概念来源于英美法系，分析英美法系中忠实义务的经典判例对回答该问题有所帮助。

英国在1726年基奇（Keech）诉桑福德（Sandford）判例中最早确定了忠实义务的内涵：第一，信托受托人在管理信托财产过程中不能够为受益人之外的人谋利益;第二，只有满足一定条件时受托人才可以自我交易，即委托人同意、满足一定实体与程序性的保护条件。

本案中，信托受托人违法所得利益超过了信托受益人的损失。因此，返还所得利益比赔偿损失，使得信托受益人获得更多的财产利益。但是，如果信托受托人违法所得利益小于信托受益人因此遭受的损失，信托受托人承担违背忠实义务的民事责任的具体方式还是返还所得利益吗？

不同于普通民事法律关系中权利义务的对等性，信托忠实义务是法定义务，且该义务是为保护信托受益人而产生的。信托受益人无需承担与信托受托人忠实义务相对应的法律义务。这是因为信托法律关系中，信托受托人比信托受益人在信息、专业技能等方面拥有更明显的优势，由于这种优势的存在，极易引发信托受托人的道德风险而使信托受托人为了自己的利益损害信托受益人的利益[6]。因此信托受托人违背忠实义务而对信托受益人承担具体民事责任时，应当以有利于信托受益人为原则。亦即，当信托受托人因违背忠实义务获得的利益大于信托受托人的损失时，信托受托人应向信托受益人返还因违背忠实义务獲得的利益;当信托受托人因违背忠实义务获得的利益小于信托受托人的损失时，信托受托人应赔偿信托受益人因信托人违背忠实义务遭受的损失。

具体到“老鼠仓”案，当基金从业人员因“老鼠仓”行为所得利益大于基金投资者的损失时，适用《信托法》第26条，基金管理人对基金投资者承担民事责任的具体方式是返还基金从业人员因“老鼠仓”行为所得利益;当基金从业人员因“老鼠仓”行为所得利益小于基金投资者的损失时，适用《证券投资基金法》第146条，基金管理人对基金投资者承担民事责任的具体方式是赔偿基金投资者因“老鼠仓”行为遭受的损失。

参考文献：

[1]胡继晔.金融机构资产管理中受托人信义义务简析[J].清华金融评论，2018（3）：94-96.

[2]石光.证券投资基金管理人忠实义务研究[D].大连：东北财经大学，2016.

[3]李萌.商事信托受托人信义义务约束机制研究[D].北京：对外经济贸易大学，2015.

[4]于晋云.《公司法》与《信托法》归入制度比较研究——《信托法》归入制度的完善[J].时代金融，2012（11）：159-160，166.

[5]崔涛.我国基金从业人员“老鼠仓”行为法律规制研究[D].南京：南京大学，2012.

[6]楼建波，姜雪莲.信义义务的法理研究——兼论大陆法系国家信托法与其他法律中信义义务规则的互动[J].社会科学，2017（1）：92-102.