从日本“狸·貉案”谈地笼捕鱼案的违法性错误

● 谢 阗 /文

*江苏省南京市六合区人民检察院检察官助理［211500］

一、“狸·貉案”（たぬき·むじな事件）引发的违法性认识问题争论

“狸·貉案”（たぬき·むじな事件）指的是：1924年2月29日，被告人牵着猎犬携带猎枪外出打猎，当日在寻猎过程中发现2只貉，后在追猎的过程中貉躲入洞穴，因该洞穴是唯一出入口，被告人遂用大石头堵住洞口以防止貉逃脱，后被告人离开此处继续寻找其他猎物。同年3月3日，被告人再次来到该洞穴处打开洞口利用猎犬和猎枪捕捉了2只貉。

该行为违反了当时的《日本狩猎法》，即在当年3月1日之后禁止捕捉狸之动物，下级法院以如下理由认为被告人有罪，即“在动物学科中‘狸’和‘貉’属同一种动物”，“实际捕捉日发生于3月1日之后”。但是被告人认为，自古以来在被告人家乡“狸”和“貉”被认为是完全不同的两种动物，也就是说在其认识中，“貉”并非狩猎法规定的禁猎对象“狸”。另，2月29日在捕猎时为了防止貉逃脱，此日应当作为狩猎发生日。之后被告人将此案上诉到大审院［1］。

根据当时《日本刑法》第38条规定，行为人认识客观事实但不知道是被法律禁止的行为不构成犯罪。但其他法律有特别规定的除外。大审院对“狸·貉案”以如下理由进行判决，动物学领域“狸”和“貉”虽系属同一种动物，然而大部分民众并不知晓这一事实。相反，被告人及其所在家乡普遍认为“‘狸’和‘貉’是完全不同的两种动物”，因此该行为应按照事实错误视为阻却故意；另外，就算该动物被认为是禁猎对象“狸”，但行为人为了占有“貉”，在其实际行为发生日2月29日已居先占有，此事实成立，占有当日可认定为捕猎行为日（即在狩猎法认可的捕捉“貉”的期限内发生的行为），以此证明被告人无罪。本案是日本刑事司法史上著名的“狸·貉案”，针对其作为行政犯中是否应以违法性的认识作为故意要件，在刑法学界产生了长期而激烈的争论。

引起刑法学界广泛关注的是，与“狸·貉案”类似的“鼯鼠·貘玛案”（むささび·もま事件）法院却做出了相反判决。“鼯鼠·貘玛案”是指，被告人因猎捕地方上俗称“貘玛”的禁猎动物“鼯鼠”而被起诉的案件。1924年4月25日，大审院判决被告人有罪判决理由如下，“貘玛”与禁猎动物“鼯鼠”属同一种动物，被告人认为“貘玛”系与禁猎动物“鼯鼠”是不同的动物而猎捕，此种行为属于法律错误，视为不阻却故意。［2］

刑法学界针对两个相似案件截然相反的判决产生了激烈的争执，有观点认为，这两个案件均为违法性错误，“狸”和“貉”属于不同动物，这是自古以来的常识，在此意义上可以说，被告人这一错误具有相当性，应阻却责任，但由于判例采取的是违法性的意识不要说，因而为了妥善解决问题，才将这种错误认定为事实的错误。［3］有观点认为，以上两个判例均为法律错误，因为两者是相互矛盾的。［4］也有部分观点认为，“狸·貉案”属于事实错误，“鼯鼠·貘玛案”属于违法性错误。两个案例由于案情类似而判决不同，在日本乃至世界各国刑法学界产生了长期且激烈的争论。

二、地笼捕鱼案中的违法性认识问题

我国《刑法》第340条（非法捕捞水产品罪）规定，违反水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （一）》（2008年6月25日）第63条规定，“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（四）在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的。”这里所指的违反水资源管理法规，主要指的是违反《渔业法》《水产资源保护条例》以及各地制定的水产品资源法规等。以江苏省为例，根据《江苏省渔业管理条例》第20条规定，禁止使用敲舟古、滩涂拍板、多层拦网、闸口套网、拦河罾、深水张网（长江）、地笼网、底扒网、鱼鹰以及其他破坏渔业资源的渔具、捕捞方法进行捕捞。在该条例中，明确将地笼这一相对容易制作和获取的工具列为了禁用的工具，因此，在司法实践中，只要行为人在长江禁渔期（每年的3月1日0时至6月30日24时）使用了地笼作为捕鱼的工具，不论时间长短，也不论所获得的水产品多寡，从形式要件的角度而言，均可以入本罪。地笼，又称地笼网，以塑料纤维为材质，由人工编织，主要捕捞鱼虾、黄鳝、泥鳅、螃蟹等水产品，其制作简单，使用便捷，但由于地笼网口细密，容易破坏生态资源，目前已被多地的渔业管理条例所禁止。从司法实践来看，有部分行为人以娱乐或食用为动机，以地笼为工具捕获极少量水产品，并在归案后辩称自己误以为地笼为允许民众使用之渔具，不知晓其违反相关法律规定，认为自己的行为不应为刑法调整。因此，需要注意并讨论的是，在我国司法实践中出现的地笼捕鱼案件，对于确实未接受任何渔业渔政宣传或确属偶犯者，其对于使用法律规定之禁用工具地笼缺乏违法性认识，能否成为构成本罪的阻却事由，与前述探讨的“狸·貉案”及“鼯鼠·貘玛案”有诸多相似之处。

违法性错误指的是行为人对自己行为的法律性质或者意义发生误解。或者说，行为人本身已经充分认识到符合刑法构成要件的事实行为，却未认识到法律对自己的行为持否定评价。刑法理论认为，违法性错误有4种情形：（1）直接的禁止的错误，即就禁止规范的存在有认识错误的情形；（2）间接的禁止的错误，即行为人虽然认识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因而不违法；（3）涵摄的错误，即错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形；（4）有效性的错误，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。［5］本案所述地笼捕鱼案件属于违法性错误的第一种类型，由于地笼相对常见易制作或取得，从民众的一般观念来看，危害性远小于同类犯罪手段中的电、毒、炸等高危渔猎手段行为，在确未受到足够宣传或曾受处罚之情形下，对于行为人辩解的使用地笼捕获极少量水产品缺乏违法性认识，有其相当合理性。在该种情况下，需要着重讨论的是行为人的辩解能否成为阻却犯罪的事由。

在研究上述问题之前，我们有必要讨论违法性错误与事实错误的区别及界限。古罗马法中将“不知法不免责”作为一项基本原则，并在长期的法律发展中。成为各大陆法系国家立法的精神。所谓事实错误，是指行为人在犯罪时预想的情况与实际发生的情况不一致。［6］对于事实错误，一般而言刑法学界又将其分为具体的事实错误和抽象的事实错误。区分违法性错误与事实错误具有重要意义，这是研究具体个案中错误是否成为阻却犯罪事由的前提。从“狸·貉案”及“鼯鼠·貘玛案”的争议来看，对于两个案件究竟属于何种错误类型，出现了数种截然不同的观点，进而对于两个案件行为人分别是否构成犯罪又出现了极大的争议。但是，在司法实践中区分违法性错误与事实错误是非常困难的，特别是对于某些规范要素，例如“妇女”“持械”或者本案中提到的“禁用的工具”，均是需要在个罪或者个案中进行再解释的词语。这样的问题在行政犯［7］中更加严重，对于一般人而言，普通刑法的规范容易理解，附属刑法的规范则不易领会。附属刑法通常有行政目的或政策上的考虑，除非“政府”部门极力宣导，否则其规范无法单凭与生俱来的伦理能力而加以把握。［8］本案涉及到的地笼捕鱼，不仅需要行为人掌握刑法对于本罪的基础规定，还需掌握构成本罪所涉及到的《渔业法》及各省《渔业管理条例》等法律法规，向民众科以了相对于一般自然犯而言更多的法律认识层面的义务。对于违法性错误和法律错误的界限，理论上有多重划分方法，笔者认为，从司法实践经验来看，判断一个案件究竟属于何种类型的错误，采用反向推倒的方法较为准确和便捷。具体而言，在认识错误发生的情况下，若行为人利用现有知识和认知水平，仅需通过对所发生之事实更加审慎地观察并研判即可克服认识错误，则该种错误即属事实错误。若行为人需通过研习刑法规范方能克服认识错误，则该种错误即属违法性错误。前述案例中，行为人对于自己制作或购买地笼，并通过使用地笼捕捞水产品的行为事实已经具有充分的认识，且不能通过更谨慎细致地事实观察而避免错误的发生。相反，行为人对于刑法340条的规定以及对应的行政法规缺乏足够的学习和认识，因而误以为自己的行为不具有社会危害性、未触犯刑法规范，是需要通过对刑法规范和行政法规进一步学习方能避免的错误，故属于违法认识错误。

我们之所以要在错误论中先行判断错误的类型，是因为根据当下通行的三阶层犯罪论体系，构成要件该当性系事实部分判断，违法性系法律部分判断，有责性系责任部分判断，只有对事实错误和违法性错误进行准确的区分后，才能判断行为人是否有犯罪的故意，才能在三阶层的递进式要件中分别进行评价和研判，确定分属何种类型之构成要件或阻却事由，进而判断行为人是否构成犯罪。

三、“狸·貉案”对我国司法实践的启示：地笼捕鱼案阻却事由成立的讨论

前述地笼捕鱼类案件中，行为人对使用禁用工具在禁渔期进行渔猎之行为的辩解当属违法性错误。关于违法性错误能否阻却犯罪，也存在一定的争议，在传统的大陆法系地区的刑事司法中，传统观点认为单纯的违法性认识不可以阻却犯罪。以德国为例，德国帝国法院以往采取的标准是，行为人对于刑罚法规的认识错误是法律的认识错误，不阻却故意的成立；对非刑罚法规的认识属于事实的认识错误，阻却故意的成立。［9］观察日本以往的判例，在“违反《日本物品税法》案”中，最高裁判所认为“不知道属于课税对象物品，在制造之前进行申告，这只是对《日本物品税法》这一法令的不知，并非缺少对犯罪事实本身的认识，也就是并非事实的错误”［10］，因而是构成犯罪的。但传统的“不知法不免责”依然随着时代的发展得到产生了一定的松动和变化，1975年《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负刑事责任；如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第一款减轻其刑罚。”德国联邦宪法法院在判例中也确认了这个法律的合宪性。我国台湾地区“刑法”（2005年）第16条规定，“除有正当理由而无法避免者，不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节，得减轻其刑。”

我国刑法理论中并未对错误论作出专门规定，主要通过对故意论的规定来解决认识错误问题。一般认为公民应当知法守法，不了解法律不是辩解无罪的理由，所以这种误解原则上不妨碍犯罪故意的成立。［11］我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。不难发现，我国刑法对于“故意”的成立要求是行为人必须对自己的行为具有社会危害性有一定认识。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。［12］因此，依照我国刑法规定，行为人发生违法性认识错误的时候是否承担刑事责任需要观察并判断行为人在实施行为时是否有违法性认识，或者说是否发生了违法性错误。而其中关键的节点在于判断违法性认识错误的避免可能性，并以此来判断行为人是否有违法性认识的可能性。因此，前述所言的大陆法系地区违法性认识错误理论对我国司法实践的指导是具有借鉴可能性和理论前提的。

从社会危害性的角度分析，在地笼捕鱼类案件中，地笼虽然结构精巧，网眼细密，能够在较短时间内捕获鱼类，对一定水域内的生态造成破坏，但其危害性远小于传统民众认知中的严格禁止使用的电鱼、毒鱼、炸鱼等方式，在危害性不统一的情况下，对普通民众科以相同的认知程度，有违刑法的谦抑性原则。从地笼的获取或制作途径来看，相较于电鱼使用的电瓶设备、毒鱼使用的毒药、炸鱼使用的炸药等，地笼的制作相对容易的多，也相对常见，若未经持久且广泛的宣传，难以是普通民众认知到地笼为刑法所禁止的渔猎工具。特别是对于沿江沿湖等水产资源丰富的地区居民，地笼也曾被广泛使用而未加严格禁止，在行政犯的层面予以禁止后必然存在民众认知与刑法规范不能耦合的情况，因而司法实践中出现被告人针对其违法性认识的辩解是有其合理性的。在“狸·貉案”中，判决书认为“狩猎法明确规定‘狸’之动物中包含‘貉’，公民应当注意并遵守本规定。单从‘狸’之名称来看其中虽包含‘貉’，但我国自古的习俗观念是‘狸’和‘貉’是完全不同的两种动物，因此对捕捉认为是‘貉’的被告人不应追究其刑事责任。”［13］在上述判决中，判决书认为由于民众未能认识到“狸”和“貉”为法律上的同一种动物，也未能认识到“貉”已经成为刑法规范所禁止捕猎的动物，进而阻却犯罪的成立。回归到地笼捕鱼案，对于确实未接受相关法制宣传、也未曾因使用地笼受过行政处罚或被他人劝阻，仅渔猎极少量水产品的行为，在行为人辩称不知地笼为刑法禁止渔具的情况下，当认同其缺乏违法性认识，并阻却非法捕捞水产品罪犯罪的成立，不应追究行为人刑事责任。

值得指出的是，对于行为人认识到地笼系行政法上禁用的工具，但不知晓其在禁渔期使用地笼为刑法所禁止，系构成犯罪的行为，是否成为阻却本罪成立的事由。笔者认为，行为人已经认识到自己行为的违法性，只是对于处于何种层面以及何种规范的违法性缺乏明确认识，具有主观故意，符合我国《刑法》第14条规定的行为人对自己的行为具有社会危害性认识，而不要求其对于行为性质有明确认识之规定，当以本罪追究行为人之刑责。

四、刑事政策学维度下的地笼捕鱼案再讨论

在刑法典中，相较于自然犯罪的违反公共秩序与善良风俗、侵害传统伦理道德观念而言，行政犯虽侵害法益但没有明显违反伦理道德，正因如此，行政犯的危害性则难以被普通民众认识。我国《刑法》第340条规定的非法捕捞水产品罪系行政犯之一，该罪以违反保护水产资源法规为前提。相较于刑法本身，行政法规则更具有灵活性和易变性，因而难免会出现部分行政犯罪中刑法规范与民众认识水平难以平衡的情况，前文所述的地笼捕鱼案即为典型之一。

当下，环境类犯罪频发，为保护生态资源，守住绿水青山，各地司法机关对于破坏环境资源犯罪也保持高压的打击态势。无论处于何种刑事政策之下，对于故意犯罪的证明标准不应发生变化，我国采用的刑事诉讼制度由控方对被告人的所有犯罪构成要件进行举证，在故意犯罪的司法实践中，控方一般证实到被告人实施起诉书所指控之行为时主观为故意，即可完成主观方面构成要件的举证。主观方面的举证，除被告人的供述外，往往结合全案证据采用推定明知的方法。回到地笼捕鱼案件，若能证实到被告人在行为时曾受到或极可能受到相关法制宣传，抑或曾因使用地笼被行政处罚或受人劝阻等，即可直接推定其对于地笼的违法性存在认识，进而不予采纳其对于违法性认识错误的辩解。相反，若证据过于单薄，或者确有证据证实行为人常年生活于远离江河湖泊之区域，也未曾接受过水产品资源保护法律法规的宣传，则应从有利于被告人的角度推定其存在违法性错误，进而阻却犯罪成立。其实，刑事政策表现为国家和地方公共团体通过预防犯罪，维持社会秩序的稳定、安宁所采取的一切措施。刑事政策的核心便是将危害社会秩序的反社会行为作为犯罪加以制止，也即预防犯罪。［14］在地笼捕鱼案中，预防的功能应得到特别的重视，其一是因为其所破坏之法益往往难以修复，即便实现了惩罚的功能，也不能修复被破坏的水产品资源；其二作为行政犯之一，广泛而有力的宣传可避免行为人出现“不知法而违法”之处遇。刑法理论普遍认为，在多数犯罪中，查明犯罪的原因是非常复杂且困难的，因而仍应坚持以刑罚为中心的犯罪抑制体系，并将其作为预防犯罪的核心。在地笼捕鱼案中，以违法性认识为切入点的探讨，让我们在强调通过刑事制裁以实现预防犯罪之外，有力的法制宣传仍应作为预防此类犯罪的重要手段，也是实现刑事政策目的之客观需要。

在当下的司法实践中，对于一个具有完全刑事责任能力的人，推定其应当是懂法的，检察官在法庭上也不必专门举证证明被告人是一个懂法的人。但我们也应当意识到，这样一种推定不是绝对的，在刑法学界对于“不知法不免责”这一传统理念已有所松动的当下，应意识到上述所言之“推定”在一些犯罪中，是存在例外的，即违法性错误在一些特殊情形下，可以阻却犯罪成立。

注释：

［1］ 作者注：大审院设立于1875年（明治8年），直至1947年（昭和22年）最高裁判所设立，大审院一直是日本近代的最高法院。

［2］ 案例参考资料：［日］西原春夫《刑法マテリアルズ－資料で学ぶ刑法総論》，柏書房1995年版，234页； ［日］夏井高人《［論説］狸狢事件判決再考》，2012年12月《法律論叢》，第85卷。

［3］［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第200、201页。

［4］ ［日］大冢仁：《刑罚概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第399页。

［5］ 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第322页。

［6］ 参见曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第109页。

［7］ 作者注：行政犯，“自然犯”的对称，又称“法定犯”。是指并非当然具有侵害社会秩序的性质，大都为适应形势的需要，或者为贯彻行政措施的需要，而特别规定的犯罪。

［8］ 参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，104页。

［9］同［5］，第325页。

［10］ ［日］最高裁判所昭和34·2·27刑集13卷2号250页。转引自［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第201页。

［11］ 同［6］，第 113 页。

［12］ 参见陈兴良：《走向规范的刑法学》，法律出版社2008版，237页。

［13］ 参见案号：［日］大审院大正14年（れ）第306号。

［14］参见 ［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第3页。