以审判为中心背景下公安技侦人员出庭作证问题研究

夏伟琦

(中国人民警察大学，河北 廊坊 065000)

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第150条规定了公安机关在立案后，对于严重危害社会的犯罪案件可以使用技术侦查措施。实践中，使用技术侦查措施的案件大多为严重毒品犯罪。面对日益严峻的毒品犯罪趋势，使用普通的侦查手段已难以获取有效的证据，采用技术侦查措施成为了侦破严重毒品犯罪的重要手段。《刑事诉讼法》第154条明确了通过技侦手段获取到的材料可以作为证据使用。在以审判为中心的背景下，法庭审判强调庭审实质化，全面贯彻证据裁判原则，技术侦查证据在庭审活动中的适用是个不可避免的难题。要平衡技术侦查效能与保障公民权利两方面价值，就需要完善技术侦查证据的适用，其中，技侦人员出庭作证便是一个重要的途径。

一、以审判为中心背景下技侦人员出庭作证的必要性分析

(一)技侦人员出庭作证能有效推进庭审活动的顺利进行

证据构成审判活动的灵魂，以审判为中心的诉讼制度要求以证据为核心。刑事诉讼的证据必须经过法庭调查，接受控辩双方的举证、质证和辩论，法庭对证据的证据能力和证明能力进行实质审查后，才能作为定案根据。为了适应以审判为中心的要求，技术侦查证据应该尽可能在法庭上出示并进行质证。

出于保护技侦手段不外泄的考虑，实践中对通过技术侦查措施收集到的证据一般不会直接使用，而通常要经过转化才能作为证据使用。通过转化作为证据使用的途径一般分为以下几种：一是在讯问犯罪嫌疑人时，通过向其出示运用技术侦查措施收集到的相关证据材料，打破嫌疑人的心理防线，使其承认相关事实并形成“口供”使用；二是通过技术侦查措施获取到相关信息后，侦查人员通过这些信息重新公开侦查取证，获取犯罪证据；三是通知技侦人员出庭，在法庭上对技侦证据的收集情况解释说明[1]。

笔者以“技术侦查”为关键词对中国裁判文书网中的刑事裁判文书进行检索，发现绝大部分运用技术侦查措施侦破的案件都是重大毒品犯罪。其中，将技术侦查收集到的材料用作定案根据的案件中，被告人大多表现出不认罪的状态。例如，在李方印非法持有毒品案(1)北京市第二中级人民法院(2015)二中刑初字476号刑事判决书。中，法庭审理中对技术侦查证据产生了争议。法院认为，检察院出示的公安机关运用技侦手段获取的通话录音材料的工作说明，由于没有附上事前批准实施技术侦查措施的文书，也没能解释清楚该材料中的人员为案件的被告人，因此对该工作说明不予采信，最终导致运输毒品罪的指控被降格为非法持有毒品罪。在纳吉日日贩卖毒品案(2)四川省成都市中级人民法院(2014)成刑初字第188号刑事判决书。中，也是在法庭审理中对技术侦查证据产生了争议。法院认为，检察院出示的认定本案主要犯罪事实的电话监听录音，因与本案其他证据相矛盾，且被告人否认内容的真实性，公诉方不能证明该录音的真实性和关联性，不能作为定案依据，最终导致贩卖毒品罪的指控被降格为非法持有毒品罪。

从以上两个案件来看，技术侦查证据在庭审中引发了争议，检察机关并没能有效地举证、质证，导致合议庭对存在争议的技术侦查证据不予采信，制约了审判的功能。庭审和审判的功能主要是通过依法有效解决案件中的争议来实现，一旦庭审不能有效查清事实，不能有效发挥终局裁判功能，就很难达成以审判为中心[2]。在这种情况下，检察机关就应当大胆提请法院通知技侦人员出庭，针对案件存在的争议，排除证据瑕疵，证明技侦证据的合法性。

(二)技侦人员出庭作证符合以审判为中心对司法活动的价值追求

1．贯彻直接言词原则

以审判为中心背景下，直接言词原则得到了前所未有的强调，所有的证据必须在法庭上由法官亲自接触，经控辩双方当庭质证，才能作为定案根据[3]。检察机关承担公诉职能，在法庭上对定罪量刑的证据进行举证和质证，但是检察机关并不是侦查工作的直接经历者，面对能够作为定案根据的证据存在争议时，检察机关如果不能进行有效的解释，法庭调查就可能达不到预期的效果。技术侦查措施都是由公安机关实施的，技侦人员是最清楚工作情况以及最了解犯罪嫌疑人犯罪事实的人，通知其出庭作证，能够帮助法官确认证据的合法性和关联性，查清案件事实，是直接言词原则的具体体现。

2．节约司法资源

我国的刑事案件数量较大，在以审判为中心背景下，为了节约司法资源，2018年《刑事诉讼法》修改确立了认罪认罚从宽制度，对于那些事实清楚、证据充分、被告人认罪认罚的案件通过简易程序或速裁程序解决，将大部分精力用于审理重大、疑难案件。若一个重大、疑难案件经过了前期侦查、起诉阶段，最终进入审判阶段，在认定被告人犯罪事实的主要证据时存在较大争议，而检察机关又难以作出全面、准确的解释时，可能会导致案件久久不能审结，浪费司法资源。这种情况下，若是达到了技侦人员出庭作证的必要性，可通知技侦人员出庭，对认定案件主要事实存在争议的证据，全面、准确地进行解释说明，以便法官形成内心确认，作出准确判断，从而节约司法资源。

3．规范技术侦查行为

技术侦查措施具有隐蔽性、强制性、侵犯性的特征，容易出现使用不当的情况，不仅可能侵犯到公民的基本权利，还可能引发司法腐败等问题。长期以来，我国公安机关只负责侦查案件，案件一旦侦查终结，后续的工作就交给检察院和法院。在以审判为中心背景下，技侦人员可能就其实施技术侦查措施收集到的证据的合法性问题出庭。为了防止自身在法庭上陷入尴尬的局面，就必须使自身收集的证据经得起法庭的检验，从而倒逼技侦人员规范技术侦查措施的实施。

二、以审判为中心背景下技侦人员出庭作证制度存在的问题

(一)技侦人员出庭作证的法律规定不明确

1．技侦证据的审查易形成单一的庭外核实模式

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第107条、最高人民法院2017年发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第36条进一步细化了《刑事诉讼法》第154条关于技术侦查证据适用的问题。上述规范性文件细化了技术侦查证据适用的模式以及适用的顺序：第一种，普通审查模式。即技术侦查证据应当与普通证据一样，在法庭调查阶段，当庭出示、辨认与质证，充分保障被告人的质证权。第二种，采取保护措施的当庭审查模式。即通过不公开技侦手段和隐匿有关人员身份等技术手段的方法，仍在法庭上出示与质证。第三种，庭外调查核实模式。即在采取以上两种方式不能保证技侦手段不泄露或威胁到有关人员安全时，由审判员在庭外调查核实。对于庭外核实模式，上述规范性文件并没有回答技侦证据在庭外是否需要质证、辩护律师能否到场以及被告人的权利如何救济。所以，庭外核实应当被严格控制在“必要的时候”的条件下，然而法律对“必要的时候”没有作出明确的规定。有学者通过研究2013年至2016年间中国裁判文书网中的73例使用技术侦查证据作为定案根据的刑事裁判文书，发现至少有8例案件采取庭外核实的方法，但相关证据并未经过质证[4]。可以看出，对技侦证据的审查容易形成单一的庭外核实模式，被告人的质证权得不到有效保障，有违以审判为中心背景下证据裁判原则的要求。

2．出庭身份不明确，出庭作证流于形式

《刑事诉讼法》第59条用“出庭说明情况”来表述侦查人员出庭的身份，而第192条规定了侦查人员亲历犯罪活动时适用“证人出庭作证”相关规定。从法条中可以得出，技侦人员出庭作证的身份有些模糊，其出庭作证的身份既不完全是证人，也不能简单地认为是具有追诉职能的侦查人员。法条的两种表述引发了学界的争论，有学者认为，即使法条表述为“出庭说明情况”，侦查人员依然是以证人的身份出庭说明证据的合法性，并无实质性的差异[5]；而有的学者则认为“出庭说明情况”，其身份并不是证人，作出的陈述也不是证据，无需进行质证[6]。笔者认为，若技侦人员出庭而不被赋予特定的身份，仅对收集证据的合法性进行情况说明，不用接受辩方的质询的话，其出庭“说明情况”就与侦查机关书面提交“情况说明”没什么区别。这样会使得技侦人员出庭难以改变以往法庭对案卷过度依赖所形成的“卷宗中心主义”，有违以审判为中心的诉讼制度改革。

每个大尺度时代都由若干中尺度时代构成，每个中尺度时代都由若干小尺度时代构成；而那些推动生产关系发生根本性变革的小尺度时代，就成为大尺度时代的开端。如 “梭伦改革”和“克里斯提尼改革”开创了古希腊的奴隶制时代；“商鞅变法”和春秋战国之际各国变法开创了中国的封建制时代；克伦威尔领导的英国革命，华盛顿、杰佛逊领导的北美独立战争，罗伯斯庇尔、拿破仑领导的法国大革命开创了资本主义时代，列宁领导的“十月革命”、毛泽东领导的中国革命开创了社会主义时代。这样，以开创者个人为标记的小尺度时代，成为创立新的生产关系和社会结构的大尺度时代的开端，其意义就特别重大，开创者个人的历史地位也特别崇高。

3．拒不出庭的法律后果缺乏规定

《刑事诉讼法》及其司法解释只规定了证人、鉴定人拒不出庭作证的法律后果，而没有规定侦查人员拒不出庭作证的法律后果。由于技术侦查措施具有保密性、隐蔽性等特点，侦查机关对技侦人员出庭作证通常也持反对的态度，加上长期以来我国公检法三机关共同承担着追诉犯罪、保障人权的任务，法律地位是平等的，法院更没有凌驾于侦查机关和检察机关之上的权威。如果法院通知技侦人员出庭作证，侦查机关往往也会以各种理由拒绝，法院也只能作出妥协，变相地使得侦查权扩张[7]。

(二)技侦人员出庭作证保障制度不够完善

1．出庭作证行为缺乏规范

如果出庭作证的侦查人员没有做充分的准备，则可能会因证据在形式上存在缺陷而不知如何作答或因一些不恰当的作证方式而使其陷入被动局面[8]。相关规范性文件并没有关于规范技侦人员出庭作证行为的规定，导致技侦人员在出庭作证时缺乏有效指导。辩方可能会抓住技侦人员出庭经验不足、法庭辩论能力不高的弱点，用一些无关紧要的问题诱导技侦人员，导致技侦人员陷入诱导问题当中，无从回答或者前后回答不一致，引起法官合理怀疑。

2．出庭的权利保障有待加强

有学者通过对30名技侦人员的访谈，发现只有1名技侦人员愿意出庭，其余29名技侦人员都反对出庭作证，反对的理由中，工作保密因素和人员保护因素占绝大部分[9]。必须承认的是，面对重大毒品犯罪等案件时，技侦人员反对出庭作证的担忧并非没有道理。但是一味地排斥出庭作证不利于庭审的顺利进行，也不符合以审判为中心的内在要求。虽然法律规定了对技术侦查证据的审查可采取保护措施，但是技侦人员出庭作证相关的安全保障、经济保障等权利还有待加强。

3．出庭的责任豁免权不明确

技侦人员在出庭作证时，由于可能会被法庭要求证明自己收集证据的合法性，在出庭责任豁免不明确的前提下，所作陈述是否会成为追究其责任的直接依据，会成为技侦人员出庭的心理障碍。若是通过合法取证的技侦人员，则会担心自己经验不足，落入辩方的陷阱，导致证据被排除，不利于对犯罪的追诉；若是通过非法取证的技侦人员，则会趋利避害地回避细节问题，不利于在法庭上核实技术侦查证据的合法性。

三、以审判为中心背景下技侦人员出庭作证制度的完善建议

(一)技侦人员出庭作证的法律规定完善建议

在以审判为中心背景下，刑事诉讼证据必须经过法庭调查程序，当庭接受控辩双方的举证、质证，作为定案依据才具有正当性[10]。虽然技术侦查证据具有秘密性、技术性等特点，但这并不能成为其逃避在法庭上调查核实的绝对理由，对技术侦查证据的调查核实应当以庭上核实为原则，庭外核实为例外[11]。笔者认为，应当对“必要的时候”进行进一步的细化：首先，通过列举的方式将各种情形进行列举，尽可能限制其次数和范围，严格地将庭外核实限定在这些情形内；其次，设置严格的启动程序限制庭外核实，应充分听取控辩双方的意见后法官才能作出决定，避免庭外核实启动随意化；最后，规定救济措施，若法官在庭外核实过程中，发现对技术侦查证据的审核并没有达到“必要的时候”时，要终止庭外核实，改为庭上核实。对于确实不方便在法庭上出示的技侦证据，可在采取保护措施的情况下以技侦人员出庭作证的方式予以转化，在保障被告人质证权的基础上，促进法官在庭审中发现真相。

当然，一味地要求技侦人员出庭作证也有矫枉过正之嫌，在采取保护措施的情况下，仍然存在危及人员安全或产生其他严重后果风险的情况下，就不宜通知技侦人员出庭作证。此时，可从完善庭外核实诉讼程序入手解决问题，在庭外核实中加强被告人的质证权，顺应以审判为中心改革的要求。具体而言，在对技侦证据进行庭外核实时，应当明确可以通知公诉人、辩护律师和技侦人员到庭外核实现场，并签署保密协议和履行保密义务，辩护律师可对技侦人员发问，在庭外对技术侦查证据进行有效的质证。

2．明确技侦人员出庭作证的身份

《刑事诉讼法》中对侦查人员出庭作证使用了“出庭说明情况”的表述，简单地看更像是其职务活动的延伸。但并不能将其身份单纯认定为侦查人员，也不能简单地认定为一般意义上的证人。笔者认为，将技侦人员出庭作证认定为控方证人的身份更为适宜。第一，在审判阶段，技侦人员出庭作证并不是履行侦查人员的职责，而是将自己亲身经历的事实向法庭陈述，由于证人具有不可替代性和证人优先原则，其证人身份应当优先于侦查人员身份。第二，以审判为中心强调制约侦查权，如果技侦人员依然以侦查人员的身份出庭作证，其出庭的态度以及所陈述的内容将会受到长期以来形成的侦查特权思维的影响，难以平衡控辩双方地位，不利于对证据进行有效的质证。第三，虽然技侦人员出庭作证能够让被告人的质证权得到有效保障，但从技侦人员的立场和出庭作证的内容上看，其更倾向于控方的立场。所以，笔者认为技侦人员应当以控方证人的身份出庭作证，并接受质询。

3．规定拒不出庭的法律后果

《刑事诉讼法》及其司法解释中没有侦查人员拒不出庭法律后果的相关规定，导致该项制度难以受到有效监督。虽然《刑事诉讼法》第193条规定了强制证人出庭作证的条款，但是考虑到对技侦人员的尊重，适用这条规定很不合适。笔者认为，可以从以下两方面明确不出庭的法律后果。第一，对于无正当理由拒不出庭作证的技侦人员，法院应当向侦查机关出具行政机关内部处分建议书，侦查机关接到建议书后，应当根据实际情况对技侦人员予以相应的内部处分，并及时将处分情况回馈给法院。第二，如果技术侦查证据对被告人定罪量刑存在较大争议，而技侦人员拒不出庭作证，且无法通过别的方法证明其证据效力时，该证据应当予以排除，不能作为定案证据。

(二)技侦人员出庭作证的保障制度完善建议

1．规范出庭作证行为

庭审实质化是以审判为中心的精髓，但是庭审实质化并不是相关人员一经出庭便能达到的，更重要的是在庭审过程中对证据进行有效的质证。由于工作的原因，技侦人员与诉讼经验丰富的辩护律师和公诉人相比，诉讼经验和诉讼技巧明显不足。为了使技侦人员出庭作证达到良好的效果，应当规范技侦人员出庭作证的行为。第一，在出庭前对应当出庭的技侦人员进行短暂的培训，通过培训转变技侦人员抱有的特权思想，熟悉庭审的流程，重点放在应对辩方律师的提问方式和技巧上，尽可能在回答提问时不损害侦查利益，对无关紧要的问题可以拒绝回答。第二，在出庭前应当提前将案件的争议点告知出庭的技侦人员，让技侦人员厘清思路，把握好细节问题，明确自己应当解释的地方和不用回答的地方。第三，组织技侦人员参加庭审观摩学习，了解庭审流程和证据裁判要求。例如，2016年云南省楚雄州公检法三机关联合出台了《关于做好主办侦查人员出庭参加诉讼的通知》，积极开展侦查人员出庭参加诉讼的制度改革，共组织1 200余名民警参加庭审观摩学习40次，取得了良好的效果。

2．加强出庭作证的权利保障

由于技侦人员面对的一般都是涉恐、涉黑、涉毒等一些较为严重的案件，对于普通证人来说，安全都是首要问题，更不用说技侦人员了。《刑事诉讼法》虽然规定了证人出庭作证可采取保护性措施，侦查人员适用同样的规定，但笔者认为，还应当从安全和经济方面加强对技侦人员的权利保障。第一，法院应该设立专门的证人保护室，技侦人员出庭时，运用科技的手段，进行物理隔离，通过摄像头投屏到庭审现场的手段，将技侦人员的面貌、身体特征、声音进行转化，使技侦人员的身份无法被辨认，这样既体现了直接言词原则，又保障了技侦人员的安全。第二，技侦人员出庭作证也应当与普通证人一样，享有经济保障，对其出庭作证而花费的路费、住宿费、用餐费等给予补助。第三，侦查机关可以对在庭审中表现突出的技侦人员给予物质或精神上的鼓励，并在内部树立榜样，激发其他人出庭作证的积极性。

3．明确出庭作证的责任豁免

对技术侦查证据的合法性进行核实时，技侦人员应当如实陈述，这很有可能涉及到对自己不利的言词，因此，应当给予技侦人员一定的豁免权。第一，技侦人员在法庭上的陈述，不能直接用作技侦人员非法取证的言词证据，侦查机关也不能因此做出撤销技侦人员职务等相关处理。第二，作证义务的履行有助于法官客观公正地行使审判权，即使因为作证对公诉方造成不利的影响，或是导致证据作为非法证据被排除，出庭作证的技侦人员也不应当承担该不利后果，侦查机关不能因此对其作出职务或待遇等方面的处分。