论效力性强制规范与私法自治——兼析《民法总则》第153条第1款

冉克平

一、问题的提出

《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条有关民事法律行为违反强制性规范的效力，大体沿袭了《合同法》第52条第5项以及法释〔2009〕5号第14条注《民法总则》第153条第1款的问世可谓命运多舛。自2015年《民法总则(草案)》起草以来，一审至三审稿均规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定的民事法律行为无效。”但是，2017年3月初草案正式提交全国人大审议时，该条却被删除。在孙宪忠等代表的呼吁之下，3月12日下午全国人大各代表团审议时恢复了该条，由此形成了现在的条文，但是与此前草案的表述显然有差异。参见单玉晓：《代表热议民法总则草案，代表呼吁恢复“效力性强制规定”条款》，http://topics.caixin.com/2017-03-12/101065140.html, 访问日期：2017年3月12日。。但在结构上，法律行为“无效但书有效”的表述却是“效力性强制规范与管理性强制规范”这一“二分结构”所未有的。从我国审判实务来看，法院对所援引强制性规范的性质判断，常常缺乏必要的说理论证注例如在“卢济政土地使用权转让合同纠纷案”中，法院认为：“《城市房地产管理法》第39条第1款第2项规定……该规定属于管理性规定而非效力性强制规定。”参见最高人民法院(2013)民提字第165号民事判决书。。在此情形下，强制性规范究竟是效力性还是管理性规范的认定，仅仅为法官判决法律行为有效抑或无效披上了法律的外衣，只是发挥在形式上将裁判结果予以正当化的功能注参见雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期。。

近年来，就如何调和国家干预与私法自治之间的价值冲突，并维系私法体系的相对独立性，学术界展开了多角度的分析注理论研究文献，参见刘凯湘、夏小雄：《论违反强制性规范的合同效力——历史考察与原因分析》，《中国法学》2011年第1期；黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期；刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，《中国法学》2017年第2期等。偏重于实证研究的文献，参见叶名怡：《我国违法合同无效制度的实证研究》，《法律科学》2015年第6期；朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期；姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，《中外法学》2016年第5期等。。针对《民法总则》第153条第1款，存在以下几个争议问题：(1)法律行为“无效但书有效”的结构是否表达了“原则无效，例外有效”的价值判断？(2)在法律秩序内，民事法官(包括最基层的法官)对强制性规范尤其是公法规范的性质进行甄别和判断的正当性何在？(3)如何识别导致法律行为无效的“效力性强制规范”？笔者以期抛砖引玉，为“强制性规范干预法律行为效力”的法教义学构造略尽绵薄之力。

二、“无效但书有效”的结构及其价值判断

强制性规范是国家公权力透过法规范干预经济、社会秩序的表现形式。在位阶上，强制性规范仍限于法律与行政法规[注]有学者认为，以提高无效依据的规范等级的方式应对管制的泛滥，这无异于强调民法的法源是封闭而非开放的(参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期)。实质上，《民法总则》将强制性规范的法源限为法律、行政法规，在很大程度上是基于我国社会的现实。一方面，数量庞大的部门规章、地方性法规的制定往往受到强势部门的影响甚至左右，立法中存在着地方保护主义和部门利益法制化倾向；另一方面，由于我国不存在司法审査制度，法院无权宣告规范性文件的不法而拒绝适用。若是法律行为被低位阶的法源所禁止，但又违反公序良俗原则(如《人类辅助生殖技术管理办法》第2条禁止“代孕”)，可依据第153条第2款判定无效。。《民法总则》第153条第1款规定，法律行为违反强制性规范无效，但是其不导致法律行为无效的除外。这一形式上的表述，是否表达了法律行为无效推定的价值判断？

笔者认为，由于我国强制性规范数量众多，意义和目的各不相同且需个别查知，仅仅依据强制性规范的目的进行个案考察，这显然无法在法教义学上令人满意。《民法总则》第153条第1款的表述并没有表达法律行为违反强制性规范“原则无效，例外有效”的价值判断。相反，由于民法奉“私法自治原则”为圭臬，应当尽可能地使法律行为有效，以鼓励自由交易与保障交易的安全。具体而言：

首先，法律行为违反强制性规范“原则无效，例外有效”这一价值判断的背后，隐含着如下思想：唯有公法才服务于公共利益，只有以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求。相反，私法只保护个人的私利。因此私法应当服从公法的利益。然而，这实在是对是非的完全颠倒。真实的情况是，相比政府组织为我们所提供的大多数特定的服务，自生自发的社会秩序所提供的东西更为重要，只有为保障正当行为规则的实施而由政府组织提供的安全是例外[注]参见哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第209页。。

其次，私人生活以自治为圭臬，法不禁止即自由。在一个法制国家，最大限度地维护法律行为意义上的自由是一项极为重要的公共政策。这是因为，人类社会发展的经验告诉我们，社会财富的创造主要依赖于自由个体之间的自愿协作。自主决定是调节经济过程的一种高效手段，能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方，个人也可以通过自主决策实现与其他社会同伴之间的积极合作来最大限度地实现每个个体的私人利益[注]参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，《中国法学》2014年第3期。。自由的融合与相互限制使每个人都享有同等的自由，而自由的优先性意味着只有为了自由本身才能限制自由[注]参见约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第191页。。德沃金坚持认为：“只有当人们享有按自己愿望行动的法律自由时，理想的分配才是可能的。对自由做出必要的限制只能是为保护人身和财产安全或为矫正市场的某些缺陷的目的。”[注]罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，南京：江苏人民出版社，2008年，第150页。

再次，与之相对应的是，我国的市场经济脱胎于计划经济，私人自治的实践虽然获得长足进步，但是政府干预和管制经济活动的偏好较强，强制性规范广泛存在。而政府措施同样会产生第三方影响，由“外部的”影响导致的“政府失灵”并不比“市场失灵”少[注]参见米尔顿·弗里德曼、罗丝·弗里德曼：《自由选择》，张琦译，北京：机械工业出版社，2016年，第31页。。从我国司法实践的实际运行状况来看，法律行为因违反强制性规范而无效的比例较高。据学者对建设工程合同、房屋租赁合同、房屋买卖合同、承揽合同以及借款合同等常见合同的统计分析表明，法院在援引《合同法》第52条第5项的所有判决书中，判决合同无效的案例占各自总数的比例在78%到92%之间，显示出较高的“无效比”[注]参见叶名怡：《我国违法合同无效制度的实证研究》，《法律科学》2015年第6期。。

最后，从现行法来看，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定，承包人超越资质等级签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同视为有效；对于农村集体决议违反“必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”这一程序性强制规范的效力，虽有判决认为决议无效[注]如在“自贡市大安区团结镇楼房村六组农业承包合同纠纷再审案”中，法院认为：“《村民委员会组织法》第24条规定……《土地管理法》第14条第2款规定……詹水生与楼房村六组于2007年6月30日签订的《鱼塘承包合同书》对鱼塘承包进行了调整，但未经村民会议讨论决定，违反了民主议定原则及法律的强制性规定，应属无效。”参见四川省高级人民法院(2014)川民提字第108号民事判决书。，但是司法实践越来越倾向于认为既有决议有效[注]如在“郑长民房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为：“郑长民按合同约定向柳行村委交付房屋，柳行村委又将房屋出租与金博士幼儿园并收取租金，上述合同签订及履行过程均未损害柳行村的集体利益，柳行村委仅以签约未经村民集体决议为由，主张合同无效，依据不充分，本院不予支持。”参见山东省高级人民法院(2016)鲁民终524号民事判决书。。此外，如果当事人所追求的目的虽有不法的因素，但是除去该具有不法目的的条款之后，则法律行为可以有效[注]如在“车康顺案”中，法院认为：“买卖双方以逃避国家房地产交易税收为目的而达成的更名条款无效后，如不影响双方合同交易目的的实现，且其他条款的继续履行无损公共利益，则该条款无效并不导致合同其他条款无效。从维护诚实信用原则和鼓励交易的合同法精神出发，应支持双方根据合同目的，并依照合同其他有效条款继续履行。”参见邵国荣、谷丹：《逃避房地产交易税费条款无效后的合同效力及其履行》，《人民司法》2013年第20期。。这些本来应该是违法无效的例外规则，可这样的实践规则越来越多，似乎反而是使法律行为尽可能有效原则的体现。为进一步发展市场经济，减少行政管制过度的倾向，2014年以来，中央大力倡导负面清单模式，以降低市场主体的准入、创新风险以及在法律空白领域的风险，并减少市场主体实施法律行为效力的不确定性，以保障私法主体的意思自治与行为自由[注]参见王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，《中国法学》2014年第5期。。

总之，在《民法总则》第153条第1款为概括授权条款时，在强制性规范是否影响法律行为的效力存有疑义时，应将该条解释为“原则有效，例外无效”的价值判断，以适度放松管制和尽可能地尊重和鼓励市场主体的意思自治、保护交易安全，避免违反诚信原则以及浪费社会资源。在论证责任的分配上，主张强制性规范导致法律行为无效的当事人与法院，应承担说理和论证自身价值取向适当的责任。

三、强制性规范干预法律行为效力的正当性审查

强制性规范大多属于公法，法律上的评价建立在“国家—个人”关系的基础上，而私法中的强制性规范主要集中于交易安全以及公共利益等领域，其目的在于界定自治行为的边界，它们通常只是从另一个角度支撑私法自治原则。因此，各级民事法官在援引强制性规范尤其是公法上的强制性规范，从而具体甄别法律行为违法后的不同效力时，势必面临着法官是否僭越权限的诘问。

我国学说通常认为，强制性规范对行为人的意思自治进行限制，是基于社会公共利益的考量，社会公共利益又被称为公共政策[注]参见王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第579页。。但是，社会公共利益或公共政策非常抽象，属于典型的弹性条款[注]如在“巴菲特投资有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为：“国有产权交易应当在产权交易市场进行……(该强制性规范的)目的在于最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损”。参见《最高人民法院公报》2010年第4期。该案将交易的国有产权视为国家利益、社会公共利益，有失妥当。。正因为如此，在相当多数的情况下，法律并不规定违反强制性规范的法律行为究竟是有效还是无效。

在民事法官援引强制性规范时，其处理的根本对象是法律行为的效力或者是公权力对私法自治的干涉程度，而非强制性规范本身。在《民法总则》第153条第1款作为引致条款时，由于强制性规范已就法律行为的效力进行了明确规定，民事法官自然不得僭越；在《民法总则》第153条第1款作为概括授权条款时，由于强制性规范未就法律行为的效力予以规定，表明法律已经授权民事法官就法律行为的效力给出答案，此时民事法官亦非僭权。

但是，鉴于私法自治系通过法律行为这一工具而展开，法律行为意义上的自由是宪法自由权的题中之义，属于基本权利的范畴，具有防御权属性，国家权力自不能轻易损害之。如果法律秩序是以个人主义为中心，则公法主要围绕私法和所有权而运行，它仅仅把国家作为保护的一小部分；相反，若是法律秩序奉行社会本位，则个人的因素会越来越小，私法的地位很有限，而公法则无所不包[注]参见拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：商务印书馆，2014年，第91页。。因此，在《民法总则》第153条第1款作为概括授权条款时，为甄别和判断强制性规范可能限制法律行为的效力，民事法官对强制性规范的目的进行正当性的审查非常有必要。在具体案件中，法官应从体系的高度出发，依循意思自治和财产权自由的正当行为规则，对强制性规范的目的正当性进行审查。规范目的正当是公权力行为正当的前提，法官在个案中首先应当查明立法者、行政者的真实目的，否定明显不正当的目的，这有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义[注]参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。。具体而言：

第二，强制性规范所欲实现的具体立法政策是否着重于法律行为本身的效力。如果违法并不涉及法律行为的组成部分，只是其或近或远的法律后果，相应的行政、刑事处罚措施足以达到管制的目的，则法律行为的无效不具有正当性[注]B. S. Markesinis, W. Lorenz & G. Dannemann, The German Law of Obligations, 1997，Vol. 1, p.180.。典型的是“为纯粹管理社会与经济秩序的强制性规范”，例如土地出让金和开发进度的强制规定(《城市房地产管理法》第39条)[注]参见最高人民法院(2014)民申字第719号民事裁定书。、超载的禁止规定(《道路交通安全法》第48条)、营业时间限制的规定(《娱乐场所管理条例》第28条)、彩票赊销或者信用方式销售之禁止(《彩票管理机构条例》第18条)、列入目录的产品必须经法定认证机构进行认证的强制规定(《认证许可条例》第30条)[注]如在“徐晓东买卖合同案”中，法院认为：“电脑(单台电脑除外)属国家规定必须经过认证的产品，蒋兆梅所售电脑因未获强制性产品认证证书及未施加强制性认证标志，属不得销售的产品，故神往网吧与蒋兆梅之间的买卖合同因违反行政法规的强制性规定而无效。”参见江苏省无锡市中级人民法院(2007)锡民二终字第0033号民事判决书。该判决以强制认证限制合同自由，显然缺乏正当性。、机动车登记制度[注]如在“夏万云买卖合同纠纷案”中，法院认为：“《道路交通安全法》第8条明文规定‘国家对机动车实行登记制度’，目的是为了实现车辆行政管理的需要，并非针对买卖车辆的民事行为本身，违反相关规定并不必然否定买卖行为的效力。”参见最高人民法院(2013)民申字第175号民事裁定书。、委托买卖证券必须在法定营业场所(《证券法》第145条)等。违反此类强制性规范的法律行为的有效性之所以不受影响，是因为此类规范往往以抽象秩序为规制对象，个案当事人利益是否受损反倒非其所问[注]参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期。。

第三，能否维系公法与私法对具体法律行为规整的无矛盾性。针对当事人的法律行为，法官面临着既要实现当事人的意思自治，又要维护经济与社会秩序的双重任务。在个案的判断上，例如禁止非法持有枪支、弹药(《刑法》第128条)，枪支、弹药的交易协议就应当无效，否则民法与刑法在价值与结果上就是矛盾的；反之，若是维系当事人的意思自治与公法上的强制性规范不产生体系上的矛盾，就应尽可能地承认法律行为的效力。例如民间借贷涉嫌犯罪(诈骗罪或者吸收公众存款罪)，与承认借贷合同有效之间并不矛盾(法释〔2015〕18号第13条第1款)。由于私法上的正当行为规则具有更为根本的意义，法律行为无效的制裁应当采谦抑性原则。

概言之，法官对强制性规范的目的进行正当性审查，是法官司法能动性的具体表现，以及强调司法必须与社会发展变化保持同步并回应社会在发展变化中形成的需要。司法机关在个案中监督强制性规范的目的正当与否，可以使立法机关尤其是行政机关在设置强制性规范时有所顾忌，避免设定目的的随意性，以保障私法自治。

四、效力性强制规范与目的理性

(一)效力性强制规范的识别方法及其不足

法释〔2009〕5号第14条规定违反“效力性”强制规范导致合同无效。效力性规范与管理性规范本身仅仅具有指示强制性规范分类的作用，该二分法对于如何界定某一强制性规范为此为彼，其必须具有何种实质性的特征，并无意义[注]苏永钦教授认为，二分法顶多是用某种空洞的公式去以问答问的推论。参见苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社，2012年，第298页。。但是，效力性规范与管理性规范并非仅仅是事后指示行为有效、无效原因的概念工具。若是已经形成学术共识或者被最高人民法院一再肯定的强制规范类别，该结果可以成为法律适用时的推论前提，典型的如《物权法》第191条关于抵押物的禁止转让、国有资产转让评估的强制规范等[注]最高人民法院虽有反复，但在诸多案例中业已明确《企业国有资产法》第55条和《企业国有资产评估管理办法》第3条关于国有资产评估管理的规定系管理性规定而非效力性规定，不能据此认定未经评估的交易合同无效。参见最高院(2012)民提字第29号代位权纠纷再审案、(2013)民申字第2119号案外人执行异议纠纷申请再审案、(2013)民申字第2036号项目转让合同纠纷申请再审案、(2013)民二终字第33号股权转让纠纷上诉案、(2013)民一终字第18号开发房地产合同纠纷二审案、(2014)民提字第216号房屋买卖合同纠纷再审案、(2014)民一终字第72号建筑施工合同纠纷案。。

如何识别效力性强制规范与管理性强制规范，是适用《民法总则》第153条第1款的要点。我国学界主要有以下四种学说：(1)国家利益和社会公共利益说。认为涉及损害国家利益和社会公共利益的强制性规范属于效力性规范[注]王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第638页。。(2)规范目的说。认为应当以强制规范所要实现的目的作为判别准据，并据此将法律禁令三分为内容禁令、实施禁令与纯粹秩序规定。内容禁令系绝对禁令内容的，法律行为违反之为无效；违反旨在禁止所实施的行为本身的原则有效例外无效；违反纯粹秩序规定的合同效力不受影响[注]参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期。。(3)利益衡量说。认为先要对强制规范所保护的利益加以确定，再对探明的强制规范所保护的利益加以评价和衡量。在全部评价过程中必须回答，在所评价的案件事实中的各种冲突价值中，哪一种价值值得抽象的和实践的评价对其优先考虑[注]参见耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，北京：中国民主法制出版社，2009年，第208页。。(4)规范对象说。认为若是强制性规范所禁止的是市场准入的主体、时间和地点，或者合同的履行行为，均属于管理性强制规范[注]参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期。。

就上述学说而言，我国法发〔2009〕40号第16条均有采纳。然而，以法律行为违法是损害国家利益和社会公共利益作为效力性强制规范的识别方法，存在以下两个不足之处：一是国家利益和社会公共利益属于民法上的弹性概念，本身非常抽象而难以把握；二是如果认为效力性强制规范的本质在于关涉“国家利益和社会公共利益”，此时可以依《合同法》第52条第4项认定合同无效，而不需要绕道第5项，这种解释客观上制造了两项的竞合[注]参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，《中外法学》2016年第5期。。更何况，管理性规范并非全然与社会公共利益无关。就规范对象说而言，法律、行政法规针对主体行为资格的限制并非就是管理性规范。例如有关建筑企业施工资质的规定就属于效力性规范。

(二)强制性规范的合理性与比例原则

强制性规范对于财产权自由和私法自治的干预具有正当性，并不意味着此时法律行为在民事后果上应当无效，必须给予私法后果上的否定制裁。判定法律行为的无效及其后果是“手段”，强制规范所欲实现的立法政策则是“目的”。对有意义的社会行动的探索，都与“目的”和“手段”这对范畴密不可分。韦伯将社会行动划分为情感行动、传统行动、目的理性的行动和价值理性的行动四种类型。其中，目的理性行动表现为，行动者完全理性地考虑达到一个目的所要选择的手段，该目的与附带后果的关系，以及各种可供选择的目的的相对重要性[注]参见韦伯：《经济与社会》，阎克文译，上海：上海世纪出版集团，2010年，第115页。。目的理性行动含摄两层关系：一是目的设定的合宜程度，二是目的和手段间的理性联系。前者即目的的正当性，后者常常又被称为工具理性(目的—手段的合理性)，其仅偏重手段的选择，着重考虑的是手段对达成特定目的的能力或可能性[注]参见韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，桂林：广西师范大学出版社，2011年，第52、53页。。

就法律行为无效与强制性规范的立法政策而言，目的设定的合宜程度即上文论述的强制性规范干预私法自治的正当性问题；目的和手段之间的理性联系是指强制性规范干预私法自治的合理性问题。韦伯认为，对于给定目的的合理性问题，是绝对可以进行科学考察的。在某个时段的知识范围内，我们能够有效地确定可供利用的手段是否适合于引向一个前定的目的，从而间接地根据当时的历史处境判断目的设定自身在实践上是有意义的还是无意义的[注]参见韦伯：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第3页。。从该表述来看，“目的”与“手段”的理性联系实质上就是比例原则的表达[注]参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。。比例原则源于德国，是源于行政法上的一项基本原则。比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的与手段之间进行关联性考察与衡量，反对不择手段地追求目的的实现，从而达到保护人民的自由与权利的目的[注]参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。。近年来，我国学者趋向于认为，比例原则的适用范围不限于公法，还可以广泛地作用于私法领域，判断民事立法、民事司法和法律行为领域是否存在“禁止过度”的情形。在国家公权力介入民法领域对私法自治和主体的私权施加某种限制的情形，比例原则可以确保相关主体的权利和自由不被过度干预，从而能够捍卫私法自治的价值[注]参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。。英国法律委员会认为，法院有自由裁量权以决定违法是否作为对契约执行的请求权的一项抗辩。但是，自由裁量权应当被结构化，法院须从比例原则的角度考虑以下因素：违法的严重性、寻求强制执行一方的认知和意图、否定救济是否作为一种威慑、否定救济是否是法规的进一步目的以使合同非法以及否定救济是否与违反成比例[注]参见冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范原则》，高圣平等译，北京：法律出版社，2014年，第476页。。法国最高法院在立法者没有明确规定合同违反强制性规范的法律效果时，遵循合同绝对有效的谦抑性原则与比例原则[注]参见叶名怡：《法国违法合同无效制度探析》，《环球法律评论》2013年第1期。。

在判断法律行为是否因违反禁止规定而无效时，必须考虑其是否有助于该规范目的的达成，以及是否有必要使该合同无效[注]B.S. Markesinis, W.Lorenz & G. Dannemann,The German Law of Obligation，The Law of Contract and Restitution: A Comparative Introduction, London: Clarendon Pess, Vol.1, 1997, p.180.。如果强制性规范针对的是违法行为人的犯罪或行政制裁，强加的制裁足以威慑行为，增加的合同无效性则非必要。于此情形，民事案件的审理法官应当对相关的行政或检察机关提出司法建议。均衡原则属于价值判断，该原则要求所欲达到的规范目的与所造成的损害应当成狭义比例。规范目的的重要程度的判断可以借鉴日本学说，一是有关法令本身的基准，如该法令在法律体系中的位置和适用范围，以及为了实现该目的法令所准备措施的程度等；二是有关人们社会观念的基准，如强制性规范所调整的对象在社会观念上具有何种重要性以及人们对此的认识程度等[注]参见解亘：《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期。。此外，行为人主观的恶意程度以及违反的严重程度，也可以在均衡原则范围内考虑[注]参见黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，《法制与社会发展》2012年第4期。。法律行为无效所引起的损害主要表现为两个方面：一是当事人的正当预期。法律行为本属对当事人之履行期待的保护，然一旦失去强制执行力后，则当事人的正当预期就会受到威胁。二是被拒绝强制所导致利益的剥夺。若一方已依据法律行为履行义务而对方接受，法律行为的无效会导致接受方的履行利益被剥夺的后果。因此在评价法律行为无效所引起的代价时，应当考量当事人正当预期的维护和履行利益的剥夺。

五、效力性强制规范的类型化分析

(一)法律行为主体违法

在现代社会，选择职业、经营企业以及市场交易等经济活动，通常须获得政府的许可或者颁发的证书后才可以实施[注]参见米尔顿·弗里德曼、罗丝·弗里德曼：《自由选择》，第27页。。政府行政许可的类型可以分为两种：一是行为人实施的某一具体法律行为必须经政府行政许可或批准这一程序，否则产生不利的法律后果。此类针对具体法律行为的管制，可以归于程序性违法的范畴。二是法律允许或者反对行为人进入某一个领域实施法律行为，这称之为市场准入型管制。市场准入型管制有积极与消极两种表现形式：(1)前者主要表现为法律规定从事特定民事活动的主体必须具备相应的资质。例如，建筑工程施工资质(《建筑法》第13、26、29条)，建设工程勘察、设计资质(《建设工程质量管理条例》第18条)，房地产开发经营资质(《城市房地产管理法》第30条，《城市房地产开发经营管理条例》第5条)，商品房销售资质(法释〔2003〕7号第2条)，医疗执业资质(《医疗机构管理条例》第24条)，出版物发行、批发和零售资质(《出版管理条例》第35条)，涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等经营活动的资质(《无照经营查处取缔办法》第2、3条)，从事药品经营活动资质(《药品管理法》第13条，《药品管理法实施条例》第10条)，从事危险化学品运输资质(《危险化学品安全管理条例》第43条)，从事特种设备制造、安装、改造活动资质(《特种设备安全监察条例》第14条)，律师从业资格(《律师法》第5条)，营业演出资质(《营业性演出管理条例》第7条)，房地产中介资质(《城市房地产管理法》第58条第2款)，水路运输资质(《国内水路运输管理条例》第8条)，港口经营许可(《港口法》第22条)，直销经营许可资质(《直销管理条例》第9条)等。(2)后者是指法律针对特定类型的人员禁止其参与某类民事活动。例如证券从业人员之禁止(《证券法》第43条)、公务员禁止从事营利性活动的禁止(《公务员法》第53条)等。

由于现行法上有关主体违法的强制性规范数量众多，有学者认为可以进一步区分为针对法律行为主体的要求(缔约资质)与针对履行行为主体的要求(履约资质)[注]参见刘贵祥：《合同效力研究》，北京：人民法院出版社，2012年，第43页。。前者如房地产开发资质；后者如建筑工程施工资质，欠缺履约资质的合同无效(〔2004〕14号第1条第1、2项)。对于主体资质违法的属性，有学者认为，履约资质的规制强度通常大于缔约资质，明确指向履约资质的强制规范，原则上不应影响合同效力[注]参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，《中外法学》2016年第5期。。易言之，缔约资质更不会影响合同的效力。还有学者认为，全部资格或者资质类的要求都不构成对合同效力的影响[注]参见耿林：《强制规范与合同效力》，第298页。。

笔者认为，在一般情形下，缔约资质(如房地产开发资质)属于经营范围的范畴，超越经营范围的法律行为有效[注]参见最高人民法院(2012)民抗字第17号民事判决书。。但是超越国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外(法释〔1999〕19号第10条第2句)。结合《民法总则》第153条第1款，尚需对行为人超越限制经营、特许经营以及禁止经营的行为作进一步的评价。实质上，缔约资质与履约资质的划分在诸多领域均不可适用。例如医疗执业资质、律师从业资质、房地产中介资质等，所谓缔约资质与履约资质合二为一。因此，即使赞同这一分类的学者也认为，如果强制性规范所规制的“经营”行为通常表现为合同的缔结以及通过履行换取对价，则此类规范不仅仅是履约资质，也可能构成缔约资质[注]参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，《中外法学》2016年第5期。。市场准入管制领域实际是国家限制经营、特许经营或者禁止经营的领域。可以借鉴法国法的做法，将这些领域区分为经济公序与政治公序的领域[注]参见叶名怡：《我国违法合同无效制度的实证研究》，《法律科学》2015年第6期。，然后以比例原则进行考量，判断该法律行为是否无效。例如建筑工程施工资质、医疗执业资质[注]如在“聂新钢合同纠纷案”中，法院认为：“合同双方当事人均违反了国务院《医疗机构管理条例》第24条的强制规定，所签协议无效，不受法律保护。”参见甘肃省高级人民法院(2015)甘民二终字第33号民事判决书。但是，医疗人员未取得执业证书和注册给患者诊疗，并不影响医疗合同的效力。、从事危险化学品运输资质，均具有保障公众生命、健康法益的规范目的。进一步从比例原则考察，建筑工程施工资质、医疗执业资质与从事危险化学品运输资质在客观上有利于规范目的的实现，以避免欠缺资质带来的危害公共秩序的风险(适当性原则)。以建筑施工资质、医疗执业资质与从事危险化学品运输资质作为合同有效条件具有必要性，而不是仅仅施以行政处罚(必要性原则)，而且法律明确规定此类法律行为无效，还具有极强的价值宣示的作用[注]由于资质往往具有稀缺性甚至垄断性，若是代价过高，需求方可能会选择不具有资质的人签订合同。因而此类法律行为的无效并不足以完全阻止没有资质的一方与他人订立相关协议。但是，鉴于法律宣布这类法律行为不受法律认可，需求方就会评估由此可能带来的风险，如品质不合格会不受保障、丧失相应的请求权、财务账表不合规等。。经济公序的维护与当事人的行为预期与所获利益的剥夺相比在价值评价上具有更高的层次(均衡性)。从现实层面来看，各行各业存在大量借用他人资质的现象。尤其是建筑行业借用建筑施工资质。司法解释将建筑工程合同的效力系于工程验收的结果(法释〔2004〕14号第2条)，并不表明建筑施工企业资质的相关规定应作为建筑工程合同的管理性规范而非效力性规范，主要是有关资质的管理需要改革。从现实情况看，一方面，建筑工程资质设置的门槛较高，以至于很多本来可以参与的人或企业无法获得资质；另一方面，申请人主要是企业，然而相关技术人员才是资质的真实载体。因技术人员的频繁流动，从而导致具有资质的企业不具有相应的技术人员、具有相应的专业技术人员的企业不具有资质这样倒挂的现象。其间的矛盾，若是政府管理部门适当降低资质设置的门槛，以适应市场的实际需求，并将相关资质授予具体的专业技术人而不是企业，或许可以得到缓解。与此相类似，药品经营活动资质、特种行业资质等均属于经济公序；而出版物资质[注]如“北京泰德博思投资顾问有限公司合同纠纷案”，法院认为：“两公司均未取得从事相关业务的出版经营许可证，《项目合作合同C》及补充协议因违反国家关于出版物经营许可的强制性规定，应属无效。”参见北京市第一中级人民法院(2016)京01民终4491号民事判决书。、公务员不得参与经营活动，则属于政治公序的范畴[注]参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010年第10期。。

为减少市场准入资质对法律行为效力的影响，对于保险从业资质、港口经营资质[注]在“内河老码头租赁案”中，法院认为：“由于内河老码头无经营许可证问题的形成有历史原因，同时因受自身条件的限制，因此，规范内河老码头应当有一个逐步完善和稳妥推动实施的过程，且目前港口行政管理部门并未因该码头尚不具有经营许可证通知关闭取缔该码头，事实上原告也一直使用租赁的码头至今。综上所述，双方签订的码头出租合同应认定有效。”参见上海市中级人民法院(2008)沪一中民二终字第1062号民事判决书。本案法院考虑了历史与现实的原因，这同样是必要性原则的思维方式。、水路运输资质、房地产中介资质、就业中介资质、直销许可资质等而言，因这些资质通常与公共秩序无涉，服务需求方可以按照自己的判断标准来选择自己信赖的服务提供者。国家对于资格或者资质的管理是为服务需求方更方便地寻找合格的合同服务者提供便利的条件。因此，即使这类资质符合适当性原则，但是并不符合必要性原则和均衡原则。欠缺此类资质而设立的法律行为，并不因此而无效。

(二)法律行为标的违法

法律行为的标的违法，例如禁止拍卖的财产(《拍卖法》第7条)，不得抵押、质押的财产(《物权法》第184条、第209条)，行政许可原则上禁止转让(《行政许可法》第9条)，药品经营许可证或批准文号禁止转让(《药品管理法》第82条)，住房公积金必须用于特定用途(《住房公积金管理条例》第5条)，中标项目禁止转让(《招标投标法》第48条)，网络文化许可证禁止转让(《互联网上网服务营业场所管理条例》第12条)，捕捞许可证禁止转让(《渔业法》第43条)，企业资金借贷禁止(《银行业监督管理法》第19条)，禁止“小产权房”交易(《关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》中发〔2008〕1号)，违法建筑物租赁(法释〔2009〕11号第2条)等。法律行为标的违法是否会影响法律行为的效力，应当考虑以下因素：

第一，强制性规范的目的是否涉及政治公序与经济公序。典型的是行政许可证的转让禁止。从行政许可证的来源看，许可审批须经过严格的审查的，通常表明行政许可与公共秩序具有密切关联。例如网络文化许可证因涉及政治公共秩序，转让无效。但是为了缓和这一严格限定条件，连同网吧的许可证的转让则是有效的[注]如在“李阳、吴迪确认合同无效纠纷案”，法院认为：“转让《网络文化经营许可证》是指单独将许可证出售、出让，转让给他人的行为，这是法律明令禁止的。吴迪出兑网吧的行为，不是单纯的转让网络文化经营许可证。而是将整个网吧转让给李阳，包括房屋使用权，设备所有权及各种证照手续。该转让行为，法律并不禁止”。参见吉林省白城市中级人民法院(2016)吉08民终1000号民事判决书。。同理，药品经营许可证或批准文号禁止转让亦属于效力性强制规范。这类行政许可证的申请具有严格的限定条件，禁止转让规定本身具有价值宣示意义。但是，如果行政许可源于申请人支付一定的价格，以公开、公平竞争方式取得，则可以自由转让。例如主要以出让方式取得的土地使用许可、矿产资源的采矿许可、海域使用权许可、渔业许可[注]在“苏渊德等船舶买卖合同纠纷案”中，法院认为：“裴德、蒋兴志关于要求苏渊德协助将‘桂防渔24888’号渔船的《渔业船舶所有权证书》、《渔业船舶登记证书》及《渔业捕捞许可证》等有关证件全部过户到裴德、蒋兴志名下的诉请，合法合理，应予支持。”参见广西壮族自治区高级人民法院(2012)桂民四终字第16号民事判决书。类似案件参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民四终字第98号民事判决书。等。

第二，结合比例原则予以考量。对于中标项目的转让，受让对象如果具有相同的建设施工资质，可以有效，因为此时并不与规范目的(保障工程质量、保护公众安全)相悖，而且法律行为无效不符合必要性原则与均衡原则[注]最高人民法院对此存疑。在“中国民航机场建设集团公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为“《招标投标法》第48条关于‘中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让’的规定，属管理性规范还是效力性规范，值得研究。”参见最高人民法院(2011)民申字第324号民事裁定书。。以禁止拍卖的财产与禁止抵押的财产为标的的交易，若是标的与公共秩序相关，例如土地所有权、社会公益设施等法律明文禁止交易的财产，法律行为无效。反之，若是与公共秩序无关如权属不明的争议财产(《物权法》第184条第4项)，判定交易行为无效反而会损害善意相对人的信赖利益。若是认为合同有效，在合同得不到履行的情形，赋予相对方合同解除权更有利于保护交易的安全[注]参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，《法学研究》2010年第1期。。企业之间的借贷与此类似[注]参见黄忠：《企业间借贷合同无效论之检讨》，《清华法学》2013年第4期。。

(三)法律行为目的违法

法律行为目的违法，是指行为人所追求的法律行为的意旨违反法律、行政法规的强制性规定。法律规定法律行为目的违法通常是为了维护市场经济秩序。政府实施并维持对市场经济至关重要的制度，是“看不见的手”施展魔力的前提[注]参见保罗·克鲁格曼、罗宾·韦尔斯：《微观经济学》，黄卫平等译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第21页。。如果市场失灵，设计良好的公共政策可以提高经济效率或者促进平等。鉴于此，法律在维系以效率为导向的自由市场之外，还被赋予消除或弥补市场失灵的功能。例如禁止竞争者之间的垄断协议(《反垄断法》第13条)、禁止竞争者与交易相对人之间的垄断协议(《反垄断法》第14条)。此外，为保障特定的政治经济秩序，法律也可能限制法律行为的效力，如改变农村集体土地用途的使用权协议(《土地管理法》第63条)[注]在“济南银河农业开发有限公司土地租赁合同纠纷再审案”中，法院认为：“在原有废弃宅基地的基础上进行餐饮、休闲娱乐、水上世界、古典园林式别墅宾馆、体育健身等项目的约定，违反了《土地管理法》第六十三条关于农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设的规定，该部分约定无效。”参见山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第305号民事判决书。。

此外，我国《民法通则》第58条第7项与《合同法》第52条第3项均规定：“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效。但是，《民法总则》并未沿袭该规定。如果行为人所实施违反强制性规范的法律行为所追求的目的违法，可以依据《民法总则》第153条第1款而无效。

(四)法律行为缔结程序违法

法律行为的缔结程序违法，意指行为人在缔结法律行为时，违反了以法律、行政法规规定的程序为内容的强制性规范。程序性强制性规范的范围比较广泛，大体可以分为以下四类：一是法律行为需经行政许可或审批。例如，商品房预售许可(法释〔2003〕7号第2条)，建设工程合同许可，如土地使用权证、建筑工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证(《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第10条、第11条)，招标项目的审批(《招标投标法》第9条)，国有资产转让审批(《企业国有资产法》第53条)，探矿权、采矿权转让审批(《矿产资源法》第6条)，划拨土地使用权经过审批交易(《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第45条)，农村土地承包合同报乡(镇)政府批准(《农村土地承包法》第48条)，合营协议的批准(《中外合资经营企业法》第3条)。二是法律行为需经评估或招标程序。如国有资产交易评估(《企业国有资产法》第55条、《国有资产评估管理办法》第3条)、法定工程建设项目必须进行招标(《招标投标法》第3条)、招标的期限要求(《招标投标法》第24条)。三是法律行为需满足法定的条件。例如转让采矿权的法定条件(《探矿权采矿权转让管理办法》第6条)。四是法律行为需经表决程序。例如土地承包及经营权流转的表决(《土地管理法》第14条、第15条)，以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产的表决(《村民委员会组织法》第28条)，业主事项的表决(《物权法》第76条)，公司决议的表决(《公司法》第90条)，公司对外提供担保(《公司法》第16条)[注]对于《公司法》第16条规定的性质，我国司法审判实践与学说争议较大。一种观点认为，该条属于内部控制程序的管理性规范，参见钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，《法学研究》2011年第6期；参见最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决书；参见最高人民法院(2013)民申字第2275号民事裁定书。另一种观点认为，《公司法》第16条之规定主要是为了保护公司的利益，借此间接实现保护公司股东和除被担保人之外的在先债权人的利益，这是对法定代表人的代表权限进行法定限制，故公司法定代表人越权担保的问题并非仅仅只是公司内部控制问题。参见高圣平：《公司担保中相对人的审查义务基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，《政法论坛》2017年第5期；参见最高人民法院(2014)民申字第1876号民事裁定书。笔者赞同第二种观点。《公司法》第16条的规定具有公示作用，债权人应当知道提供担保的公司为债务人的债务提供担保须经公司股东会决议，否则债权人显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。等。

程序性规范在功能设置上具有多元化的特点，因而法律行为违反程序性规范的法律效力存在差异。具体而言：

第一，程序性规范构成法律行为的生效要件。例如行政许可与批准，这类许可被称为生效性管制。生效性程序性规范的管制目的，通常是为了维护政治公序与经济公序。例如法律规定欠缺商品房预售许可证的法律行为无效。又如，建设用地规划许可证与建设工程规划许可证对于有序推动城镇建设规划和建设用地的开发具有重要意义，建设施工合同的无效与该规范目的具有实质关联性，而且对于该目的的实现必不可少，否则会导致社会资源巨大的浪费。建设工程施工合同的无效与规范目的相比较也大体均衡。相反，若是仅仅施工许可证和国有土地使用权证欠缺，对于规范目的就不具有紧迫性与实质性。因此，建设用地规划许可证与建设工程规划许可证属于建设工程施工合同的效力性规范，而施工许可证和国有土地使用权证则属于该合同的管理性规范。同理，法定项目的招标程序也属于效力性规范(法释〔2004〕14号第1条第3项)。

第二，未经政府批准的合同，合同已成立但未生效。例如对于矿业权等特定民事权利的变动，当事人未办理批准、登记手续的，该合同已成立未生效(法释〔1999〕19号第9条)。从比较法上看，德国立法与学说则认为属于合同有效但履行不能[注]参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期。。但是，学说认为，国有资产转让、探矿权、采矿权转让、招标项目等未经行政审批的合同，行政审批的法律意义仅在于控制相关合同的履行，从合理分配此类转让合同而产生之风险与负担，防范当事方的机会主义行为的角度出发，权利转让合同即使未获审批亦为有效合同，这相比将未经行政审批的法律行为视为已成立但未生效更符合比例原则，是立法论的应然选择[注]参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1期。。从司法审判实践来看，招标项目审批手续[注]如在“广厦建设集团有限责任公司合同纠纷案”中，法院认为：“《建筑法》第7条、《招标投标法》第9条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当先履行审批手续等规定，属于管理性的强制性规定，而并非对招投标行为及中标合同的效力性强制性规定。”参见最高人民法院(2014)民一终字第155号民事判决书。、农村土地承包合同报乡(镇)政府批准[注]如在“东莞市樟木头镇石新社区居民委员会承包经营合同纠纷案”中，法院认为：“《土地管理法》规定承包合同并报乡(镇)人民政府批准，此规定只是行政管理性规定，不属合同效力性强制性规定，不影响对承包合同效力的认定。”参见最高人民法院(2013)民一终字第44号民事判决书。等已被认为属于管理性规范。易言之，司法审判逐渐改变立法及其司法解释的做法。法律行为所需满足的法定程序性条件，亦应作为管理性规范。

六、结论

《民法总则》第153条第1款作为授权条款时，若强制性规范是否影响法律行为的效力存有疑义，应坚持“原则有效，例外无效”的价值判断，以尽可能保护市场主体的意思自治和保护交易安全。在《民法总则》第153条第1款为概括条款时，民事法官应对强制性规范干预法律行为效力的目的进行正当性审查，具体包括：是否关涉公序良俗，是否着重于法律行为本身的效力，能否维系私法与公法调整的无矛盾性。在对强制性规范进行正当性审查之外，需要进一步判断法律无效作为手段与该强制性规范的立法目的之间是否符合比例原则的要求。

强制性规范对私法自治的干预体现在主体、标的、目的和程序性违法等方面。对于缔约资质，需要分析该资质的规范目的是否关涉公共秩序并结合比例选择进行判断。法律行为的标的违法亦应如此思考。法律行为的目的违法，若是涉及竞争领域，比例原则表现为“卡-希效率”；若是构成“以合法形式掩盖非法目的”，则依据《民法总则》第153条第1款而使之无效。违反程序性法律规范的效力表现为：一是程序性规范构成法律行为的生效要件；二是未经政府批准的法律行为未生效，但是司法审判逐步认为此类规范是管理性规范；三是决议违反程序性强制规范，应当认为可撤销。如果决议行为本身的存在也无法被认可时，可以构成决议不存在的事由。