醉驾型危险驾驶罪出罪标准刍议*

高树勇 胡建伟*/文

2017 年5 月1 日实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行》）（以下简称《量刑指导意见（二）》）为醉驾行为的出罪化提供了依据，即“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”。该规定给司法者留下了伸缩裁量的空间，但由于标准过于模糊，实践中对何为“情节显著轻微危害不大”的理解见仁见智。如何正确把握醉驾行为的出罪化标准，就需要我们思考并作出回答。

一、岳某某危险驾驶案裁判要旨管窥

2016 年4 月20 日上午11 时30 分许，岳某某的同事高某某驾驶机动车接岳某某上班时，将车违章停放在建国南路西则人行道，执勤交警要求将车移至指定位置接受处罚，此时岳某某来到现场，按照交警的要求，将车从路西则人行道移至路东则的机动车道，之后执勤交警在与岳某某交谈时，闻到酒味，遂将岳某某移交交警队抽血检查酒精含量，经鉴定，岳某某每一百毫升血液中含乙醇84 毫克。一审法院认为，被告人岳某某的行为构成危险驾驶罪，但犯罪情节轻微，依法免于刑事处罚。岳某某上诉后，二审法院则认为，岳某某酒后休息了一个晚上，次日早晨11 时许，在交警的指挥下挪动车辆，虽其血液中的乙醇含量刚超过危险驾驶罪的标准，但岳某某通过一夜的休息，并未意识到自己还处于醉酒状态，交警让其移车时，也没有发现上诉人处于醉酒状态，不具有危险驾驶的主观故意。且是在交警的指挥下短距离低速移动车辆，其驾驶车辆的危险性大大降低，符合情节显著轻微的情形，可不认为是犯罪。最终宣告岳某某无罪。［1］

二、岳某某危险驾驶案的思考

岳某某危险驾驶案的同一基本事实，一、二审法院却作出了截然不同的认定。从“情节轻微，可以免于刑事处罚”到“情节显著轻微，宣告无罪”，在岳某某身上发生了由有罪变为无罪的戏剧性转变。究其根源，由于裁判者主观认知的差异性，“情节显著轻微危害不大”在实践中的认定缺乏统一规范，醉驾行为的“罪与非罪”实际上更取决于裁判者手中的自由裁量权。

《量刑指导意见（二）》明确指出应当综合醉驾者的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等方面对醉驾者定罪量刑，这为醉驾的出罪提供了一定参考。据此，有司法者在总结醉驾案件审判经验的基础上指出，对于挪动车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型六种醉驾行为，可以根据具体案情认定为“情节显著轻微”不作为犯罪处理。［2］不可否认，该六种醉驾出罪的参考类型对司法实践具有一定的积极指引作用，但业务素质良莠不齐、具体案情把握不一的基层司法现状却又不得不让人忧虑。既要充分肯定“情节显著轻微危害不大”对醉驾行为出罪的积极作用，避免因司法者的消极、机械司法而使其束之高阁，又要杜绝司法的恣意性、放任司法者粗犷式办案，防止其异化为“有钱人、有权人醉驾的免刑金牌”，这无疑将成为醉驾出罪化面临的最大现实困境。

三、醉驾行为出罪化的把握标准

在坚持认为醉驾可以适用“但书”予以出罪的前提下，笔者认为，“情节显著轻微危害不大”醉驾行为的司法认定，不宜采绝对的类型化标准，而应坚持以案件“情节”为基础、以行为的社会危害程度为中心，以良好社会效果为根本综合判定。

（一）除外适用情节

既然认为“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为可以出罪，那么对于情节非“显著轻微”的醉驾行为，就应排除出罪的可能。也就是说，可以通过明确醉驾出罪的除外情节进而划定醉驾出罪情节的适用范围。

纵观醉驾相关的刑事立法及司法解释，虽然公、检、法三机关对于醉驾能否出罪的立场仍存在一定差异，但从三机关联合发布的有关司法解释来看，对于醉驾应该从重处罚的八种情形却已形成共识。该八种从重处罚情节中既包括罪前情节、罪中情节，也包含罪后情节，反映出行为的社会危害性和行为人的人身危险性较为严重。作为量刑情节，按照学界提倡的刑罚修正法，在具有两个以上逆向情节的情况下，一般先考虑从重情节，根据从重情节对基本刑趋重修正，然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正所确定的刑罚进行趋轻修正。［3］可见，在量刑情节竞合的情况下，应该首先考虑利用从重处罚情节对量刑进行裁判上的平衡，然后再考虑利用从轻情节进行修正。但这一切的前提是已具有确定的基本刑。而基本刑的适用势必要建立在行为已具有严重的社会危害性，并且已经达到应予科处刑罚的程度，即行为已经构成犯罪。因而，构成犯罪是从重处罚适用的基础。换言之，从重处罚情节的适用即已决定行为本质上已经不可能再进行最低维度的评价。就具有从重处罚情节的醉驾行为而言，纵使同时还可能存在其他从轻处罚情节，行为的社会危害及人身危险程度在量上也无法达到“显著轻微”的出罪程度。因此，在具有法定从重处罚情节的情况下，则不宜再认定为“情节显著轻微”，应排除适用出罪的可能。

（二）提倡适用情节

1.犯罪动机情节。一般认为，犯罪动机是指推动行为人进行犯罪活动的内心动力，其意在说明行为人为什么要实施犯罪。我国刑法中关于犯罪动机的规定多见于分则中的个罪。如《刑法》第276 条规定的破坏生产经营罪，该罪构成的主观方面明确要求“由于泄愤报复或者其他个人目的”。再如渎职犯罪中规定的一系列“徇私型”犯罪，都以具备徇私作为犯罪成立的条件之一。可见，犯罪动机在我国刑法中不仅是一些犯罪的法定量刑情节，而且还可能是犯罪成立的必备要件。

就醉驾型危险驾驶罪而言，由于学界通说认为其主观方面为故意，那么就需要行为人具备主动“醉酒”的动机。如果行为人对摄入酒精是不可避免或无法预见的，完全由于非主观因素造成的，例如，行为人在不知情的情况下食用大量的含有酒精类的食品或者药品，从而导致大量酒精被动摄入并达到醉驾的法定标准。这种情况下，虽然在形式上完全符合醉驾的基本要求，但由于缺乏基本犯罪动机，因而可以认定为“情节显著轻微”，不以犯罪论处。如果行为人对食用含有酒精的食品或者药品应该知情，则不影响对其定罪量刑。

2.犯罪地点情节。任何犯罪都是在一定的地点实施的，刑法中的犯罪地点即犯罪行为发生的空间区域。根据我国《刑法》第133 条之一的规定，危险驾驶罪必须以在“道路”上作为构成要件。可见，该犯罪地点决定了犯罪的危害性质和危害程度。按照相关司法解释的要求，认定“道路”应该适用《道路交通安全法》第119 条第1 项之规定，即道路是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。实践中，有观点认为，“道路”不包括居民小区、学校校园、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场。［4］笔者认为，从《道路交通安全法》第191条第1 项关于道路的界定来看，“道路”必须具有能够公共“通行”的基本特征，而并非具体属于哪些场所之中。对于居民小区、学校校园等虽然看似相对封闭的场所，但只要是具备允许公共通行的特征，即可以认定为“道路”。对于专用停车场、小区车库这些不允许公众通行的场所，由于不具有公共通行的基本属性而不宜认定为“道路”。实践中，还有可能涉及到荒废公路、冷僻公路或者已经竣工但是尚未通车的道路，笔者认为，只要是实质上允许不特定多数机动车通行，就应该认定为“道路”。因此，在不允许公共通行的道路上醉驾的，可以通过认定为“情节显著轻微”，不以犯罪论处。

3.犯罪手段情节。犯罪手段，即行为人实施危害行为所采用的具体方式。从刑法分则的规定来看，以特定手段作为犯罪成立必要条件的个罪并不鲜见。就醉驾型危险驾驶罪而言，构成该罪需具有“驾驶机动车”这一特定手段。

对于“驾驶”的认定，刑法学界曾存在着“启动标准说”和“行驶标准说”两种不同观点之争。前者强调只要机动车发动，就视为驾驶，后者则认为驾驶不仅要求机动车已经启动，而且必须已经行驶。很显然，两者争议的焦点在于“驾驶”的外延。笔者认为，对“驾驶”的认定，应坚持从自然意义的角度出发，因为驾驶本身即为一种机械上的自然行为。驾驶机动车也就是从启动到使机动车处于运行状态并进行实际控制的过程。如果只是单纯的启动，而并机动车并未行驶，如为了取暖、制冷而启动机动车，则不宜认定为完整意义的“驾驶”。对于醉酒后虽然启动发动机，但并未实际行驶的情形，即“醉而不驾”，可以认定为“情节显著轻微”，不以犯罪论处。

对于“机动车”的认定，实践中争议的焦点主要在于“超标电动自行车”。因为按照《道路交通安全法》的对“机动车”和“非机动车”的界定，“超标电动自行车”处于模糊地带。有观点认为，既然超标电动自行车不属于“非机动车”的范围，那么就应当属于“机动车”。醉酒驾驶超标电动自行车，应构成危险驾驶罪。［5］有观点则认为，对于“超标电动自行车”是否属于“机动车”应严格按照《道路交通安全法》的规定予以界定，不能因为超出“非机动车”的标准就当然认为属于“机动车”。行为人醉驾超标电动自行车，不构成危险驾驶罪。［6］可见，前者遵循的是实质解释原则，而后者更强调的是严格的形式解释原则。笔者认为，从《道路交通安全法》关于“非机动车”的规定来看，“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。这一规定的逻辑内涵即包含一是以人力或畜力驱动来界定，二是以限制列举方式界定。既然对于以列举方式已经明确视为“非机动车”的“机动车”，在最高时速、空车质量、外形尺寸必须具有严格的限制。那么，如果不符合这些限制要求，就不应该视为“非机动车”。这一点在《国家标准GB7258-2012 机动车运行安全技术条件》中也有体现，该规定明确指出应将部分长着摩托车样子、速度并不慢的代步“电动自行车”纳入轻便摩托车的管理范畴。如排量大于50mL，或如使用电驱动，电动机最大输出功率综合大于4kW的摩托车，均称为普通摩托车。可见，立法者的本义更强调实质，即对于不符合限制要求的“非机动车”，可以认定为“机动车”。据此，笔者赞同将“超标电动自行车”视为“机动车”的观点，但对于醉驾“超标电动自行车”应严格区分情形把握入罪标准，如果这种“超标”情况并不严重或者并不足以造成公共安全的危险，如最高时速、外形长度超出但并不十分明显，可以认定为“情节显著轻微”，将这种醉驾“超标电动自行车”的行为出罪。

（三）良好社会效果

社会效果是司法需要考量的重要因素。一个好的自由裁量结果应该有最好的社会效果。［7］最高人民法院在2019 年10 月17 日召开的第七次全国刑事审判工作会议中指出，“要树立适应新时代新要求的刑事司法理念，准确把握刑事政策，突出打击重点；正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情。”这在一定程度上侧重强调了司法的社会效果，即要求司法裁判时应充分考虑本国国情或本地的历史习俗、文化观念、民情与社会实际情况和当事人的能力以及裁判结果为社会公众及当事人的接受认可度、满意度。［8］就实践中对“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为的认定而言，应当综合考虑法律、经济、社会等各方面因素的影响，以取得良好社会效果为根本。如果醉驾出罪不能取得良好的社会效果，那么个案的实质正义必将无法得以实现，司法权威必将大打折扣。笔者认为，醉驾出罪能否取得良好的社会效果，可以通过以下方面进行衡量：

1.政治因素。司法承载着重要的政治功能，“讲政治”是司法者不可逾越的底线。这就要求司法的社会效果必须服务于政治目标的实现，司法者“要善于在法律的框架内实现政治意图和发挥司法的政治功能，即通过准确把握法律的精神实质、正确解释法律的意旨、合理填补法律漏洞、正确运用自由裁量权、合理进行价值判断和利益衡量等方法实现司法的政治功能。”［9］对于“情节显著轻微危害不大”醉驾行为的认定，必须要考虑到社会的发展、稳定、和谐，这是司法者行使自由裁量权时首先要解决的大局观问题。即醉驾出罪化应该有利于社会的不断进步，能够实现国家和社会的长治久安，及时有效化解社会矛盾。

2.公众认同。法律来源于生活，作用于生活。由于社会效果内容的灵活性、多样性，社会大众法律意识、法治素养的差异性，裁判结果必须符合社会道德以及公众最一般、最朴素的正义观。认定“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为，不仅仅是一个个案问题，更多的是一种公共价值的取向。我们这个社会所主张的和提倡的价值观念，都要通过个案的裁判体现出来。“情节显著轻微危害不大”的认定，必须要顺应社会的需要，反映出社会的正义感和一般道德观念，必须重点考量社会公众的评价与接受程度，而不能仅仅是司法者的个人价值观。认定理由要结合案件具体情况，恰当运用法律解释方法进行合乎逻辑的论述，从而使裁判结果更具有说服力，进而得到社会公众的认可。

综上，能否取得良好的社会效果，应该由司法者综合衡量后决定。如何针对不同情况合理认定，不仅需要司法者“内心充满正义”，而且还要具备高超的社会经验和判断能力。在当前醉驾出罪的社会条件和民意基础尚不成熟的情况下，司法者更应该注意“三个效果”的有机统一，将法治思维、政治考量、民本思维、社会责任有机结合。

注释：

［1］ 岳某某危险驾驶案：新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院刑事判决书(2016)新22 刑终113 号。

［2］ 参见刘华锋：《醉驾案件如何定罪量刑》，江苏检察网http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/201811/t20181112_678632.shtml，最后访问日期：2019 年9 月26 日。

［3］ 参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第772 页。

［4］ 浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（浙高法〔2019〕151 号 ）

［5］ 参见李文华、苏杰：《醉驾超标电动自行车可构成危险驾驶罪》，《人民司法*案例》2012 年第12 期。

［6］ 参见曾琳：《醉驾超标电动自行车不构成危险驾驶罪——兼与李文华、苏杰同志商榷》，《人民司法*案例》2012 年第20 期。

［7］ 参见张军：《法官的自由裁量权与司法正义》，《法律科学》2015 年第4 期。

［8］ 参见张文显、李光宇：《司法：法律效果与社会效果的衡平分析》，《社会科学战线》2011 年第7 期。

［9］江必新：《正确认识司法与政治的关系》，《求是》2009 年第24 期。