法院调解违反自愿原则的检察监督

王 卓 张 怡/文

一、基本案情

来宾公司与太平公司签订《借款合同》，约定向太平公司借款1000 万元，来宾公司股东朱某、陈某以名下房产对该债务承担连带抵押担保责任。2017 年太平公司诉至法院，一审判决来宾公司偿还1000 万元及逾期利息，朱某、陈某以其名下房产承担担保责任。

来宾公司、朱某、陈某不服，委托周律师提起上诉。在二审开庭前，太平公司与来宾公司、周律师在一审法院参与下，就太平公司与来宾公司若干借款纠纷案件一并达成和解协议，约定：来宾公司和朱某、陈某共同向太平公司支付欠款780 万元，该协议中有两处“陈某”签名，二审法院依据当事人和解协议作出民事调解书。

陈某向法院申请再审主张，其并未提起上诉，也未委托周律师代理二审诉讼事务。法院驳回陈某再审申请后，陈某向检察机关申请监督，并提供两份鉴定报告，分别是对《授权委托书》和《和解协议》上“陈某”的笔迹进行鉴定，结论为两份检材上的的签名并非陈某亲笔签名。

二、问题的提出

一种意见认为，虽然本案法院调解违反自愿调解原则，但不属于损害国家利益、社会公共利益的情况，检察机关不能依据民事诉讼法第208 条规定提出抗诉或者再审检察建议。

另一种意见认为，本案不排除太平公司、来宾公司和朱某、周某律师有串通损害陈某合法权利的可能性，可能涉及虚假诉讼，检察机关应当以抗诉或者再审检察建议方式监督。

还有一种意见认为，陈某没有参加本案二审，二审程序明显违法，属于《民事诉讼法》第200 条第8项规定的“应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”情形，检察机关有权提出抗诉或者再审检察建议。

上述三种意见都存在各自的问题。

（一）抗诉和再审检察建议适用范围存疑

抗诉和再审检察建议两种监督方式能否适用于法院调解存在争议。有观点认为，《民事诉讼法》第208条将检察机关对调解书的监督限制在“损害国家利益、社会公共利益”的前提下。一般情况下调解书仅处分当事人之间的民事权利义务，不涉及第三者、国家利益或者社会公共利益。当事人不服法院调解多是因为调解违反自愿原则。但是，违反自愿原则的法院调解侵害的法益不能泛化为对国家利益、社会公共利益，进而对民事调解案提出抗诉。

实践中，检察机关对虚假调解、虚假诉讼也可以抗诉或再审检察建议监督。虚假调解一般发生在虚假诉讼当中，是指当事人串通为谋取不正当利益或侵害他人合法权益，故意提起诉讼，以虚假调解协议骗取法院调解书。虚假调解不仅损害了第三人合法权益，实际上将审判权也作为了诈骗对象，损害了司法公信力，可以作为损害社会利益的调解纳入检察监督范围。

但是，本案不属于虚假调解的情况。太平公司与来宾公司存在真实的借贷关系，陈某作为担保人为债权人太平公司提供了房屋抵押担保，也委托朱某参与了一审诉讼，且陈某对一审判决结果予以接受，不存在虚假诉讼的事实。一审后案件中每一个承担实体权利义务的当事人都有可能启动二审程序，陈某是否上诉并不能影响来宾公司与另一担保人朱某启动上诉，因此本案二审也无法认定为虚假诉讼。

（二）检察建议对法院调解的监督力度不够

《民事诉讼法》第201 条规定：当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。法院调解违反自愿原则时，检察机关是否可以监督民事诉讼法并未明确规定。目前，检察机关一般采用的监督方式是制发检察建议。

法院调解违背自愿原则有多种情况，有时候是审判人员有“以判压调”的违法行为，有时候是以损害当事人诉讼权利的方式违背自愿原则，本案就是后一种情况：一是陈某并未主动上诉，接受了一审判决结果。他人上诉，陈某被动加入二审诉讼，但二审法院并未履行调查核实义务，将二审立案材料通知到陈某，陈某对二审的启动一无所知，也未参加诉讼，陈某没有行使辩论权的任何机会；二是陈某既未签署《和解协议》，又未参加二审调解，从调解的启动开始就完全没有体现陈某的任何意思表示，后续的调解方式、调解组成人员、调解协议内容的确认、调解协议与调解书的制作等，更无法体现陈某的自愿。

检察机关以调解违反自愿原则为由向法院制发检察建议通常被认为适用《民事诉讼法》第208 第3 款，属于纠正审判人员“以判压调”违法行为的检察建议。但是，有的地方法院将这类检察建议交由民事审判庭处理，而不是审判监督庭处理，不会必然启动再审程序。一般情况下，民事审判庭都答复不存在强制调解的情况，甚至不予回应。这就造成对法院调解监督的一个明显漏洞，即当审判程序存在严重程序违法，剥夺当事人的诉讼参与权、辩论权。只要法官将案件做成调解结案，就可以回避检察机关的监督。

三、对法院调解实施检察监督的思考

2012 年民事诉讼法修改之前，法院调解是否可以成为检察机关诉讼监督的对象一直存在争议。有观点直接指出对法院调解不能抗诉。［1］到目前为止，民事调解检察监督实践时间已有7 年，检察机关对法院调解进行监督已经不存在合理性和正当性问题。但是，对于违反自愿原则的法院调解能否使用抗诉或再审检察建议手段监督，仍然是实务中的争议问题，需要我们对法院调解的检察监督重新予以审视。

（一）对法院调解检察监督合理性再认识

2012 年民事诉讼法修改之前，理论和实务界就有观点主张对法院民事调解应当适用抗诉监督手段。理论上的主要理由在于，法院的民事调解不是单纯的当事人行使处分权的行为，法院调解与和解、人民调解有本质区别，有审判权参与其中，甚至本身就是一种审判行为。［2］法院调解实际上是“调判结合”“调判一体”，必须建立在“查明事实、分清是非”的基础上，而要落实“事清责明”就必须要有审判权因素发挥作用。因此，法院调解书才具有类似于裁判文书的确定力、执行力和公信力。检察机关根据民事诉讼法对审判活动进行监督，也就当然有权对法院调解活动开展监督，不仅是为了保护国家利益、社会公共利益不受侵害。

实务上的主要考虑在于，一段时期内法院推行“调解优先”的审判原则，调解结案率曾经占有很高比例。虚假调解也相应增多，一些案件当事人恶意串通，虚构民事法律关系，隐瞒或捏造案件事实，利用诉讼程序骗得法院调解书侵害他人合法权益，还可以回避审级监督、检察监督。于是，现实上也产生了检察机关介入治理法院调解的需求。

（二）监督法院调解的条件和方式

首先，根据《民事诉讼法》第208 条第2 款规定，对损害国家利益、社会公共利益的法院调解，检察机关发现后有权主动向同级法院提出检察建议，也可以提请上级院向同级法院提出抗诉。这一职权与检察机关系法律监督机关的定位相适应，但是，并不能据此认为检察机关只能对此类法院调解进行监督。

其次，根据民事诉讼法第201 条和第209 条规定，对违反自愿原则或调解书内容违法的法院调解，当事人应当先向法院申请再审，再审申请被驳回后向检察院申诉，检察院有权提出抗诉或者再审检察建议。这样规定是考虑到法院调解中当事人有权处分自己的民事权利，以及调解书的既判力。检察院不能主动启动监督，在检察院监督前要设置法院再审和当事人申诉的前提条件。

（三）违反民事调解自愿原则的类型

当事人自愿调解包括两方面内容，一是当事人自愿接受法院的调解，二是调解达成的协议是当事人自愿协商的结果，是当事人真实意思的表示。违反民事调解自愿原则的案件按照当事人是否参加调解可以分为：参加且知晓调解、参加但是有重大误解，以及未参加亦不知晓调解三种情况。

第一种情况多为受到胁迫或者事后反悔，如法官强制调解或变相强制调解。在调解过程中，法官作为诉讼的指挥者，可以批准或者拒绝当事人的调解协议，这就存在当事人“被强制”而不自知，给当事人造成拒绝接受调解后果可能更差的局面，当事人一旦发现调解被“强制”，导致调解反悔率高，调解书得不到执行的情况突出。

第二种情况法官在没有“查明事实、分清是非”的情况下，一方当事人表面上自愿签署调解协议，但是对自己是否应当承担的民事责任存在重大误解，实际上欠缺自愿。鉴定意见等据以定案的主要证据发生重大错误，或者“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集”，都有可能导致这种情况。

第三种情况法官没有充分保障当事人诉讼参与权，也就是本案中的情况，一方当事人和委托代理人虚构陈某的授权委托和签字，法官在陈某实际上没有参加二审调解程序的情况下，将虚假签名的调解协议作成调解书。检察机关也应对此进行检察监督。

（四）检察机关监督方式的选择

回到本文案件的监督方式选择问题。陈某应当先以调解违反自愿原则为由向法院申请再审。如果法院驳回陈某的再审申请，陈某即可向检察机关申请监督。检察机关可以基于民事诉讼法第200 条第8 项规定，认定本案二审程序“应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”，向法院提起抗诉或者提出再审检察建议。

在司法实务中，检察机关对案件审查后认为，民事调解案件违反自愿原则，损害当事人和案外第三人合法权益的，还是以“柔性”的检察建议为主，检察建议的运用往往需要法院理解、支持、配合，同级法院对检察建议不予理睬在司法实践中，也是普遍存在的。对于法院拒绝接受的情形，检察院只能要求法院说明不予采纳的理由。

实践中对第一种和第二种情况采取抗诉或再审检察建议方式监督难度都很大。第一种情况下，如果法官只是口头威胁当事人将会作出更加不利的判决，当事人很难证明，法院再审时一般不会接受当事人的理由。当事人被驳回申请后向检察机关申诉，检察机关也无充分事实依据支持当事人的监督申请，除非发现法官有贪污受贿、徇私舞弊的情况，才能采取抗诉方式进行监督。在第二种情况下，当事人要证明调解程序未落实“查明事实、分清是非”也几乎不可能。除非据以定案的主要证据被排除，或者已经发现其他案件生效裁判认定的事实与调解书依据的事实冲突，检察机关才有充分依据采取抗诉或再审检察建议方式监督。一般情况下，对第一种和第二种情形可以采取检察建议方式进行监督，促使法院主动纠错。但是，当事人没有参与调解程序通过检察机关的调查核实比较容易查明。检察机关对违反自愿原则的调解书采取抗诉或再审检察建议监督方式应当主要针对第三种情况。

注释：

［1］ 参见曹跃良：《民事调解不能抗诉》，《人民法院报》2000 年4 月11 日。

［2］参见王亚明：《诉讼调解检察监督路径研究》，《福建法学》2011 年第4 期。