《民法典各分编（草案）》关于性骚扰规定之评析

刘春玲

2017年3 月十二届全国人大第五次会议审议通过《中华人民共和国民法总则》（以下简称为民法总则），标志着完成了民法典编纂工作的第一步。民法总则通过后，十二届全国人大常委会和十三届全国人大常委会抓紧开展了民法典编纂的第二步工作——民法典各分编编纂工作。2018年8 月27 日，十三届人大常委会第五次会议对《民法典各分编（草案）》（以下简称为草案）进行了初次审议，会后，全国人大常委会法制工作委员会于2018年9 月5 日在中国人大网全文公布草案，向社会公开征求意见。草案将人格权单独列为一编，位列物权编、合同编之后，这也是我国首次对人格权的民事权利进行系统编纂的结果。①2018年9 月5 日公开征求意见的草案第三编，即人格权编，共45 个条文，分为六章，分别是：第一章 一般规定；第二章生命权、身体权和健康权；第三章 姓名权和名称权；第四章 肖像权；第五章 名誉权和荣誉权；第六章 隐私权和个人信息。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本、最重要的权利。在世界范围内，高度重视对人格权的保护也是世界法治和法学发展的重点和主要趋势之一。草案此次将人格权单独成编，是贯彻党的十九大和十九届二中全会关于“保护人民人身权、财产权、人格权”精神的体现，也是落实宪法关于“公民的人格尊严不受侵犯”要求的体现。目前世界上只有极少数国家在民法典里面有人格权编[1]，此次在民法典分编中单独设立人格权编，可以说是中国民法典领先世界的一个创举，将为世界人格权保护法治建设贡献中国智慧和中国方案。[2]

草案在人格权编中的第二章“生命权、身体权和健康权”中，明确将禁止性骚扰的内容写入法条之中，即第七百九十条，成为此次人格权编草案的一个亮点。第七百九十条的具体内容是：违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。本文将对第七百九十条的规定进行解读和评析，包括其内容、意义、不足及需要进一步完善之处。

一、第七百九十条的内容解读

从第七百九十条的文意看，该条包含了以下几个方面的内容：

1．明确了性骚扰的一个构成要件。性骚扰以“违背他人意愿”为构成要件。

2．列举了性骚扰的行为方式。包含言语、行动或者利用从属关系等方式。

3．明确了性骚扰侵犯人格权。该条被置于草案人格权编之中，明确性骚扰是侵犯人格权的行为。

4．赋予性骚扰受害人请求行为人承担民事责任的权利，即为性骚扰受害人提供了请求权基础。

5．规定用人单位预防和制止性骚扰的义务。用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。

二、第七百九十条及其他相关规定的积极意义

草案第七百九十条及其他相关条款对性骚扰问题的规定，有以下几个方面的积极意义：

1．立法是调整社会关系、解决社会矛盾的重要手段。实践中性骚扰事件频发，与之相矛盾的是立法的匮乏。草案第七百九十条关于性骚扰的规定是对实践的一个回应。随着“Me Too 运动”在中国的展开，很多性骚扰事件被揭露出来，要求通过立法对性骚扰问题进行规制的呼声越来越高，草案第七百九十条的上述规定，是顺应民意、应势而为的做法，符合实践需要。

2．人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本、最重要的权利。关于性骚扰的条款放在人格权编，体现出国家认识到了性骚扰的严重危害，同时，也丰富了人格权的内容。

3．民法典是关于民事主体民事权利义务的基本法律，在国家法律体系中居于重要地位。在民法典中对性骚扰问题进行规定，体现了国家对性骚扰问题的立场和对性骚扰问题的重视，不能理解为是对已有法律规定的简单重复。如果说2005年8 月28 日修改通过的《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称为妇女权益保障法）关于禁止对女性实施性骚扰的规定是一个探索和开创性的行为，那么草案中的相关规定应该是更加确定、具体和具有实践操作意义的规定。①妇女权益保障法第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”这是我国法律首次明确反对性骚扰，但因条款少，且规定过于原则，实践中操作性不强，很少成为司法裁判的依据。

4．具体制度上的突破和进步。在草案之前，我国明确禁止性骚扰的国家层面的法律、法规，有2005年修订的妇女权益保障法和2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》，前述法律、法规均规定禁止对妇女或女职工进行性骚扰，将立法的保护对象限于女性。②妇女权益保障法第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。 受害妇女有权向单位和有关机关投诉。 ”《女职工劳动保护特别规定》第十一条：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。 ”草案第七百九十条规定违背“他人”意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。没有将性骚扰的受害人限定为女性，相较于妇女权益保障法和《女职工劳动保护特别规定》的内容，其保护的对象更广，将不同性别的人同时纳入保护范围，体现了性别平等理念，具有进步性。

另外，草案第七百七十八条第一款规定了侵犯民事主体应当承担的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任。第二款规定，民事主体依照第一款规定提出的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权不受诉讼时效的限制。侵犯人格权的相应民事责任没有规定受害人起诉的诉讼时效，这是符合性骚扰案件的特点的，因为性骚扰往往具有持续性。

三、 对性骚扰问题的解决可能带来的改变

民法典作为国家保护民事主体基本权利的基本法，其在人格权编对性骚扰问题进行规定，意义重大，对性骚扰问题的解决会产生一系列积极影响和改变。

（一）一定程度上解决立案难的问题

实践中，存在着性骚扰案件立案难的问题。虽然妇女权益保障法和《女职工劳动保护特别规定》有关于禁止对妇女或女职工实施性骚扰的规定，但很少成为司法的直接依据。而民法典是当事人维护民事权利、司法机关进行民事审判的直接法律依据，具有较强的可操作性。在民法典中规定性骚扰，可以改变过去有法不依的状况，解决受害人立案难的困境，进而产生鼓励受害人勇敢维权的效果。司法具有被动性，只有受到性骚扰的受害人将案件诉至法院，司法才有干预的机会。因而，受害人积极起诉对于减少和消除性骚扰具有关键作用。

（二）推动职场构建防治性骚扰的机制

第七百九十条第二款规定了用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为的义务，据此，用人单位应当依法积极履行构建性骚扰防治机制的义务，从而减少性骚扰的发生。

（三）推动相关立法、政策的完善和出台

民法典作为国家的基本法，是其他法律、法规和规章的制定依据。草案关于性骚扰的规定客观上会推动其他法律、法规和规章对该问题进行更加具体、细化的规定。职场、学校，尤其是高校是性骚扰的高发地带，劳动行政部门、教育行政部门和学校等依据民法典出台防治性骚扰的具体规定，对减少和消除性骚扰具有积极意义。

（四）转变传统观念，提升性别平等理念

民法典编纂是全民关注的事情，草案关于禁止性骚扰的规定，在制定过程中以及在向社会公开征求意见的过程中都会对社会大众产生影响，可发挥法律的规范引导作用，促进社会大众改变对性骚扰的认识和态度，转变性别歧视的传统观念，提升性别平等理念，提高全社会防范性骚扰的意识和能力。

四、完善和细化我国关于防治性骚扰规定的建议

草案第七百九十条对性骚扰问题做出的规定，客观上对我国防治性骚扰立法的完善，以及对实践中性骚扰问题的解决都有一定的积极意义。但客观上看，草案关于性骚扰问题的规定，还存在不足，需要进一步完善。同时，防治性骚扰不是民法典独自能完成的使命，需要与其他法律、法规、规章形成系统、协调的体系。我国其他法律、法规等规范性文件中的相关规定亦有进一步完善的必要。

（一）草案关于性骚扰之规定需要进一步完善和细化

1．明确关于性骚扰的定义和具体形式。立法要达到有效规制性骚扰的目的，首先必须对性骚扰进行明确定义。第七百九十条并没有对性骚扰进行定义，已有的妇女权益保障法和《女职工劳动保护特别规定》也没有对性骚扰进行定义。对性骚扰进行定义，有利于司法实践中识别和认定性骚扰，统一实践中的做法。

性骚扰的构成强调两个要素，一是行为人的行为与性有关（Sexualnature），二是行为人的行为不受欢迎（Unwelcome）。这是性骚扰与其他行为区别的基本点。至于行为的方式，可以包含很多种，既可以表现为口头，又可以表现为非口头，比如，行为上的碰触、电话、微信、短信、写信、跟踪等等。主体不限于上下级之间，还包括陌生人之间、同级之间等。第七百九十条将上下级之间发生的性骚扰作为一种行为方式与“言语、行动”并列，可能是为了起强调作用，并配合该条第二款突出对职场性骚扰行为的规制，但这完全可以在不牺牲语言逻辑的前提下做到。且该条旨在为被骚扰者提供请求权基础，无论是职场性骚扰还是一般性骚扰，在成立要件上不应该有所区别。增加“利用从属关系”的规定确无必要[3]110，逻辑上也存在问题。上下级之间的性骚扰体现的是性骚扰主体间的特点，不是一种行为方式。

2．完善关于精神损害赔偿的规定

草案第六编（侵权责任编）第九百六十条第一款规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。草案第七百九十条关于禁止性骚扰的规定被置于人格权编第二章“生命权、身体权、健康权”之下，据此可以认定性骚扰属于侵犯人身权益的行为。第九百六十条要求对自然人人身权益造成的精神损害达到“严重”程度时，受害人才可以请求精神损害赔偿，这样的规定有失公平。性骚扰通常不会造成受害人明显的身体伤害，更多的是精神损害，非行为接触骚扰（言语骚扰、短信、电话骚扰等）更是如此。依据民法理论上的公平原则，有损害就应该有赔偿，且赔偿应能涵盖所受损害。草案关于人身权益的物质性损害的赔偿，并没有设定要求损害达到严重程度的标准。对精神损害赔偿设定标准，是立法的矛盾，实践中会导致性骚扰造成受害人精神损害，却因未达到严重程度而无法获得赔偿的不公平结果。建议立法统一规定，取消精神损害赔偿须损害达到“严重”程度的要求。另外，既然草案在人格权编第七百九十条已经明确规定了禁止性骚扰，将性骚扰确定为一种侵权行为，那么在侵权责任编就应直接规定性骚扰造成受害人精神损害的，受害人有权请求精神损害赔偿。如此，才可以体现立法的前后统一，也可以避免法律适用上的不明确。

3．明确用人单位的责任

草案第七百九十条第二款规定了用人单位防治性骚扰的义务，但草案中没有规定用人单位违反义务的民事责任。民事责任属于法律责任的一种，是对违反民事义务的自然人或法人提出的必须履行其民事义务的要求，具有国家强制性。民事责任是保障民事权利和民事义务实现的重要措施，仅有义务规定，没有违反义务应承担的相应责任的规定，必然使用人单位防治性骚扰义务的落实缺乏强制力的监督和保障。建议草案增加对用人单位违反防治性骚扰义务应承担责任的规定，在用人单位未采取有效措施预防和制止性骚扰时，受害人可以向用人单位请求赔偿。雇主在预防和消除工作场所性骚扰方面作用独特。因为雇主对职场人事和工作环境具有直接管控力，有能力采取事前预防措施，也能在性骚扰发生后及时采取补救措施。基于此，许多国家和地区通过强化雇主责任来治理职场性骚扰行为。实践证明，相对完善的雇主责任机制在预防和纠正性骚扰方面起到了非常积极的作用。[4]71-72

（二）完善其他相关立法

防治性骚扰需要多方面共同努力，民法典只是关于民事行为、民事权利义务和责任的一般规定，我国其他法律、法规中也有相关规定可以适用于性骚扰事件的解决，比如治安管理处罚法、《中华人民共和国刑法》（以下简称为刑法）等。民法典和其他法律中的相关规定应当协调、统一，形成防范性骚扰的法律体系，共同应对性骚扰问题。对于法律、法规中存在矛盾以及不明确的内容，需要进行修改和完善。

性骚扰行为如果严重到构成犯罪，应当依法承担刑事责任。我国刑法有相关的规定，如强制猥亵罪、强奸罪等。2015年8 月29 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》〔以下简称为刑法修正案（九）〕关于强制猥亵罪的规定，明确受害人已不再限于女性。①刑法修正案（九）第十三条将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 ”但刑法关于强奸罪的规定还只限于女性受害人。目前，强奸男性按照强制猥亵罪定罪量刑。刑法关于强奸罪和猥亵罪的量刑规定不一样，猥亵罪的量刑轻于强奸罪的量刑（强奸罪十年以下，猥亵罪五年以下）②刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。，所以出现了强奸女性和强奸男性适用法律不统一的问题。草案关于性骚扰的规定没有将受害人限制为女性，体现了性别平等理念。刑法也应遵循性别平等理念，结合实际情况，取消强奸罪受害人限于女性的规定。

性骚扰，尤其是职场性骚扰往往发生在隐秘的场所，不被第三人所知。性骚扰往往具有突发性，受害人难以及时固定证据。所以，在性骚扰诉讼中存在举证难、证明难的困境。立法有必要对性骚扰案件证据认定、证明标准、法官调查取证等做出有利于受害人的规定。如果诉讼制度的设置有助于受害人维护权利，不仅会对个案受害人实现公平救济，还会鼓励更多的受害人站出来维权。更多的案件被揭露出来，司法才有干预的机会，从而形成良性循环。否则，如果受害人因不能完成证明责任而败诉，会抑制其他性骚扰受害人的诉讼动机，致使他们不敢或不愿提起诉讼。如此，行为人不能被追责，受害人得不到救济，就会致使法律规定落空。[5]30-34

对性骚扰的事前预防，效果往往大于事后的救济。职场以及高校是性骚扰高发的场域，除基本法对性骚扰做出禁止性规定之外，还需相应主管机关以及单位对性骚扰问题出台具体的、可操作性更强的规范和政策，比如由劳动和社会保障部、教育部和高校等出台具体的政策，以对性骚扰的防范和处理做出明确具体的规定。