非法技术侦查证据排除制度的立法完善——兼论监察委员会技术侦查权的界定与运行

武晓艺

（北京大学 法学院，北京 100871）

我国2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）首次对技术侦查措施的合法性进行确立，同时赋予技术侦查措施所获取材料以证据资格。然而，对于技术侦查证据制度的核心内容——如何处理非法技术侦查措施所获取的证据，我国立法上并未进行明确规定。从法律规范层面考虑，技术侦查措施虽已合法化，但其相关制度规定、制度隐患和责任追究问题尚无明确规定加以引导和制约；从刑事诉讼价值层面考虑，技术侦查措施对被追诉人的隐私权及其他权利具有严重的侵犯可能性，如不具备完善的排除制度，将会很大程度上被滥用，进而波及到其他公民，甚至影响社会秩序和司法公信力；从理论研究层面考虑，学界对于非法技术侦查证据排除制度的研究一直存在理论上的空白，并无体系化的研究和能够指导实践的权威论著。本文意在立足我国制度设计实际和司法实践经验，同时合理借鉴域外法治国家关于非法技术侦查证据排除制度的有益思路，从立法层面完善我国非法技术侦查证据排除制度。同时，结合国家监察体制改革和监察委员会制度的初步设立，讨论、分析监察委员会技术侦查权的界定及运行模式。

一、问题提出——我国非法技术侦查证据排除的制度困境

当今社会，技术侦查措施因其高效性和隐蔽性被广泛应用于各种新型、复杂犯罪案件中。不仅在很大程度上提高了犯罪侦查的效率，也为侦办网络犯罪等高科技犯罪案件提供了一种更有效的侦查措施。[1]3292012年《刑事诉讼法》首次赋予技术侦查措施所获取的证据以证据资格。但非法技术侦查证据的排除制度在立法上的缺位导致技术侦查措施存在侵犯合法权利之隐患。

（一） 相关法律规定粗疏，界定依据不充分

2012年《刑事诉讼法》界定了技术侦查的概念①“技术侦查是指采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。当前的技术侦查主要指采取监听、秘密摄录等手段进行的侦查活动。”参见陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，页212。我国刑事诉讼法在“技术侦查”这一章节下同时规定了“技术侦查”、“隐匿身份侦查”和“控制下交付”三种侦查措施。2013年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条规定：“技术侦查是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”本文的“技术侦查”是指监控类技术侦查，不包括“隐匿身份侦查”和“控制下交付”。，赋予技术侦查所得证据材料以证据资格，明确将其界定为诉讼行为，并肯定了其法律属性。然而如此笼统的规定只为技术侦查证据的采纳提供了宏观上的合法性依据，并未从具体操作层面提供判断技术侦查证据合法与否的操作标准。而《中华人民共和国安全法》（以下简称《安全法》）和《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）两部法律虽然涉及到技术侦查措施实施的具体步骤，但对其合法性规定却仅仅停留在原则层面。技术侦查措施已然是刑事诉讼程序中不可或缺的重要手段之一，但由于法律规定的粗疏，使得实践中对于非法技术侦查证据的判断难以遵循统一标准，认识上的偏差可能造成判断标准的不统一，自由度过大可能导致裁量权的滥用。主要涉及到以下两方面不足，亟待加以完善。

1. 适用范围待明确

《刑事诉讼法》第一百五十条第一、二款②《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十条第一、二款规定，公安机关适用技侦措施的范围包括“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪”等“严重危害社会的犯罪案件”；检察机关适用技侦措施的案件范围包括“重大的贪污、贿赂犯罪案件”及“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。以概括方式规定了公、检机关在适用技术侦查措施时应当遵循的案件范围，立法上缺乏技术侦查措施适用的明确化标准和具体规定。在实践中，由于公、检人员的特殊职业属性，其自由裁量权令其大多倾向于对“严重危害社会的犯罪”和“重大犯罪案件”进行适用范围上的扩大化解释。如果技术侦查措施的适用范围被随意扩大，没有法律加以规制和限定，侦查所得证据的合法性更是无从定论。[2]4

2. 适用对象待细化

《刑事诉讼法》第一百五十条第三款③《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十条第三款规定：“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”规定，犯罪嫌疑人、被告人同时满足以下情形时，可以适用技术侦查措施：一是犯罪嫌疑人、被告人处于在逃状态，公、检机关为追捕犯罪嫌疑人、被告人而使用技术侦查措施；二是犯罪嫌疑人、被告人已经处于通缉状态或是已经被批准、决定逮捕。此条文存在制度隐患，仅仅规定以上两类情形远远不够。没有从立法上对犯罪嫌疑人、被告人所涉案件的类型和犯罪行为的严重程度进行限制[3]382，实践中很可能被扩大化解释和滥用。

3. 配套规定待完善

在《刑事诉讼法》中，涉及到如何适用技术侦查措施的条文较少，除了规定重罪原则，以及对技术侦查措施的适用对象和基本时限进行了概括式规定之外，相关配套规定都处于制度上的空白状态。比如各项技术侦查手段的分类、具体名称并未单独进行规定；采取技术侦查措施的方法和流程并未分阶段说明；技术侦查措施的相应程序保障、监督手段及责任承担方式等都尚无明确规范。

（二） 判断标准模糊不清，合法性审查困难

在对证据的合法性进行判断时，一般通过以下几个标准：收集证据的主体；收集证据的过程；收集证据的方法等。[4]47而一旦其中一项或多项呈现非法属性，则该证据材料称为非法证据。前文已述，技术侦查措施得来的证据材料不无例外地适用非法证据排除规则。但技术侦查措施作为非常态的侦查手段，有其特殊性存在，一般性的合法性审查标准并不能全面评判技术侦查措施所获取证据材料的合法与否。应当从收集主体非法性、取证手段非法性、表现形式非法性等层面对技术侦查措施进行单独的特殊性规定[4]188，而我国立法并未就此做出回应。

诚然，在我国理论界，早已明确了对于技术侦查措施所获证据材料的使用应当满足以下几项基本原则：如重罪原则、最后手段原则和比例性原则等。但这些原则却并未得到立法确认，没有得到法律法规的具体、充分支撑。技术侦查证据合法性的判断标准模糊不清，导致合法性审查困难，使得技术侦查措施难以得到更好的适用。

（三）分权制衡原则缺失，排除难上加难

为最大限度减小技术侦查措施对被追诉人、其他公民及社会安定和谐的影响，各国都明确规定了相应手段来应对这一问题，主要体现在分权制衡原则的应用。①比如监听措施的使用，美国、日本、德国等国家的技术侦查批准权是由法官来实施的，检察官审批作为一种例外性的补充，即只有在迫不得已的情况之下检察官可以行使监听的批准权；德国《刑事诉讼法》中则明确指出监听批准权一般情况下由法官实施，在特殊情况下检察院可自行决定，但检察院要在三日内取得法官的事后授权，否则取得的技术侦查证据自动失去效力。美国还规定了对隐藏身份侦查措施的实施批准权由司法部确立的流程来进行，由高级别的执法官员决定执行。其理论依据在于：技术侦查措施作为一项隐秘性、内部性较强的侦查手段，极易体现为较强的随意操作性。即使其内部存在规定明确的审批程序，从外部看来，也极易对其操作规程的公正性、合理性、合法性产生怀疑。只有将其付诸外力监管，才能更大限度减弱或避免这种猜疑的可能性。分权制衡原则的应用便是从外部对技术侦查行为进行更好的规制，使其更具公信力。［5］

而在我国则刚好相反，适用技术侦查措施的外部规制基本等同空白，技术侦查措施的开启模式均为侦查机关内部的自行批准。虽然《刑事诉讼法》《人民警察法》《公安机关办理刑事案件程序规定》以及一些部门规章尝试对技术侦查措施的审批程序进行规定，却无不是原则性的概括规定②《刑事诉讼法》第一百五十条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”《人民警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十六条第一款规定：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。”，且难以脱离内部审批、自我监督的窠臼。这样的规定导致侦查部门的技术侦查权力无限膨胀，“王立军监听事件”带来的负面舆论影响就是由此引发。分权制衡原则在技术侦查领域的缺失导致其现实危害性大大增强。诚然，检察机关拥有法律监督职能，可以形成一定程度上的制衡效果。但由于其监督职能自身属性本就带有事后救济性，无法弥补外部审批缺失带来的制度隐患。一旦技术侦查措施欠缺外部监督、制衡，其适用尚且困境重重，对其中非法证据的排除更是难上加难。

二、他山之石——域外法治国家非法技术侦查证据排除制度

非法技术侦查证据排除制度在各国建立的早晚以及运行状况良好与否，不仅取决于刑事诉讼法律法规及非法证据排除规则的立法情况[6]184，更与一国的刑事诉讼价值观念及法制传统息息相关。③Mason v.Kerby, 133 F.3d 1299(10th Cir.1988)：22.虽然域外各法治国家存在着不尽相同的司法理念、诉讼观念和实践情况，其都对非法技术侦查证据排除制度的建立、运行和完善进行着有益的尝试。比较考察对于合理解决我国非法技术侦查证据排除面临的制度困境将大有裨益。

（一）法国——侦查无效制度

《法国刑事诉讼法典》第100条第7款④《法国刑事诉讼法典》第100条第7款规定：“必须事先通知国民议会主席，才能在通向他们的电讯线路上截留；必须事先通知律师公会会长，才能在通向律师办公室或其住宅的电讯线路上截留。违反本条所规定的程序，截留的信息视为无效。”明确规定了技术侦查措施中涉及到的非法证据排除问题。非法证据排除规则及其他相关立法⑤《法国刑事诉讼法典》第171条规定：“违背本法典的任何规定或有任何其他有关刑事诉讼程序规定的实质性诉讼行为，如果侵害了有利害关系的一方当事人的利益，均使其行为无效。”第174条规定：“宣布无效的文件或证据，应从审查案卷中撤出…部分宣布无效的诉讼文件或证据，应予注销…禁止引用被全部或部分宣布无效的文件或证据中的任何情况以反对对方当事人，否则，追究律师或者法官的纪律责任。”第206条规定：“如果发现有无效情事，可宣布案卷所附某一文件无效，必要时，还可以宣布后续诉讼中的某些文件无效。”形成了法国刑事诉讼体系中的侦查无效制度。这样的侦查无效制度使得技术侦查所获得的证据材料一旦出现违反法定程序或“侵害了有利害关系的一方当事人的利益”，则会产生“行为无效”的后果，该证据材料及相关诉讼文件将会被从案件中撤出。不仅如此，还有可能会波及到这一系列材料、文件在后续诉讼中的效力。实际上，法国的侦查无效制度在一定程度上发挥着类似非法证据排除的功能。

（二）德国——证据禁止制度

《德国刑事诉讼法典》第八章规定了技术侦查措施的相关内容。首先，规定了“扣押、监视、扫描、密拍密录”等技术侦查措施的具体内容，详细到适用细节的程度。不仅如此，还对其所能适用的案件类型一一列举。对于非法技术侦查措施所得证据材料，德国法律规定了证据禁止制度对其进行规制。“如果侦查机关以非法之方式取得证据，法院即不应加以利用。”[7]234这种禁止既包括提出的禁止，也包括采用的禁止。即一旦该技术侦查措施被证明为非法，其将被禁止用来获取证据。在《德国刑事诉讼法典》中，还规定了将被禁止的具体情形。①如《德国刑事诉讼法典》规定，邮件扣押后的开启权归法官所有，特殊情形下法官可以将开启权交由检察院行使，若被扣押的邮件并非由法官或其授权的检察院开启，则禁止将邮件内容作为证据提出。再如，秘密查问一旦违反了刑事诉讼法典第一百三十六条、第一百三十六条a款和第二百四十三条第四款规定的保护性规定，将被禁止。对于业已获得的“毒树之果”，在德国并未被全然禁止，而是由法官根据不同个案情况加以裁量决定。

（三）英国

在英国，一系列成文法就技术侦查的合法性进行了肯定②主要包括《1984年警察与刑事证据法》《1984年警察与刑事证据法执行守则》《1994年情报业务法》《1996年刑事诉讼与侦查法》《根据<1996年刑事诉讼与侦查法>第二部分制定的诉讼程序准则》《1997年警察法》《1998年人权法案》《2000年侦查权力规范法令》等。，并且规定了非法技术侦查证据的裁量性排除原则。由于英国法着重维护实体正义的传统，其在对非法技术侦查措施所获证据进行裁量时，除却非法取得的被告人供述予以严格排除，处理其他证据与事实都是依照其言词或实物属性依据个案具体情况进行衡量的。

首先，来源为监听所得的言词证据将被自动排除，此类排除是无条件的绝对排除。③参见《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款规定。无论是控方或是辩方，都不得要求对监听所得的言词证据进行质询、发言或者开示。④参见《1985年通讯截获法令》《2000年侦查权力规范法令》。此规定仅存在两项例外：一是如监听事项被通话一方同意，则监听结果可被利用；二是发生在他国的监听行为。

其次，对于实物证据的排除是不同于言词证据的。非法技术侦查措施所获取的实物证据很大程度上是取决于法官自由裁量权的，并无一个明确、客观的判断标准。以是否“严重侵害公民权益或对司法廉正造成严重损害”作为标准。[8]118对于这一标准，并没有成文法的明确限定，取决于法官个人对个案的不同理解。英国法律传统对实体真实的追求和法律实践中犯罪控制必要性的要求导致法官更倾向于采纳此类证据。

（四）美国

经过19世纪末20世纪初非法证据排除规则的确立和20世纪60-70年代的正当程序革命，美国的非法证据排除制度逐渐趋于成熟。直到今天，美国较为完善的非法证据排除制度也一直在为他国所借鉴。与之相辅相成，美国的非法技术侦查证据排除制度也较为完善。其不仅以言词和实物为标准确立了完善的排除制度，还确立了“毒树之果”原则及其例外。⑤在1939年的纳多恩诉合众国一案中，公诉方依据执法人员通过非法电话窃听记录下的被告人与他人谈话的录音为主要证据，指控被告人纳多恩犯有欺骗国内税收署的行为，纳多恩被初审法院判决有罪，但联邦最高法院认为该电话窃听录音不应作为证据采用并推翻了原判。之后，检察官仍以该录音为主要证据换了个罪名重新起诉，纳多恩再次被初审法院判决有罪，但最高法院又一次推翻了原判。最高法院认为：一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告人就应该有机会“证明针对其指控的实质证据部分是毒树之果”。根据这个规定，执法人员通过不合法程序所取得的材料，均不得在审判中作为证据使用，尽管这些材料有可能或能够证明案件的真实情况。但是在美国后来的司法实践中，对于非法监听获得的材料是否排除由法官根据司法利益决定，法官享有较大的自由裁量权。随着时间的推移，“毒树之果”原则也规定了例外情况。

首先，对于监听所得言词证据，原则上应当被排除。以涉及国家安全而必须进行的监听不被排除作为例外。⑥United States v.Mashburn, 406 F.3d 303 (4th Cir.2005)：271.在这种情况下，只要满足法律的最低限度程序要求即可。继“9.11”事件后，美国更是颁布了专门法案针对监听手段实施宽松政策。⑦“9.11”事件后，美国国会为了提高反恐能力并加强对恐怖主义的情报搜集力度，先后颁布实施了《爱国者法案》《爱国者法案增补与再授权法》《外国情报监视法》修正案，赋予侦查部门截取通信和实施跟踪等更大的权力，延长实施监听的有效期，并允许情报部门事先未经法院批准而采取监听措施。

其次，在对待非技术侦查手段所获取实物证据时，美国法律所采取的态度非常坚决，一律予以绝对排除。值得一提的是，在对技术侦查所获取实物证据是否需要被排除进行考量时，“米兰达告知规则”并不作为一项标准，因为技术侦查的实施无法完全履行告知义务。只要告知义务的不履行“不是出于恶意或是一种公共安全的例外”①《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十四条规定：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：（一）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；（二）故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；（三）集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；（四）利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；（五）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。，实物证据不必然被排除。

三、制度建构——我国非法技术侦查证据排除制度的立法完善

通过对域外法治国家非法技术侦查证据排除制度进行的考察和研究，可以汲取其有益经验，健全和完善我国非法技术侦查证据排除制度。立足我国制度设计实际和司法实践经验，应当从厘清技术侦查相关标准、扩大非法证据排除范围、强化分权制衡理念、确立最后手段原则、强制排除与裁量排除相结合、划定具体可操作的排除范围六个层面对我国非法技术侦查证据排除制度进行立法完善。

（一）厘清技术侦查相关标准，为非法证据判断确立明确规则

前文已述，我国非法技术侦查证据的排除制度存在判断标准模糊不清的问题，应当完善相关制度，为非法证据的判断厘清标准。目前，我国技术侦查措施在具体适用范围上的细化由《公安机关办理刑事案件程序规定》进行规定 ，《刑事诉讼法》及相关法律呈现空白状态。虽然在总体上遵循着重罪原则，对其概念、范畴和细化仍有待进一步规定。由于《公安机关办理刑事案件程序规定》属于部门规章，层级不高，适用人群也相对较窄，出台相关司法解释对“重罪”概念进行阐明是更优选择。除此之外，还有以下技术侦查的相关制度亟待加以完善：一是技术侦查措施的范畴、种类和名称；二是技术侦查措施在法律规定和实践中的适用范围，一般情况和特殊情形下的适用对象，以及如何进行适用的方法；三是技术侦查措施应当由何种主体加以实施；四是实施技术侦查措施的一般方法、具体步骤和一般及特殊条件；五是如何对所获取证据进行保存；六是在技术侦查范畴内的明确禁止性规定等。除此之外，还应当将重罪原则、最后手段原则和必要性原则列为技术侦查证据合法性的重要判断标准，一旦违反，直接判定为非法证据。如以上列举各方面都能以法律法规的形式进行固定，技术侦查措施的合法性判断便有法可依，进而能够准确界定非法证据，为其采纳和排除提供法律依据。

（二）扩大非法证据排除范围，有效遏制非法技术侦查措施适用

在我国多年以来的司法实践中，受制于体制机制等因素的影响，无论是技术侦查措施的适用，或是技术侦查手段的实施，大多情形下具有隐秘性。这种隐秘性导致对其监督的难度加大。不仅如此，由于外部监督制约的薄弱，技术侦查措施本身自有的专业性和技术性更会导致其违法情况较难被发现。即使被发现存在违法，现行法律所规定的惩罚方式也难以达到相对应的惩戒效果。为减弱侦查机关和部门对于非法技术侦查措施使用的原动力，非法证据排除是最优也是唯一的解决方案。即应当要求：在审查技术侦查措施所获证据材料作为证据使用的合法性时，相较于普通侦查措施，应当更为严格；对于非法技术侦查措施所取得的证据，排除范围应当更广，力度应当更大。［9］

例如：虽然对证据合法性的审查应当主要在法庭审理阶段进行，但《刑事诉讼法》第一百五十四条规定了审判人员可以在庭外对技术侦查措施所得证据进行核实。②《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十四条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”同理，对于非法技术侦查措施所得证据的排除也不仅限于法院审理阶段。这是由技术侦查措施的秘密性所决定的。监听、监视往往发生在被侦查者毫不知情的情况下，其言行举止、意思表示是否受到胁迫、欺诈、恐吓都不得而知。所以必须扩大非法证据排除的范围，减弱侦查机关施行非法技术侦查行为的动力，进而有效遏制非法技术侦查行为的发生。

（三）强化分权制衡理念，增强非法技术侦查证据排除可操作性

“法律程序的首要功能在于限制和排除恣意，尽可能保证结果的合理性。”［10］前文已述，分权制衡原则的缺失使得我国非法技术侦查证据的排除欠缺可操作性。亟待程序设计的完善，从而增强可操作性，强化分权制衡原则在技术侦查领域的适用。实际上，在我国《刑事诉讼法》及其他法律法规中，并非没有对技术侦查措施的审批程序，无论是公安机关、检察机关或是国家安全机关，都规定技术侦查手段要“经过严格的批准手续”才能适用。只是在审批主体上应当由内部性、秘密性向外部性、制衡性进行合理转化。

主要应当对以下问题进行立法上的明确：一是批准主体、批准手续、批准程序和批准时间等具体程序要件；二是何种程序要件的违反导致技术侦查证据的绝对排除，何种程序要件的违反导致技术侦查证据的相对排除，何种程序要件的违反可以不导致排除后果；三是在审批程序上，应当在结合域外有益经验的基础上充分考虑到我国情况，明确规定采取司法令状制度、行政令状制度，或是检察机关审批制度等；四是关于紧急状态下的审批程序问题，我国现行法律并未提及，而这一问题在构建非法技术侦查证据排除制度时也应当予以考虑。主要包括情况紧急的程度，技术侦查措施是否在紧急情况当下作出，事后有无法定程序的确认等问题。

（四）确立最后手段原则，最大限度避免技术侦查措施滥用

在技术侦查措施的适用上，除却对重罪原则的遵循，还应当确立最后手段原则。寻求追诉犯罪和保障人权两种价值的平衡。尽量在减少甚至避免侵犯公民合法权利的前提下，保障恶性犯罪的追诉。这既符合保障人权的要求，亦符合刑事诉讼中的比例原则。最后手段原则要求对某一案件采取技术侦查措施必须满足以下两个条件：一是符合法律规定的案件范围；二是已经穷尽其他侦查措施的适用，未能奏效或者短时间内无法奏效且存在紧急情况，必须采取技术侦查措施，如非采取技术侦查措施则难以进行案件侦查。

我国现行立法未确立最后手段原则。在实践中，经常出现只要案件属于法律规定的可以采取技术侦查措施的案件类型，甚至仅仅部分满足案件类型要求，一律采取技术侦查措施的情况。常规侦查措施奏效与否仍待判定，也并未穷尽常规侦查措施。对技术侦查措施的滥用不仅破坏公民与国家之间的信赖保护关系，更可能导致非法技术侦查证据的排除难上加难，直接侵犯被追诉人甚至一般公民的合法权利。因为最后手段原则的违反将直接导致非法技术侦查证据被判定为非法证据。基于此，我国应当确立最后手段原则。

（五）确立强制排除与裁量排除相结合原则，适应技术侦查特殊性

在对域外法治国家的有益经验进行借鉴后可知，其对于技术侦查措施所获取的证据并非持绝对采纳或是绝对排除的态度，其价值取向都是追求在犯罪控制和保障人权之间的平衡。包括对于“毒树之果”问题的谨慎态度也是基于此项考虑。在我国立法上，也可以考虑确立强制排除和裁量排除相结合的原则。具体说来，当技术侦查措施严重违反法定程序，予以强制排除。如：采取技术侦查措施的案件并非紧急情况且未经批准；不符合法定案件类型要求即违反重罪原则；违反最后手段原则；严重违反审批程序中规定的期限、范围等，造成严重后果的。如果只是轻微违反，则依赖法官的自由裁量权，决定是否排除。主要应当从以下几方面进行考量：一是违法法定程序的严重程度；二是该违法技术侦查措施所获取的证据在案件中是否为核心证据，以及是否系定罪、量刑的决定性因素；三是是否遵守比例原则，即该技术侦查措施对于所侦查对象合法权利的侵害是否与其所要保护的国家和社会利益成比例。

（六）划定非法技术侦查证据排除范围及例外，为法官判断提供依据

在确立了重罪原则、最后手段原则以及强制排除和裁量排除相结合原则的基础上，为了进一步规范非法技术侦查证据的适用和排除，还可以以违反法定程序的严重程度为标准，依照具体情形划定排除范围。

1. 强制排除范围

(1)对不属于技术侦查措施适用范围的案件釆取技术侦査措施而获得的证据材料；

(2)未经审批采取技术侦查措施而获取的证据材料；

(3)紧急情况下采取了技术侦查措施，事后未经法定程序确认，造成严重后果的；

(4)严重超越技术侦查措施实施期限、范围（地点、人员、措施种类等），造成严重后果的；

(5)非法定主体实施技术侦查措施而获取的技术侦查证据材料；

(6)其他严重违反法定程序而获取的技术侦查证据材料。

2. 裁量排除范围

(1)紧急情况下对符合技术侦查措施适用范围的案件，实施技术侦查措施后未及时获得审批的技术侦查证据材料；

(2)经剪辑后与原件主要内容相符的技术侦查证据材料；

(3)采取技术侦查措施过程中获取的关于其他案件的技术侦查证据材料；

(4)其它违法轻微，没有严重侵犯侦查对象和一般公民合法权益的证据材料。

3. 排除的例外

(1)危害国家安全、公共安全或重大社会利益的；

(2)非法技术侦查证据为无罪或罪轻的证据，即有利犯罪嫌疑人、被告人的；

(3)轻微违法而获得，并且是定案不可替代的技术侦查证据资料的。

四、讨论分析——监察委员会技术侦查权的界定及运行

自2018年3月《监察法》颁行以来，国家监察体制改革正式进入了监察法的实施阶段。监察委员会是国家监察体制改革的制度体现，其整合了对失职渎职行为的监督预防职能、对职务犯罪行为的侦查职能以及对贪污贿赂犯罪的查处职能等原本分属不同反腐机构的职能，进而形成了集监督、调查、处置三项职责于一体的全新反腐机构。2018年10月新《刑事诉讼法》的修改对监察体制改革提出了进一步的要求，即明确权力边界，使之与权利保障形成平衡与制衡。基于上文研究，监察委员会是否拥有技术侦查权，是一个值得讨论的问题。如监察委员会拥有技术侦查权，监察委员会实施技术侦查措施的审批主体是谁？涉及非法技术侦查证据的排除与刑事诉讼案件有何不同之处？对于监察委员会的权力边界需要加以界定，上述问题也应当加以讨论与分析。

（一）监察委员会技术侦查权的界定

在考量这个问题时，应当以监察委员会的制度职能和法律定位作为出发点。首先，监察委员会作为反腐机构，承担着监察所有公职人员职务行为的职能和监督公权力运行的任务，是国家监察体制改革的重要制度体现，应当得到制度和法律层面的配合。如将技术侦查权作为监察委员会的监察手段之一，则更有利于确保监察权的有效运行，深化国家监察体制改革；其次，监察委员会在监察过程中需要面对的都是职务犯罪行为，此类犯罪大多犯罪主体众多，犯罪情形复杂，所涉及到的证据材料获取也会相应地更加困难，加之此类犯罪特有的隐蔽性，使得案件侦破难度大大提升。故赋予监察委员会技术侦查权能够更好地对此类犯罪进行调查，具有必要性；最后，一旦案件涉及到重大贪污、贿赂犯罪案件以及公职人员利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，技术侦查手段能够使得监察委员会更有效率地完成案件侦破，确保国家财产不受损失以及公民的人身、财产权不受不必要侵犯。综上，笔者认为，监察委员会拥有技术侦查权。

（二）监察委员会技术侦查权的审批主体

监察委员会不仅拥有“三项职责，十二项措施”，其还与纪委合署办公，足见添增党纪威严之意。实际上，在我国现行《刑事诉讼法》及司法实践中，包括技术侦查权在内的所有侦查措施都是“自我审批”模式。无论是国家安全机关、公安机关或是检察机关，在行使侦查权时并无有效的外部监督、制约。而腐败便容易在这个过程中轻易滋生。

所以我们在对监察委员会的技术侦查权进行考量时，应当将此问题作为重中之重。笔者认为，应当明确由检察机关作为监察委员会实施技术侦查措施的唯一审批主体，不再沿用《刑事诉讼法》中关于技术侦查权的负责人决定模式。具体说来，一旦监察委员会认为某案必须采取技术侦查手段方能继续调查，否则难以继续，或是有严重侵犯国家财产、公民的人身、财产权的可能，应当向同级检察院提出采取技术侦查措施的申请，经检察院批准后方可采取相关措施。

（三）监察委员会制度下非法技术侦查证据的排除

笔者认为，对于监察委员会制度下非法技术侦查证据的排除来说，除了应当满足前文提及的厘清技术侦查相关标准、扩大非法证据排除范围、强化分权制衡理念、确立最后手段原则、强制排除与裁量排除相结合、划定具体可操作的排除范围六项基本标准，还应当根据其独有特色制定更为严格的排除手段。监察委员会位高权重，一旦滥用非法技术侦查手段，则被调查人将被置于毫无反抗之力的地位。职务犯罪案件具有较强的隐蔽性，技术侦查手段同样具有这种特性。一旦技术侦查手段被强加于被调查人，则很难得到救济，其权利将被侵害于无形之中。