无身份使用者构成挪用公款罪共犯的界定

彭武林 唐晓萍 邓开平/文

刑法分则意义上的规范，虽然大多是以单独犯罪为模型而建立起来的罪刑结构关系，但随着社会的高度发展，二人以上的共同犯罪，越来越成为一种主要的犯罪形式。从司法实践来看，在二人以上共同犯罪的案件中，如何判定他们行为的“共同性”以及量刑之间的关系，即“共犯本质”的问题，是一个至关重要的问题。在司法实践中也常常会出现对主犯的处罚轻于对从犯的处罚；对于主谋者不亲自实施实行行为而不认为其是犯罪，或者认为其是从犯等情况。因此，在我国，从某种意义上来说，关于“共犯本质”问题的研究没有体现应有的正义或公正的刑罚价值。刑法规定可以归类为两种犯罪形式，即单独犯罪形式和共同犯罪形式。

刑法没有明确规定挪用款的使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯。1998 年最高人民法院发布的《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》中第8 条的规定，创设两个法律概念：挪用人与使用人，同时规定了对于与挪用人存在共谋的使用人以挪用公款罪共犯论。在司法实践中出现一类情况：公款使用人，虽然未明示指使或者策划取得挪用公款，但是明知或者应当知道挪用人将为己挪用公款，而积极追求或者促成的。笔者将此定义为挪用公款罪中的无身份使用者，为此以一案例分析无身份使用者的共犯认定问题。

犯罪嫌疑人朱明敏（化名）、犯罪嫌疑人秦天武（化名）涉嫌挪用公款案案发于桂林市某供电公司。犯罪嫌疑人朱明敏自2009 年5 月至案发，担任桂林市某供电公司财务部门出纳，主管单位财务，自2010 年至2014 年间，利用职务之便，采取使用现金支票取款不记账的手段，140 多次先后将公款私自挪用。根据立信中联会计师事务所出具的《关于桂林市某某供电公司有关情况的专项审计报告》（立信**专审字<2015>B-000*号）审计显示，单位账面亏损1200 万元。犯罪嫌疑人朱明敏将公款用于自己消费和秦天武经营、消费使用。犯罪嫌疑人秦天武明知其妻朱明敏（同案犯）管理单位公款且向其提供的款项为公款，仍不断积极索要公款并使用公款，将其全部挥霍于个人高档消费、赌博。案发前，犯罪嫌疑人朱明敏、秦天武将公款800余万元全部挥霍，案发后至今尚未归还。

本案困扰办案人员的难点和焦点就是朱明敏与秦天武是否构成共同犯罪。从立案之初到案件终结，一直有办案人员对此持否定观点：主要依据最高人民法院有关挪用公款罪的司法解释，要求挪用公款罪认定共同犯罪，需要犯罪嫌疑人之间“共谋”。而本案中二人供述没有具体明确的共谋过程。持肯定观点办案人员认为：该案共同犯罪二人系夫妻关系，不出现基于不信任进而出现的共同谋划的情况也属于正常，丈夫秦天武明知道妻子朱明敏挪用公款给自己使用，而积极索要并挥霍，应该认定为挪用公款的共犯。

一、挪用公款共犯的认定

从目前共犯本质理论的研究来看，研究方法和逻辑基点基本固定，先辈学者所建立的理论知识已经具有权威性和传承性，从而导致他们所建立的逻辑结构很难被打破。一旦打破传统的共犯本质理论框架，就会很容易解决单独犯罪和共同犯罪之间的行为界限。

（一）驳论——司法解释的再解读

否定方所持观点的主要支撑就是《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第8 条，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。”从该司法解释的表述看，“挪用公款罪，似乎包括‘挪’和‘用’两种行为，实际上处罚的只是挪的行为，用的行为没有纳入处罚范围，属于只罚一方型的对合犯。”［1］

笔者理解也十分赞同立法者通过该条司法解释抑制了办案人员扩大挪用公款罪的适用倾向，毕竟已经对有职权的挪用者进行了处罚，没有必要对纯粹使用公款者进行处罚，这也符合法律的谦抑性。但是法律实践中由此却出现了一种法律适用倾向，过度强调“共谋”在挪用公款罪共犯认定中的作用，从而忽视刑法总论共犯条款的统领作用。本案中，办案人员与侦查监督部门、公诉部门工作与交流当中，探讨最多的就是共谋问题。甚至批捕时，审查人员的第一句话就是是否存在共谋。

所谓共谋，“是指二人以上为了实现特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行的谋议。”［2］而如此“个性”的法律概念怎么样应对犯罪活动的“多样性”？单向犯意传导的教唆犯类型，就鲜见这样的“共谋”。本案的秦天武，就是多次反复请求他的妻子朱明敏，给他弄点钱。朱明敏从一开始挪来公款后，就告知了秦天武这是公款，尽早还上。秦天武不但毫不畏惧，还变本加厉的跟妻子要钱花。对于没怎么上过学的秦天武来说，与妻子谋划如何做假账、如何从单位账上弄出钱来，简直就是痴人说梦。再加之，二者夫妻关系，许多基于不信任的沟通在血缘面前都是多余，那又怎么会有法律如此“限定”的共谋呢？

刑法总则是刑法理论的总纲，司法解释是让法律在实践中更具体、更富有操作性，而决不能限制法律或者与法律的理论相悖。挪用公款罪关于共犯的司法解释，必须符合刑法共犯的理论，共同犯罪故意的体现绝不是单单仅有共谋一种表现形式，坚持唯物辩证法的方法论，而破除司法解释异化偏见，进而分析问题、认识案件。

（二）立论——秦天武构成挪用公款的教唆犯

抛开狭义的共谋不论，笔者认为犯罪嫌疑人秦天武与朱明敏构成共同犯罪，秦天武，构成挪用公款的教唆犯。

第一，从法学理论上分析，秦天武符合教唆犯的概念与特征。我国《刑法》第29 条规定：教唆他人犯罪的，是教唆犯。其基本特征是：（1）教唆犯是犯意的制造者；（2）教唆犯通过他人实现其犯罪意图。［3］朱明敏从事会计30 多年，担任单位党委书记多年，未曾出现经济问题，而其夫秦天武无所事事、挥霍无度，在奢靡消费场所一次消费数万元，秦天武曾供述知道其妻管理单位钱，但是就是控制不住花钱的欲望，秦天武反复向朱明敏要钱，就是依仗妻子的溺爱教唆其妻产生犯罪，通过朱明敏的职务行为，将公款供自己挥霍，这是朱明敏弄钱的唯一途径，也是秦天武花钱来源的唯一途径。

第二，从司法实践上分析，秦天武符合教唆犯的认定构成。首先，主观方面。苏联刑法学专家A.H.特拉伊宁告诫我们警惕的那两种主观联络倾向，不能忽视主观联络，也不能把主观联络等同于犯罪协议。［4］这其实指出如何理解片面共犯的问题。笔者在此不讨论是否赞成与反对片面共犯，仅仅说明自己的理解：主观犯意的联络，不一定都成对称性，共犯之间的主观意思沟通，也不一定都以直白形式，只要共犯间的犯罪故意是有机统一，共同犯罪者犯罪故意具有一致性。尽管程度可能不同，但是方向是勾连交错且同一方向。

犯罪嫌疑人朱明敏与秦天武犯罪故意具有有机统一性，具有主观联络。应当可以认定秦天武具有教唆其妻犯罪的故意。秦天武十分清楚自己的财产情况和家庭情况。在犯罪行为开始的前一年，也就是2009 年，秦天武已经将朱明敏夫妇一辈子的积蓄挥霍一空。秦天武一家三口没有收入来源，母亲退休，仅靠妻子收入支撑家庭用度。据秦天武供述其明知朱明敏担任单位会计，管理公款，明知其妻只能私自使用公款供其挥霍，并且也得到妻子的劝阻和明示，但是控制不住挥霍欲望的秦天武，依据敦促其妻实施“弄钱”行为，尽管没有与妻子朱明敏明说挪用公款，但是应该认定秦天武积极追求、教唆朱明敏实施挪用公款行为。而朱明敏也的确以其夫所求产生犯意，而妻子朱明敏明知其夫借己之手侵害公款，但是基于夫妻之情，甘愿承担罪过。

其次，客观方面。朱明敏实施了挪用公款的犯罪行为，秦天武教唆其妻朱明敏实施犯罪行为。朱明敏的实行行为与秦天武的教唆行为具有诱发关系。（1）犯罪嫌疑人秦天武具有敦促、要求朱明敏“弄钱”的语言行为。秦天武2009 年将家中积蓄挥霍一空，明知家庭负担称重、仅靠妻子收入，仍抑制不住奢欲，明知公款的情况下，数十次劝说其妻“弄钱”，由于双方夫妻关系，虽然没有明确提出让其妻挪用单位公款，但是秦天武知道朱明敏的岗位职能，并且明知朱明敏给自己弄钱的途径是挪用公款，仍然利用朱明敏溺爱孩子的心理劝说、逼迫其妻实施犯罪，有积极怂恿其妻犯罪的意思表达。（2）秦天武有明知公款，直接占用的情况。秦天武明知其妻银行卡存放公款，积极使用的银行卡购买轿车、支付租赁轿车费用。朱明敏挪用公款的数额不断增大，其已经不敢做账，支取公款只能放在自己账户，而秦天武也就出现直接使用妻子卡上公款的情况，这种行为已经超出挪用使用人的行为范畴，不再是“先挪后用”，而应当认定王氏夫妻共同利用会计的职务便利，直接将公款私自占用。

二、争议背后的刑法学思想源头——客观主义

（一）刑法范畴的客观主义

要讨论刑法客观主义，必须对刑法中各种各样令人困惑的“客观”和“主观”的概念作出辨析，这样才能奠定研究基础，以免使自己的研究陷入“自说自话”的境地。在刑法学上，更是如此。一般来说，人们在两种含义上使用“主观”一词和“客观”一词：（1）“主观的”意味着涉及主体的内心活动，例如“主观的违法要素”，就是指行为者内心的意图、动机等对于行为的违法性有影响的因素；“客观的”则事关行为、事实等外在表现。（2）“主观”意味着个人或者个别化的、有其特殊性的事实；“客观”则意味着抽象性的、普遍的事实状态。当然，刑法中对“主观”和“客观”的使用有时并不严格遵循前述解释。［5］

一般在事实性、实在性、现实性、普遍性的意义上使用“客观”一词；同时，在精神性、思维性、心理性、个别化的意义上使用“主观”一词。换言之，刑法主观主义和刑法客观主义是就刑法的价值判断、评价的对象，即“人”及其“行为”“意思”的界分而言的。在判断犯罪成立时，如果将价值判断的重心置于体现客观要素的行为，重视行为的类型性、定型化，就是刑法客观主义；如果刑事责任的基础定位于主观要素中的个人危险性，仅将行为视作认识犯罪人恶性的征表，主张犯罪概念的弛缓化，就是刑法主观主义。［6］

客观主义，与主观主义相对称，是近代西方刑法两个主要的学术流派。“客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外的犯罪者的行为及危害。客观主义首先重视的是行为，又被成为‘行为主义’。”［7］，而“主观主义，刑事责任的基础是犯罪者的危险性格，即反复实施犯罪行为的危险性。主观主义重视的是行为人，又称为‘行为人主义’。”客观主义与主观主义，根本分歧在于刑法实现矫正正义的取向不同。客观主义，重视矫正人的行为；而主观主义，则针对行为的人，或者说是社会的矫正。客观主义与主观主义，是刑事有责性的一种刑法哲学的价值取向。

回到上文中挪用公款的司法解释，很明显存在客观主义的倾向。挪用公款罪的刑事责任基础是惩罚违反职责的挪用行为。因此，挪用共犯的成立必须强调：使用人与挪用人共谋，并且，共谋的内容严格限制在“指使或者参与策划取得挪用款”。也就是说使用人必须具有积极的挪用公款的行为（职权不论），而对于明知公款而使用的行为人，主观上即使具有侵犯公款使用权的恶意，但只要行为上没有明示的指使、策划，均不以犯罪苛责的。总结一句话：罚“挪”不罚“用”。

（二）挪用公款共犯条款的客观主义倾向的不合理性

挪用公款共犯条款的客观主义倾向的不合理性，笔者列明以下几点：

第一，有悖立法本意。刑法第八章贪污贿赂罪，设立的本意就是保障公共财产安全和保证国家工作人员的廉洁性。挪用公款罪与贪污罪并驾齐驱，分列该章的第二个罪名和第一个罪名，共同惩治侵害国家工作人员的廉洁性和国家对公共财产的管理制度的犯罪分子。［8］不同的是，贪污罪保护公共财产的所有权，挪用公款保护公共财产的使用权，简言之，贪污罪的要旨是公财私有，挪用公款罪的要旨是公款私用。［9］

罚“挪”不罚“用”，合理性在于强调刑法惩罚公务人员的违纪使用公款的行为，而对于无职务、有罪过的使用人，依照罪刑法定和刑法的谦抑性，不应以挪用公款科予刑责。但是，公款的实际使用人、公款的利益实际获得者，主观上具有侵害公款的恶念而侵害了公款的使用权，就是因为默不作声，就能够逃脱法律的制裁，这样“沉默是金”不仅放纵了少数的犯罪者，更损害了刑法的权威性，而这对于刑法而言是致命的伤害！刑法的根基就在于否定个人的私力救济，肯定公力救济。［10］没有公力救济，如何否定私力救济？不能保护人民的法律，人民不会遵守，更不会信仰，失去法律实效性的法律，也就失去了法律的有效性。

第二，有违共犯理论。笔者必须强调主张罚“挪”亦罚“用”，不是因为上段论述了无身份使用者，侵害了公款的使用权，等等如何应该受到法律评价，而是因为无身份使用者，明知挪用人利用职务之便，为其挪用公款犯罪而积极追求的主观态度，已经与挪用人，构成共同的犯罪故意，尽管有些情况下，使用人与挪用人的犯罪意图，可能不完全相同，但犯罪故意确是联系着的、同质的。无身份使用者，尽管没有挪用的行为但是积极的行为，足以促使挪用人实施挪用行为，“促使正犯堕落并且引诱正犯对抗刑法秩序，”［11］就应当成为处罚教唆犯的依据。笔者再举一例：公款使用人与挪用人朋友深交多年，使用人找到挪用人借款周转，可是双方语言交流时，使用人就是不说：“挪用公款”，就是说借点钱。其实，使用人心知肚明，跟一个家住70 平米的处级干部，个人借款400 万，简直是让这位领导“自首”！使用人就是不用语言行为指使、策划挪用公款，即使挪用人说，我挪点公款给你吧，你要尽快还啊？使用人照样不置可否、照样无动于衷，只是笑纳了这笔巨额公款？试问，使用人与挪用人的共谋，怎能成立？共犯又能如何认定？

第三，反贪侦查障碍。司法解释影响办案人员的侦查思路。贪污贿赂犯罪侦查工作，重点是搜集、固定、审查、组织证据。侦查人员对待证据、证据链、证据链组，都采取主客观相统一的工作方法。侦查人员不会轻易的相信口供，要以客观实在的书证、证人证言、犯罪嫌疑人的行为等等相印证，才会将材料定性为证据。以朱明敏、秦天武挪用公款为例，是挪用还是侵吞，不能仅仅依靠朱明敏的口供，还必须要结合朱明敏制作账目的情况、取款记录、个人生活作风、工作履历和日常表现等等材料，主观、客观综合考虑。而这样客观主义价值取向影响下的司法解释，一定程度的干扰了侦查人员的侦查走向。

因为当侦查人员摸查案件线索时，一出现可能涉嫌挪用公款共犯时，侦查人员对“共谋”行为就会格外强调和依赖，当不能出现“共谋”行为时，侦查人员自然两种选择：要么放纵无身份使用者，要么改变案件性质，将挪用公款转为贪污罪。因为依据2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》关于贪污罪共犯的认定，不受“共谋”要件的影响。［12］办案人员以打击犯罪为己任的要求下，自然选择第二种，这样在一定程度上束缚了办案人的侦查方向和侦查策略，应当说也是适用法律的无奈。

三、结论

应当承认《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》将使用人共谋作为必须条件，归罪方式依旧是主客观相统一，只是强调科罚的对象是挪用公款的行为，而不是挪用公款所涉一系列的行为人，这样的客观主义倾向，笔者无法定其优劣对错，但是这样的价值取向不应当与刑法基本理论相违背，刑法体系必须统一。

挪用公款中无身份使用者应当定性为挪用公款教唆犯，其恶不是在于明知公款使用，而是在于明知或是应知挪用人为其挪用公款，而积极追求或者放任接受。应当认定无身份使用者与挪用公款人具有共同的犯罪故意，共同的行为作为一个总原因与犯罪之间发生关系，也就是共同犯罪中的因果关系，［13］二者是共犯与正犯的关系。

注释：

［1］陈志军：《共同犯罪的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2012 年版，第92 页。

［2］张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999 年版，第311 页。

［3］陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006 年版，第221 页。

［4］参见［苏］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》中国人民大学出版社，第232-233 页。

［5］侯亚萍：《挪用公款罪中“谋取个人利益”的认定》，《中国检察官》2012 年第9 期下。

［6］周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002 年版，第5 页。

［7］张明楷：《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997 年第6 期。

［8］参见杨书文、韩耀元：《职务犯罪立案标准与司法适用》，法制出版社2009 年版，第22 页。

［9］ 洪星、王刚：《挪用公款罪的停止形态探析》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2013 年第5 期。

［10］ 参见［斯洛文尼亚］卜思天·m·儒潘基奇：《刑法——刑罚理念的批判》，中国政法大学出版社2002年版，第144 页。

［11］刘斯凡：《共犯界限论》，中国人民公安大学出版社2011 年版，第29 页。

［12］2003 年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》：“……（三）国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定。对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”

［13］同前注［3］，第248 页。