非法集资犯罪中刑民交叉问题研究*

吴春妹 林 芝 逯文芳/文

随着非法集资犯罪案件的处理和研究深入，可以发现，刑事法律关系的认定一般建立在民事法律关系的认定基础之上，非法集资刑事法律的定性影响着在这过程中大量的民事法律关系的效力问题，由此产生了刑事犯罪与民事不法的竞合，大量的刑民交叉问题随之产生。这其中，既包括刑事犯罪与民事不法的界定，即出入罪或刑事打击边界的讨论，例如非法集资与民间借贷的刑民之分；也包括非法集资犯罪过程中与涉案主体签订的担保合同、融资合同等效力认定问题，从而直接决定着司法机关追赃挽损的措施、刑事审判程序之后民事诉讼程序的可行性等，甚至须综合犯罪嫌疑人权益、被害人权益、民事法律关系对方权益以及社会公众权益等多种利益权衡，为司法实务问题处理带来挑战。

一、非法集资与民间借贷之分

近年来，民间借贷行为异化为非法集资类的犯罪频发，其本身存在罪与非罪认定的模糊性，非法性、公开性、社会性、利诱性是非法集资犯罪行为的主要特征，通过比较分析将非法集资从民间借贷中剥离出来，寻求部分借贷行为的刑事打击边界。

（一）量变与质变的区分

刑法上的非法集资从民法上看并不是一个单一的行为，而是由多个民事行为所组成的复合行为，即从事实认定上看与其将非法集资界定为一个行为，不如将其界定为一组行为组成的复合行为或称为一个行为集。非法吸收公众存款罪的具体行为由多个单笔民间借贷行为组成，该罪名惩罚的是“借贷的集合”，而非其中包含的单笔民间借贷。换言之，非法吸收公众存款犯罪是民间借贷行为经过数量的累积，导致其所有借贷行为作为一个整体最终发生质的变化，是综合多个“向不特定人借款”行为的事实，数量上引起了质变，从而构成了犯罪，但其中的单笔借贷本质并未发生改变，是一个具有借贷法律关系的民事行为。［1］

（二）对象是否具有特定性

非法吸收公众存款罪的对象具有不特定性，身份特征不明显，而民间借贷的对象则相对特定，亲朋好友最为常见，民间借贷主要为“一对一”的借款模式，行为指向特定的对象。即使在一个借款人向多数人借款的情况下，每一笔借款也都是独立存在的。因此，对象是否特定是两者的主要区别。可以通过对对象数量和身份的考察来界定“不特定”：其一，考察行为所指向对象的数量，仅仅吸收少数几个人的资金是很难危害到国家金融管理秩序的，出借人必须达到一定的数量才可以被认定为非法集资，当然，不特定性的认定不等于对对象数量的机械判断，在有些情况下，如企业内部集资或者向亲友集资等在一定封闭性范围的集资行为，即便出借人的数量多，对象也具有特定性。其二，考察行为所指向的对象身份。未向社会宣传，只在特定亲友或者单位内部集资的，不属于非法吸收公众存款。

（三）手段是否具有公开性

非法集资募集资金的手段通常具有公开性。公开性是指行为人利用各种平台和渠道如推介会、媒体、传单、短信等向社会公开宣传各种名目的但实际上用于非法吸收公众存款的项目或活动。公开的方式多种多样，可线上可线下，可真实可虚假，即只要以吸收更多资金为目的，导致信息在公众之间广泛传递，即认定具有公开性。

民间借贷通常是以当事人的信用为基础，并非通过大肆宣传获得资金。借款人的信用度越高，出借人所承担的风险就越低。借款人如约积极还本付息可以不断增加其信用度，在民间借贷关系相对方之中形成较好的口碑。但如果利用人们口口相传放任向不特定人吸收资金，则无疑具有公开性。

［案例一］孙某某，原系大午集团董事长，在大午集团的发展过程中曾遭遇资金危机。最初，大午集团向银行多次申请贷款，但却因政策、担保、资质等种种问题一直无法获得贷款。在生存压力之下，孙某某通过借贷的方式，向企业内部职工和自己的亲友筹集资金。这种方式逐渐起效，大午集团集资的方式不再限于职工入股，职工和亲友以外的附近村民也纷纷被纳入筹集资金的范围。2003 年，孙某某被公安机关刑事拘留。后法院以非法吸收公众存款罪判处孙某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。

本案中，前期大午集团并没有进行刻意的大肆宣传，此时的集资手段并不具有公开性。但是，尝到甜头之后，大午集团通过设立多处代办点，进一步毫无节制地扩大宣传范围，肆意吸收资金，毫无疑问就具备了公开性。

（四）是否具有非法性

刑法及司法解释将“未经有关部门批准”作为非法吸收公众存款罪的客观要件之一，明确其内涵有助于区分民间借贷和非法吸收公众存款。对“未经有关部门批准”的理解争议，集中在批准内容上。有学者指出，“未经有关部门批准”是指不具备吸收存款资格的人，未经批准从事信贷等金融业务。［2］有观点则认为，“未经有关部门批准”是指未经中国人民银行批准而向公众吸收资金。［3］司法实践中应当从严把握“未经有关部门批准”，原因有二：其一，民间借贷属于民事行为，借款合同成立只需要双方当事人表达真实的意思表示并形成一致即可，不存在行政审批的问题。如果宽泛理解“未经有关部门批准”，降低入罪的门槛，难免不当扩张非法吸收公众存款罪的适用范围，打击到正常的民间借贷。其二，考察非法吸收公众存款罪的立法目的及其保护的法益可知，只有危害国家信贷管理秩序的行为才有构罪可能。［4］如果是正常的民间借贷，资金往往用于非信贷业务经营，也就不存在是否需要经过批准的问题。如果不具备吸收存款资质，但以民间借贷为名，将资金用于信贷业务，即必须由中国人民银行审批的业务，则无疑符合“未经有关部门批准”的客观要件。

二、非法集资中担保、借贷类合同的效力与处理

基于合同法律关系的民事案件一旦涉嫌经济犯罪，其合同效力难以认定。非法集资犯罪往往与合法的民事行为混杂交错，尤其是非法集资犯罪中借款合同、担保合同、融资合同等的效力问题是司法实践难题。

［案例二］吴某与陈某签订一份借款协议，约定由陈某向吴某借款人民币200 万元，并由王某和某房地产开发公司提供连带责任担保。当日吴某即向陈某支付了约定的款项。后因陈某拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，故吴某依照合同约定要求陈某提前归还，并要求王某和房地产公司承担连带责任。一审开庭前，三被告仍未履行还款义务。陈某对借款以及担保事实无异议，但王某和房地产公司认为，本案借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪，在未确定本案借款性质时，应中止民事案件的审理，若确定陈某涉嫌犯罪，则王某与房地产公司无需承担保证责任。故请求驳回原告的诉讼请求。

对此，司法实务和理论界存在两种截然不同的观点：一种观点认为，既然第一被告的行为被认定为非法吸收公众存款罪，那么其所有的借款合同与担保合同均属无效。另一种观点认为，非法吸收公众存款罪主要是因为向不特定的“公众”吸储才构成犯罪，而每笔独立的借贷行为并不构成犯罪，故每份借款合同与担保合同仍属有效，在主债务人无力清偿时担保人应承担约定的担保责任。

（一）与集资参与人的借贷合同的效力

关于非法集资犯罪中借贷合同的效力，学界大致有如下三种观点：第一种观点认为绝对无效，持该观点的学者认为，以放贷为目的、涉嫌非法吸收公众存款罪的借贷合同应为无效，因为虽然单个的借贷合同不构成犯罪，但该行为为非法吸收公众存款罪的成立提供了土壤，为损害社会整体利益创造了条件。［5］刑事上构成诈骗罪，行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为，且属于以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》第52 条的规定，应认定合同无效。［6］第二种观点认为，属于可撤销合同。［7］第三种观点认为，应区别情况认定合同的效力，依据合同相对人是否参与犯罪与权利人的选择来判定。目前主流的观点认为涉嫌刑事犯罪并不必然导致民间借贷合同无效，如有学者认为涉嫌刑事犯罪并不必然导致民间借贷合同无效。在担保人不涉及共同犯罪的情况下，非法集资犯罪中涉及的担保效力系于借贷合同效力。［8］如果认定非法吸收公众存款犯罪中的民间借贷行为属于无效，那么不仅借贷合同中约定的利息无法实现，且债权的担保可能也无从实现。囿于刑罚手段的有限性，如果仅允许通过追赃程序来弥补受害人损失，意味着犯罪人将因自身犯罪行为而免除支付约定利息的合同义务，也免除了担保人应承担的担保责任，这不利于债权人合法利益的保护，更是变相地允许犯罪人从犯罪行为中获利。

近年来，司法机关在处理涉互联网金融的非法集资大要案（主要为P2P 平台）时，相关做法实际上认可了借贷合同的民事效力，即通过公告、约谈借款人等方式，敦促通过非法集资平台借款的借款人履行还款义务。这些借贷合同，主要存在两种形式，一种是集资参与人与借款人直接作为甲乙方签订，另一种是互联网金融平台与借款人直接签订，合同中可能提及出借人的身份和债权情况。不管基于上述何种合同形式，在这一借款合同中，借款人与出借人均是普通民事主体，虽从整体上来看，非法集资的运营模式应受到刑事打击，但认可这一借贷关系的民事合法性，是对借贷关系中善意行为人财产的保护，也是刑事案件处理追赃挽损和维护社会稳定的需要。

（二）非法集资犯罪中的担保合同效力及担保人责任

民间借贷的出借人为保证债权的实现，通常会要求他人为债务提供担保，但借款人涉嫌犯罪后，基于借款合同是否有效会使担保人的责任产生不同的解读。如借款人的行为被确定为非法吸收公众存款犯罪，债权人在刑事判决生效后会向担保人主张要求其承担担保责任。担保债务作为借款合同的从债务，担保人是否承担责任的前提是借款合同是否有效，而根据担保法及其司法解释的规定，主合同有效但担保合同无效或主合同无效导致担保合同无效情况下担保人承担民事责任各不相同，因此借款合同的性质认定对于担保人具有极强的利害关系。一般认为行为人实施了犯罪，则相关行为应不具有民事法律效力，但具体到非法吸收公众存款犯罪中，由于该犯罪事实的基础是一系列的民间借贷行为，如前文所述，而该民间借贷行为是否为合法行为仍存在争议，从而直接影响民事诉讼中担保人担保责任的认定。

1.非法集资模式中担保方的共同犯罪认定。在处理涉及借贷模式的非法集资案件中，部分集资参与人非法集资中的担保人提起民事诉讼，要求其承担担保责任。这一行为看似是民事行为，而判断其是否属于民事行为，前提应当判断担保人是否构成非法集资犯罪的共同犯罪。如果担保人与借款人串通，故意以担保为诱饵欺诈集资参与人，并共同配合实施了非法集资的行为，则应当认定为非法集资犯罪共犯，从而要求该担保人在刑事上与集资犯罪分子共同承担对集资参与人的赔偿责任，无需再另行追究其民事担保责任，担保合同的效力也无从谈起。

［案例三］赵某等人以投资某制药公司可以获得高额利润为由，向社会公开募集资金，并以刘某甲名下四家公司做为担保进行宣传，以此确保向集资参与人还本付息。在本案中，刘某甲的堂兄刘某乙系非法集资公司的主要负责人之一，刘某甲明知公司的运营模式、发展情况、向社会公众公开募集资金的情况，仍作为担保方，将自己名下四家空壳公司为赵某、刘某乙进行担保，在每一份投资人签署的《担保函》上签字，且经常在公司举办的酒会上与投资人见面，宣讲公司的担保实力等，与赵某相互配合、相互补充，并从中收取非法集资公司给予的工资等好处。最终司法机关认定其构成非法集资的共犯，并判处刑罚。

判断担保人是否构成非法集资犯罪共犯主要从客观行为和主观故意上进行判断：一般查证担保人是否参与过非法集资公司管理、运营，是否与集资参与人直接接触，是否参与宣传、公开发布会议，是否曾在非法集资公司任职或存在特殊关系等客观行为来认定其是否主观明知非法集资模式；一般查证其是否签署《担保函》，是否在公开场合承认其担保人身份，是否属于担保公司的实际负责人，是否以担保人的身份来接待集资参与人或解答其关于公司实力的疑问等来认定其参与非法集资的客观行为。综上，根据主客观相一致的原则，有相关证据认定上述事实的，一般可以认定担保人构成非法集资犯罪的共犯，为集资参与认定损失承担刑事上的还款责任。

2.不构成共犯的担保人的民事责任。在无法认定担保人构成共犯的情况下，关于担保合同的效力问题，目前实务界存在两种观点：一种认为担保合同作为借款合同或者投资咨询合同从合同，在主合同认定为刑事犯罪无效的前提下必然无效，故无法追究担保人刑事责任时，不能要求其承担民事担保责任；另一种观点认为目前司法机关对非法集资犯罪的处理是区别于一般的破坏社会市场秩序类犯罪的，虽认定多个借款合同或投资咨询合同成立刑事犯罪，但仍然认可了这一合同的绝大部分民事法律关系，即仍要求涉嫌犯罪的借款人偿还集资参与人的本金，并将这一责任在刑事判决中予以认可，而并非合同自始无效，基于此，这种观点认为，不能将从合同担保合同认定无效，如担保人自愿承担的可以承担，若由此提起民事诉讼。实务中存在部分民事法官判决承担担保责任，部分则直接以涉及刑事犯罪予以驳回，做法不一。

三、非法集资中与第三方的融资合同、收购类合同的效力与处理

除担保合同外，对于非法集资犯罪主体与第三方签订的融资合同、收购合同、项目合同是否有效，应如何处置司法实践中存在争议。根据对担保合同的处理原则，该类问题的前提仍然是判断合作方是否构成非法集资犯罪主体，再对其合同是否具有民事效力进行分析。由于共犯的刑事认定规则与担保人基本一致，此处不再赘述。

与善意第三人的民事合同不同，集资犯罪主体与项目合作方签订的融资合同、收购合同等往往是非法集资公司对外宣传和实际将集资款用于投资的依据，是非法集资犯罪活动中的重要组成部分。司法机关往往对依据融资合同、收购合同发生的钱款进行追缴，对已经发生股权变更的查封股权、冻结项目公司的银行账户或查封项目公司相关财产敦促其退还赃款。在这一追赃挽损的强硬措施之下，难免存在对这一类合同效力的不同看法。

（一）此类合同的分类处理

实务中，司法机关并未一刀切地将其认定为无效合同，往往认可其效力或认定是一种待定的状态，但在处理方面通常采取追赃挽损、保护社会公共利益优先的原则。具体而言，此类合同主要包括两种形式：

一种是融资合同，即非法集资犯罪主体与项目方约定为其在一定期限内融资确定钱款，收取一定比例的好处费，同时附有违约的条款。往往合同在尚未履行完毕公司便资金链断裂进入刑事程序，项目方获得了一定的但不是全部约定金额的融资款。此时，融资合同是非法集资犯罪论证中的重要环节，是确定赃款去向的重要依据，而项目方虽不一定构成共同犯罪，但其并不是民事合同中的善意第三方，故合同应属无效，项目方不可追究非法集资公司的违约责任，而应配合司法机关将赃款予以退还。

另一种以股权收购合同最为常见，即非法集资公司约定以一定的价格收购对方公司一定的股份，钱款可能一次性付清，也可能存在分期支付而未支付完毕，从结果上来看，存在股权已经发生工商变更以及尚未履行完毕两种情形。这一行为也应认定为非法集资公司对外投资的行为，并不因为签订合同的一方涉嫌刑事犯罪而必然无效。从实务来看，司法机关一般也认可合同的效力，如已经发生股权变更的，直接将非法集资公司所占比例的股份进行查封，认可股权转让变更的民事、行政效力；对于尚未完成股权买卖交易的，司法机关则直接要求对方公司退还赃款。但在追赃挽损的过程中，司法机关的强硬措施存在一定的“过度”操作，从而对部分企业的发展造成了影响。

（二）追赃挽损下的民营企业保护

［案例四］甲公司为非法集资公司，与乙公司签订《增资协议》，在协议中约定以5000 万元收购乙公司股份。甲公司在对外宣传中，称乙公司是实力雄厚的公司，且甲乙公司是商业合作伙伴，甲公司以此发行以乙公司命名的“基金”并据此非法募集资金，宣称钱款均用来投资乙公司。甲公司以此名义募集资金上亿元，但仅向乙公司支付1570 万元，由于甲公司未按约定履行合同，钱款未支付到位，乙公司未将部分股权变更至甲公司名下。乙公司称其合法从事商品贸易，对于甲公司以其名义发行基金募集资金的行为并不知情。

甲公司涉嫌非法集资犯罪刑事立案后，由于股权并未变更，公安机关将乙公司用于收款的银行账户进行冻结。后乙公司对这一措施提出异议，称冻结公账户对其公司生产经营造成了严重的影响；后公安机关解除账户冻结，将乙公司账户内的1570 万元进行金额冻结，该账户可出可进，并不影响账户使用，只是1570 万元余额不可提取。为此，乙公司仍提出异议，称该1570 万元为甲公司向乙公司支付的股权增资款，资金来源、用途、交易过程合法、合规。司法机关经过审查认为，1570 万元确系非法集资钱款，应当予以追回，冻结赃款是依法采取的财产强制措施；且甲乙公司的股权增资活动尚未完成，乙公司未因此受到损失，也并未因为这一商业合作付出相关成本，与甲方合同无效后，乙公司仍可以与其他公司开展相关合作，账户中固定金额冻结也不会影响到乙公司的正常运行，故维持了原有的冻结措施。

本案中乙公司的异议反映了非法集资案件处理过程中商业合作协议的效力认定问题，也凸显司法机关对这一民事行为处理秉持保护民营企业发展的原则。不得不说，司法机关迫于非法集资案件的社会矛盾压力和追赃挽损的效果指标压力，对于部分赃款的处理可能存在“过度”现象，如本案中刚开始未考虑太多直接采取了司法中较为常见的账户冻结的方式，给企业带来巨大的生存压力，有的甚至还出现仅涉及部分股权而全额查封、以查扣取代退赔从而给企业带来声誉上的负面影响等。不过，上述案例的最终处理应当说是较为妥当的。由此可见，司法机关对于非法集资犯罪中相关民事合同的效力判定，系准确认定刑事打击犯罪的边界，把握司法强制处置的标准，进而维护被害人、民事参与人合法权益及社会公众利益之关键所在。

注释：

［1］参见刘宪权、翟寅生：《刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为视角》，《政治与法律》2013 年第10 期。

［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011 年版，第643 页。

［3］参见马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998 年版，第321 页。

［4］参见赵秉志、左坚卫：《中国疑难刑事名案法理研究》，北京大学出版社2008 年版，第198 页。

［5］参见龚振军、方红丽：《非法吸收公众存款罪中借贷合同的效力探究》，《浙江师范大学学报》2014年第3 期。

［6］参见王小莉：《民刑并存情形下合同效力的认定——从两则仲裁案件说起》，《仲裁研究》2011 年第2 期。

［7］参见叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，《中国法学》2012 年第1 期。

［8］同前注［1］。