一般情节盗窃未遂可罚性探析

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一、问题的由来

盗窃罪是刑事司法实践中最为常见的犯罪类型之一，在许多地区的犯罪类型当中占比最高。盗窃罪也因此成为法理研究和实务关注的重点，相关的法律规定也较为全面，但这并不意味着对盗窃罪的认定和处罚不存在争议，相反，盗窃犯罪的许多问题都存在争议，司法实践中也莫衷一是。其中，对盗窃未遂的处罚就是最富争议的问题之一。

由于盗窃的方式多种多样，我国刑法及相关法律对不同方式的盗窃有不同的规定，比如我国刑法将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与其他一般的盗窃行为区别对待，设置了不同的入罪标准。对于入户盗窃、扒窃等盗窃行为的未遂一般需要处罚，也没有太多的反对意见。理论和实践中争议较大的是一般盗窃犯罪的未遂不具备2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定的三种情形，又不符合我国《刑法》“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定时，是否可以进行刑事处罚？例如，盗窃价值15000元的电动车未遂，能否以盗窃罪判处相应的刑罚？为此，本文将此类情形称为“一般情节的盗窃未遂”，并将专门探讨刑法对一般情节的盗窃未遂可否处罚的问题。当然，讨论的前提是盗窃行为已达到了数额较大的追诉标准，否则就是不构成犯罪，无所谓既未遂问题。

二、法律适用中的意见分歧

关于盗窃罪未遂的处罚问题，先后有1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》、1990年最高人民法院研究室《关于盗窃未遂案件定罪问题的电话答复》、1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》、2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年盗窃罪解释》）等司法解释予以规定，但并没有解决一般情节的盗窃未遂是否可以进行刑事处罚的争议。虽然其间有司法解释肯定了一般情节盗窃未遂的可处罚性，但又因各种原因被废止。目前适用的《2013年盗窃罪解释》也只是明确了几种应当进行处罚的盗窃未遂行为，导致出现将这一条款理解为注意规定还是拟制规定的争论。[1]同样，在司法实践中，一般情节的盗窃未遂能否处罚，也一直存在两种对立的观点，难有定论，导致相关的司法裁判标准不一，比较混乱。

一种意见认为对一般情节的盗窃罪未遂追究刑事责任，其最大的障碍就是现行《2013年盗窃罪解释》第12条。该条文明确规定只有在三种情况下才应当追究盗窃未遂的刑事责任，也就是说三种情形之外即情节不严重的就不应处罚。[2]即便这三种情形中包含具有兜底性质的“其他情节严重的情形”，但在实践中毕竟还存在大量的盗窃行为，其情节难言严重，而对这类盗窃行为是不应当处罚的。否则，就违反了罪刑法定原则。

司法实务部门的观点倾向于一般情节的盗窃未遂也可以处罚，认为不论从刑法总则的规定还是社会危害性的角度考虑，将一般情节的盗窃未遂一概排除在刑法处罚的范围之外是不妥的。我国《刑法》第13条的但书规定可以适用于情节显著轻微的盗窃，但不应将所有一般情节的盗窃未遂纳入其中。但是，对一般情节的盗窃未遂进行刑法制裁是否违反《2013年盗窃罪解释》的明确性规定，鲜有论述。

三、一般情节盗窃未遂可罚性依据

笔者认为，一般情节的盗窃罪未遂，是可以进行处罚的，这一方面有其理论依据，另一方面也符合司法工作实际。具体说来，在刑法上对该类盗窃予以处罚的理由和依据主要有以下几点。

（一）根据刑法总论的规定，未遂犯原则上需要处罚

不支持处罚一般情节的盗窃未遂者的理由往往是法无明文规定，认为如果处罚就违反了罪刑法定原则。其实不然。在我国《刑法》中，对未遂犯进行处罚是有明确的法律规定的。《刑法》第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这说明在我国《刑法》当中，犯罪未遂也是犯罪的一种，虽然可以从轻或者减轻处罚，但前提是未遂犯原则上应当处罚，因而盗窃未遂犯自然也应当定罪处罚。[3]

当然，以上只是刑法总则的原则性规定。根据特别法优于一般法的原则，具体罪名的犯罪未遂，如果刑法分则有明确规定的，依分则的具体规定。这种理解也可以扩大到司法解释，即相关司法解释有特殊规定的，可以优于刑法总则的规定进行处罚。但是，《2013年盗窃罪解释》只是规定在三种特殊情形下的盗窃未遂应当追究刑事责任（该规定并没有一般情节的盗窃未遂不能定罪处罚的意思，后文详述），而没有明确规定一般情节盗窃未遂的处罚问题。所以，在没有特别规定的情况下，依据我国刑法总则的规定对一般情节的盗窃未遂科以刑罚是有法律依据的。

（二）对一般情节盗窃未遂进行处罚并不存在法律障碍

很多人认为，既然《2013年盗窃罪解释》规定在三种情形下应当追究盗窃未遂的刑事责任，不符合这三种情形的盗窃未遂就不应当追究刑事责任。实际上这种理解是不妥的。

1.上述理解不符合语言逻辑。从逻辑上看，如果命题“A推出B”成立的话，可以推导出来的正确命题并不是“非A推出非B”，而是“非B推出非A”。具体到《2013年盗窃罪司法解释》第12条第1款的规定，从刑法理论及逻辑学角度可以变化为这样的句式而不改变句义：如果是具有三种特殊情形的盗窃未遂，那么应当追究刑事责任。与这句话含义相同的应当是：如果不是必须（应当）追究刑事责任的话，那么就不是具有三种特殊情形的盗窃未遂。而下面一句话与原句的含义并不一致：如果不是具有三种特殊情形的盗窃未遂，那么不是必须（应当）追究刑事责任。所以，认为该条司法解释的意思就是不符合三种情形的盗窃未遂不应当（即不能）追究刑事责任的观点，在逻辑上是不妥的，问题表现为：其一，这样解释不符合基本的逻辑规则；其二，“不是应当”与“不应当”二者的逻辑内涵是不一样的，“不是应当”的范围除了“不应当”，还包括“可以”。换言之，该条司法解释符合逻辑规则的正确理解应当是：不符合三种情形的盗窃未遂可以（或可以不）追究刑事责任。

2.上述理解也不符合立法本义。按照解释者对《2013年盗窃罪解释》第12条的说明，如果行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标，且最终未能得逞的话，通常可以认为其行为属于《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大”，依法不应作为犯罪处理。[4]虽然从解释者的角度来看，也是倾向于不处罚一般情节的盗窃未遂（理由是不作为犯罪处理），但也只是说“通常可以认为”，而并没有将一般情节的盗窃未遂完全排除在刑法处罚之外，这至少为处罚该类行为提供了条件。况且，解释者认为一般情节的盗窃未遂通常可以不按犯罪处理，这种观点在实践中仍值得商榷。

综上，对有必要处罚的一般情节的盗窃未遂科以刑罚是不存在法律障碍的。

（三）处罚一般情节盗窃未遂具有现实必要性

1.一味缩小盗窃犯罪的打击范围不符合客观实际。首先，虽然谦抑性作为刑法的基本特性得到了普遍的认同，但这并不意味着对任何犯罪都要从轻处罚，这也不符合我国宽严相济的刑事司法政策。盗窃罪作为我国最为常见的一类犯罪，其数量在审判机关历年审理的刑事案件中一直居于首位[5]，盗窃案件频发并呈不断上升趋势已成为不争的事实。因为严重影响到居民幸福感、安全感和社会稳定，“两抢一盗”犯罪一直是刑事打击的重点，盗窃犯罪更是首当其冲。因此，虽然犯罪未遂的危害性本身要小于犯罪既遂，有学者也指出“事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚”[6]，但就盗窃罪而言，司法实务不应笼统地将一般情节的盗窃未遂排除在刑事处罚的范围之外。

其次，将绝大部分一般情节的盗窃未遂认为情节显著轻微不是犯罪，不符合社会大众的一般情感。以陕西关中地区为例，盗窃罪数额较大的标准为2000元，数额巨大的标准为40000元。如果行为人在马路上盗窃一辆价值2100元的电动车时被当场抓获，该行为不按犯罪处理，普通民众应该还可以接受（事实上老百姓普遍认为盗窃犯罪是应该严惩的，尽管该社会观念似乎有违法律精神）。但如果行为人窜入居民小区盗窃一辆价值15000元的电动车未遂，也因属于“以数额较大的财物为盗窃目标”而不按犯罪处理的话，恐怕明显超出了普通民众的接受范围，事实上也不符合常理，很难得到民众认同。

最后，将一般情节的盗窃未遂判处刑罚，在司法实践中也不存在阻力。事实上审判机关对一般情节的盗窃未遂判处刑罚的比例并不低，不存在太多司法阻力，说明这种判罚是符合客观需求的。而像上述盗窃15000元电动车未遂的案例，法院在一般情况下也会作出符合社会大众评判标准的判罚，即以盗窃罪判处行为人相应的刑罚。当然，因为标准未统一，不同法院对同类型盗窃案件作出不同的判罚是客观存在的，确有判罚不一之嫌。

2.处罚一般情节的盗窃未遂在国际上有例可循。追究一般情节盗窃未遂并非我国所特有。与我国刑法采取“得减主义”、明文规定犯罪未遂应予处罚不同，德国刑法认为轻罪的未遂只有法律明确规定时才是可罚的，但德国刑法同时又明确规定盗窃犯罪的未遂是可罚的（属于明文规定可罚的轻罪未遂）。与德国刑法类似，日本《刑法》规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定”，随后在分则条文中又规定盗窃罪的未遂可以处罚[7]。可见，德日刑法在对犯罪未遂是否处罚采取区别立场的前提下，仍规定盗窃罪的未遂是可罚的，概因盗窃罪自身的特性，决定了其处罚其未遂的必要性。因而，我国刑法对一般情节的盗窃未遂予以处罚是正确的。

综上所述，在《2013年盗窃罪司法解释》第12条的规定之下，一般情节的盗窃未遂不仅是可以判处刑罚的，而且也有处罚的必要性。当然应注意“可以”并非“应当”，本着谦抑的原则，这并不意味着该类盗窃都应当刑事处罚，如有学者提出将盗窃未遂区分为可罚的盗窃未遂和不可罚的盗窃未遂。[8]总之，对一般情节的盗窃未遂应如何处罚，应具体案件具体分析，不应一概而论。对于情节显著轻微的，不作为犯罪处理是妥当的，对其他情节轻微的也可以免于刑事处罚，对其他情节一般但难言轻微的，追究刑事责任更为适宜。区分轻微与否，要结合每个案件中具体的情节如犯罪动机、目的、起因等予以认定。

注释：

[1]关于盗窃未遂可罚性的法律规定演变过程，可参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2016年版，第290-291页。

[2]同[1]，第420页。

[3]参见段鹏云：《应统一盗窃未遂的认定处罚标准》，载《人民检察》2014年第24期。

[4]参见胡云腾、周加海、周海洋：《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉 的理解与适用》，载《人民司法》2014年第15期。

[5]同[4]。

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第339页。

[7]参见梅传强、陈荣鹏：《论盗窃未遂的罪与罚》，载《西南政法大学学报》2017年第5期。

[8]同[7]。