刑民交叉案件中金融机构常见过错类型及其法律风险——以“银行”为分析模型

王 真 郑 杰 于 胜

近年来，随着金融监管的日趋严格，涉金融机构的刑民交叉案件大量爆发，往往涉及犯罪行为人利用金融机构在人员、场所、文件等方面的管理漏洞从事犯罪行为的情形，而诉讼相对人多会以金融机构存在过错为由，要求金融机构承担合同责任或侵权责任，或者以此作为免除/减轻自身责任的抗辩事由。由于此类案件的标的额高、事实复杂、法律问题疑难，且可能引发群体性事件，如何合理分配此类纠纷中多方主体的责任和风险，业已成为司法实践中的广泛难题。本文通过类型化分析金融机构在刑民交叉案件中体现出来的常见过错及法律风险，评估不同过错对于民事案件走向的不同影响，借以辅助当事人在事后制定诉讼策略、引导交易主体在事前控制风险，同时为司法审判提供实证研究参考。

一、分析方法概述

本文以最为典型和常见的金融机构——“银行”作为讨论模型，聚焦银行主营业务：资产业务（运用资金取得收益业务，如贷款业务）、负债业务（形成资金来源业务,如存款业务）、中间业务（办理客户委托事宜从中收取手续费的业务，如委托理财业务）和表外业务（不列入资产负债表的业务，如担保业务）。在资产业务中，争议焦点通常在于银行的自身过错能否成为债务人（特别是担保人）的免责/减责事由。而在负债业务、中间业务、表外业务中，争议焦点则集中于银行员工的个人犯罪行为是否会结合银行自身过错而成立表见代理，以及在表见代理不成立的情形下，银行是否要基于其过错承担侵权责任。

案例大数据分析显示，〔1〕通过“无讼案例”数据库，我们检索了2011年至2018年间以银行为当事人的全部刑民交叉案件。在统计时以案件的最高审级法院裁判文书为准，将涉及相同当事人、不同审理程序的案件视为1例案件，将同一当事人涉及的多个串案视为1例案件，并且剔除了相关刑事犯罪尚未立案侦查、刑事罪名含混不清的民事案件，最终得到有效案例247件。银行常见过错集中体现在以下六个方面：1.人员管理过错；2.印章管理过错；3.文件管理过错；4.场所管理过错；5.交易惯例过错；6.尽职调查、实地面签、贷后检查、账户管理等风控措施执行不到位。

因上述过错类型所致法律风险主要涉及代理与侵权两项法律制度，下文将分为两部分进行讨论：第一，按照法律规范的逻辑体系，依次从职务代理—表见代理—过错侵权三个层面分析与总结银行过错所引发的法律适用问题；第二，分别评析六种过错类型对于民事法律关系的不同影响。

值得特别强调的是，在特定个案中，金融机构的过错通常是复合的，而诉讼相对方自身往往也存在一定过错，各方过错结合而共同导致犯罪得逞、损害发生，因此金融机构应否承担责任以及承担何种责任实际系“多因一果”的法律评判。〔2〕例如在最高人民法院〔2014〕民提字第58号判决中，犯罪行为人以虚假存单办理质押贷款，“存单”银行同时存在人员管理过错和场所管理过错，而贷款银行未履行存单核押必须面见行长等风控要求，自身亦存在疏忽；在最高人民法院〔2013〕民提字第95号判决中，“存款”银行同时存在人员管理、场所管理及文件管理过错，但储户也存在未核查员工身份、未注意交易异常、违规追求高额利息等过错。故本文就各过错类型提供的分析框架并不适于直接套用于个案，而须结合银行同时存在的其他过错类型以及相对人过错，综合判断法律风险。

二、刑民交叉案件中银行过错问题的法律适用

（一）代表与代理的同质性认识

根据我国通说，法定代表人是法人的机关，法定代表人以法人名义所为行为就是法人的行为，由此区别于代理制度。与之相对应，《合同法》第49条系表见代理的请求权基础，而《合同法》第50条则被认为创设了表见代表制度。但有学者指出，因法定代表人的权限必然小于法人的行为能力范围，且法定代表人具有独立的个人意志，在法定代表人涉及越权代表、滥用权力、第三人信赖保护等问题时，实际上仍系参照代理制度解决，〔3〕朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第472页。故代表权与代理权在本质上没有差别，有学者将其界定为“法定代理权”，〔4〕朱锦清：《公司法学》（修订本），清华大学出版社2019年版，第251页。也有学者将其界定为“须登记的意定代理权”。〔5〕殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，载《法学》2017年第2期。本文认为，《民法总则》第170条第2款出台后，越权职务代理与越权代表统一适用“善意相对人”标准，至少在法律行为领域，代表行为与代理行为已无须做特别区分。〔6〕杨芳：《〈合同法〉第49条（表见代理规则）评注》，载《法学家》2017年第6期。

故若无特别说明，下文均是以代理制度作为讨论重心，不特意区分“代表行为”与“代理行为”。

（二）职务代理的影响与适用

1.“职务代理”规定对代理制度的影响

《民法总则》新增第170条“职务代理”后，实质形成了意定代理的二元化结构，即一般意定代理与职务代理，以体现民事代理与商事代理的价值区别，并缓和法定代表人制度的负面作用。〔7〕徐深澄：《〈民法总则〉职务代理规则的体系化阐释》，载《法学家》2019年第2期；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第798页。二者的差异主要在于：

（1）代理权的授予方式及授予范围存在差别。在职务代理项下，法人、非法人组织通过授予职务的方式发生代理权的授权，而代理权的范围也基于职权范围而概括确定。〔8〕前引〔7〕，李宇书，第793 页。换言之，工作人员就其职权范围内的业务无需法人、非法人组织另行授权。而在一般意定代理项下，则须在授权行为中个别地、具体地确定代理权范围。

（2）职务代理人越权代理情形下，相对人善意的判断标准及证明责任存在差别。职务代理属于商事代理，更强调团体自治与交易安全，因而更倾斜保护相对人利益，不使相对人负担过重的调查义务。因此，《民法总则》第170条第2款新增了“商事表见代理”规则，在职务代理人超越职权的情形下，推定相对人为善意，并与《物权法司法解释（一）》第15条“受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”之规定保持一致，即以“重大过失而不知”作为非善意的判断标准，由被代理人负责证明相对人非善意。〔9〕陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1208页。而在一般表见代理项下，相对人须自行证明善意且无过失，并以“抽象轻过失而不知”作为非善意的判断标准。〔10〕前引〔5〕，殷秋实文。换言之，《民法总则》已将绝大部分权限逾越型无权代理情形从一般表见代理规则中抽出，转而以商事表见代理予以规制，以重大过失作为相对人非善意的判断标准，将职务代理人可能逾越权限范围的风险转由商事主体承担，〔11〕需要强调的是，有学者认为：因职务代理权的范围通常以商事习惯为准，不存在部分撤回，《民法总则》第170条第2款是职务代理权滥用之规则，如将《民法总则》第170条第2款认定为“职务表见代理”，将与现有表见代理制度重复，徒增立法成本。前引〔7〕，徐深澄文。本文对此不敢苟同，理由如下：第一，职务代理权的范围应完全交由公司决定，而交易相对人对职务代理权范围的认识系保护其信赖的正当性事由，认定公司对代理权范围的意定限制不构成代理权的撤回，有违常理且无必要，并将导致越权代表（适用无权代理规则）与越权职务代理（适用代理权滥用规则）间存在法律适用的逻辑冲突；第二，越权职务代理规则与一般表见代理规则的构成要件并不相同，区分二者的本质系强调民事代理与商事代理的价值差别，不构成重复立法且符合法秩序的要求。从而保障交易安全、降低交易成本。

2.“职务代理”规则的司法适用

在《民法总则》专设“职务代理”之前，我国法其实已存在职务行为制度（通说认为请求权基础为《民法通则》第43条〔12〕《中华人民共和国民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条〔13〕《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”），职务行为包括职务代表和职务代理两种情形，可视为“职务代理”的历史渊源。〔14〕方新军：《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。因《民法总则》施行时间尚短，司法实践中适用第170条“职务代理”规则的案例十分有限，职务代理将如何改变工作人员行为的效力归属认定，还有待实务检视。当前而言，通过观察职务行为与代理的法律适用差异，想必有助于厘清概念误区。

（1）关于“职权范围”的认定标准

有观点认为，职务行为的职权范围应当以商事习惯为准，即交易相对人基于商事习惯推断该工作人员为完成其职务所应具备的代理权范围，〔15〕前引〔7〕，徐深澄文。至于是否实际越权在所不问，无妨成立职务行为。例如在〔2016〕最高人民法院民终字801号判决、〔2017〕最高人民法院民终字313号判决中，最高人民法院均认为，支行行长的行为当然为职务行为，效果直接拘束雇主，未讨论权限问题。进一步，在〔2015〕民申字第1848号裁定中，最高人民法院明确表示工作人员的行为虽不构成表见代理，但属于职务行为，应由雇主承担民事责任。

我们认为，职权范围属事实问题，首先应从实然层面判断，以雇主对工作人员代理权限的内部决议、公司章程、特别说明、法律限制等作为判断标准，在不存在以上判断标准或以上标准不足以判断时方考虑商事习惯。〔16〕前引〔9〕，陈甦书，第1207 页。原因在于，职务行为属有权代理，对职权范围的认定不应考虑相对人的主观状态，仅须关注被代理人实际授予的代理权范围。至于相对人对职务代理人职权范围的一般认知（应然标准）与其实际职权范围（实然标准）间的差异，则属于《民法总则》第170条第2款“商事表见代理”规制的范畴。

（2）关于“商事表见代理”的适用条件

行为人具有工作人员身份，是适用职务代理规则的必要条件，但并非工作人员所行之事均属于职务代理，还要求该工作人员的代理行为与其职务在外观上存在合理关联，否则该规则的适用范围将过分扩张，有矫枉过正之嫌。诚如学者所指出，“如根本非职务行为，则属于没有代理权的行为，而非超越代理权的行为，已不属于职务代理范畴，而属于一般的委托代理，应依照关于无权代理和表见代理的规定认定其效力”。〔17〕前引〔7〕，李宇书，第795 页。

据此，若要适用《民法总则》第170条第2款，还须考察工作人员实施的代理行为是否属于一般社会观念基于其职务所能推断的职权范围。换言之，行为人仅具有“普通雇员”身份尚不足够，而须是具有特定权限的特定雇员，例如财务人员对款项的确认、业务员对交易的确认、仓库管理员对货物的确认，即属于一般社会观念认为的职权范围，此时单位内部所做的职权范围限制，不能对抗善意相对人。另外要强调的是，此处的“职务”应为行为人的真实职务，如银行柜员谎称其为银行行长对外借款，而相对人基于对谎称身份的信任进行交易，就不应将该柜员的行为视为职务代理，而应依照无权代理和表见代理规则认定行为效力归属。

（三）银行过错与表见代理

虽然商事表见代理与一般表见代理对于相对人善意的判断标准及证明责任存在差别，但回归到个案的法律适用上，仍须参酌各方面因素综合考量，分析路径是大体相同的。本文所研究之案例为2011年至2018年间以银行为当事人的刑民交叉案件，几乎未涉及《民法总则》第170条的直接适用，故下文就银行不同过错类型所引发的效力归属风险，仍基于表见代理分析框架展开。

相较于一般企业，银行原则上不存在单位与股东、法定代表人的利益混同问题，而且银行内部存在制度化的权限划分，这使得银行的单位利益边界更为清晰，工作人员的职权范围相对明确，即便是银行行长参与犯罪，银行也能较易证明行长并不享有无限授权、其犯罪行为并非为了银行利益，即银行行长系越权代表（无权代理）。同时，因银行对印章、授权文件等多采取制度化管理，如有非工作人员以银行名义实施犯罪，银行通常能够证明行为人完全不享有代理权。换言之，在行为人（银行工作人员或外部人员）以银行名义对外交易、实施犯罪的案件中，法院通常聚焦于行为人的无权代理行为效果能否基于表见代理规则而归属于银行。相同的是，如行为人擅自以相对人名义与银行发生交易，因银行具有严格的风控措施，能够在一定程度上证明行为人具有代理权外观，在此类案件中，法院也往往聚焦于行为人的无权代理行为效果能否归属于被代理人。

可见，银行过错对行为人是否成立表见代理的影响（包括行为人以银行名义对外交易以及行为人以相对人名义与银行交易），是须探究的首要问题。

在刑民交叉案件中，《经济犯罪问题规定》第3条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”有观点认为，只要行为人具备“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的特定身份，单位就一律应当承担民事责任。〔18〕耿林、崔建远：《民法总则应当如何设计代理制度》，载《法律适用》2016年第5期。但是，该观点未明确单位承担责任的请求权基础，更无法妥善解释该条与《合同法》《民法总则》的体系关系。若将第3条作为独立的请求权基础，将使得代理和表见代理制度所承载的价值彻底落空。

单位承担民事责任的前提必须是行为人以单位名义对外签订合同的行为构成有权代理或表见代理，而不能错误理解为只要是工作人员以单位名义签订的合同，不考虑行为人的职权范围和相对人是否善意，一律由单位承担责任。如单位已充分举证“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的行为超越职权范围，即便认定单位应当承担相应法律后果，其请求权基础也应当是表见代理，而不是独立适用《经济犯罪问题规定》第3条。〔19〕例如在〔2015〕民申字第3563号裁定中，最高人民法院认为，《经济犯罪问题规定》第3条规定的适用，仍须考虑王某（银行支行负责人）作为相对人，须满足善意的主观条件。在王某并不符合善意条件下，即使依照第3条规定，仍不能得出中原银行需对王某的损失承担责任的后果。上述解释方能不使表见代理制度规制价值落空。

因此，《经济犯罪问题规定》第3条系仅具参引意义的不完全规范，未创设独立的请求权基础，主管人员和其他直接责任人员以所属单位的名义对外签订合同，是否能得出单位“承担责任”的法律效果，尚须结合代理等归属规范而定。〔20〕按此逻辑，《民法通则》第43条、《民通意见》第58条同样系仅具参引意义的不完全规范，未创设独立的请求权基础。

2.表见代理的判断规则

基于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的影响，最高人民法院及各地高级人民法院的主流裁判规则均认为表见代理须同时满足以下主客观要件：第一，行为人客观上具有代理权表象；第二，相对人主观上善意且无过失。其中：

客观要件一般要求：①行为人的身份系单位特定业务负责人，或虽非负责人，但行为人持有单位公章、授权委托书、介绍信等授权证明；②在办公场所、办公时间实施法律行为；③存在能够证明行为人有代理权的交易惯例。

主观要件要求相对人尽到商事主体应有的审慎注意义务，通常包括：①相对人遵照规范流程办理业务，不存在违规操作；②已核查行为人的身份及授权；③诉争业务属于常规交易，如属于非常规交易（如银行对外担保），相对人应尽到更高的注意义务；④相对人不存在违法/违规目的（如追求高息、转嫁风险、逃避监管等）；⑤警惕交易过程中的异常操作并予以审查。

除上述主客观要件外，学界及部分裁判观点认为构成表见代理还要求被代理人对于代理权外观的存在具有可归责性，即引发相对人合理信赖的代理权表象系因被代理人过错所造就。〔21〕朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期；前引〔6〕，杨芳文。《经济犯罪问题规定》第4、6条规定也体现了被代理人过错的考虑因素。此外，在司法实务中也不乏相似观点。在〔2017〕民再字209号判决中，最高人民法院认为，挂靠人张某某是否构成表见代理，应从张某某是否具有表征代理权存在的外观、兆丰公司对相关权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性这三个方面综合考量。

表见代理是对保护善意相对人和尊重当事人意思自治两种法益间的权衡，裁判者需要在纷繁的要件事实之间寻求一个平衡点，故何种类型以及何种程度的银行过错会影响表见代理的成立，有必要逐一分析。

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（四）银行过错与侵权责任

在相对人不符合善意标准、代理权外观不可归责于被代理人时，可认定代理人行为不构成表见代理，相对人无须承担合同责任。但值得追问的是，如被代理人存在用人失察、场所管理不当等过错，是否应当对相对人的损失承担侵权赔偿责任。

对此，《经济犯罪问题规定》第5条第2款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。〔22〕显然易见，该条规定强调犯罪行为、单位过错、因果关系以及被害人的经济损失四个责任要件，足以证明其系《侵权责任法》第6条的具象化规定。在不构成表见代理的情形下，被代理人还须接受侵权责任的检视，可能基于自身过错而承担赔偿责任。〔23〕对此，司法实务已基本形成一致意见。例如在〔2008〕民二终字第124号判决、〔2014〕民提字第58号判决、〔2015〕民申字第3563号裁定中，最高人民法院即依据《经济犯罪问题规定》第5条第2款认定各方应承担的过错赔偿责任。又如在〔2013〕民提字第95号判决、〔2014〕民四终字第48号判决、〔2016〕民终字800号判决中，相对人基于合同关系起诉银行，最高人民法院在认定银行员工的行为不构成表见代理、银行不应承担合同责任的同时，告知相对人可基于其他法律途径向银行主张权利，如“李德勇因1000万元款项损失与农行云阳支行产生的其他纷争，应另寻法律途径解决”等。笔者认为，表见代理制度衔接过错侵权制度，本质是借此实现被代理人的意思自治与相对人的信赖保护两种价值的二次衡平，该种双重责任机制体现了法律体系的逻辑一致性与法秩序内在价值的动态权衡，具备充分的正当性与合理性。

主流裁判规则认为，单位承担过错赔偿责任须同时满足两个要件：第一，单位对行为人的犯罪行为有明显过错；第二，该过错与被害人的经济损失间具有因果关系。具体而言：

一方面，法院主要审查单位在营业场所、印章监管、文件管理、人员管理等方面是否存在制度缺失、管理混乱等过错。

另一方面，根据相对人是否尽到审慎注意义务，进而甄别相对人自身过错与单位过错对于相对人所受经济损失的原因力大小，以判断单位过错与相对人损失之间是否存在相当因果关系。例如，在银行员工个人犯罪的情形下，即便认为单位存在用人失察的过错，但如相对人的经济损失主要是因其自身违反正常业务流程、疏于审查造成，法院可能认为银行过错与相对人经济损失间不存在因果关系，进而认定银行不应承担过错赔偿责任。〔24〕例如在〔2014〕民提字第58号裁定中，最高人民法院认为，农行宽甸支行工作人员隋某违规指示于某先放贷款、后补签字盖章手续，系农行宽甸支行贷款不能收回的原因。立山支行即使有用人失察、管理不善的过错，其过错也与农行宽甸支行最终损失的发生欠缺因果关系。

综上，在行为人不构成表见代理的情况下，还须围绕侵权关系评价银行过错对于责任分担的影响。但正如上文所述，在特定个案中，金融机构的过错通常是多重的，而诉讼相对方自身往往也存在一定过错，共同导致了犯罪得逞、损害发生，因此银行是否应承担过错赔偿责任仍然系综合考量，考虑与有过失的结果，而何种类型以及何种程度的银行过错会影响侵权责任的成立，也需要逐一分析。

三、刑民交叉案件中银行不同过错类型所引发法律风险的实践考察

（一）人员管理过错

工作人员以所在银行的名义实施民事法律行为、构成犯罪，是银行在刑民交叉案件中面临的首要风险。“具有工作人员身份”+“以银行名义”，即已初步满足代理权外观以及用人失察的本人可归责要件，该工作人员的无权代理行为是否构成表见代理，以及在不构成表见代理情形下银行是否需要因人员管理过错承担侵权责任，是该类案件的核心争议焦点。〔25〕如上文所述，因不刻意区分代表行为与代理行为，加之职务代理规则的司法适用尚待考察，故本文主要从表见代理角度展开分析。在此种情形下，根据涉罪人员的身份不同，可做如下分析：

1.行长（负责人）涉罪时的风险判断

通常而言，行长身份即足以形成授权真实的职权外观，即便存在其他瑕疵或者相对人存在一定过失，也不影响表见代理的成立（如行长签字真实但加盖假章、所盖印章与业务类型不符、业务流程不合常规等）。

但在下列特别情形下，行长越权行为的法律效果可能无法归属于银行：第一，如行长所从事行为系非常规交易（不属于银行正常经营范围，如银行对外借款、银行为个人债务提供担保、高息揽储且未在银行柜台办理等），而相对人未就异常交易尽到基本审慎义务或明知不法而刻意追求，则足以认定相对人不符合“善意”要求，行长行为不构成表见代理；〔26〕例如在〔2018〕苏民申字3734号裁定中，支行行长个人借款，以支行名义提供担保，并加盖了真实的银行业务专用章。江苏省高级人民法院认为，支行行长私自使用该行的临柜业务用章为个人借取的过桥资金提供所谓担保且借款利率已高达年息180%，显然不能代表银行意志，郑琳对此明知，不属于善意第三人。第二，如行长未经上级银行授权，与其他金融机构违规办理表外业务（如签订三方买入返售或售出回购合同、提供借款保函等），〔27〕特别是担保类表外业务，虽然在出具担保函或者回购承诺时不确立实际的债权与债务关系，但客户一旦无力偿还债务、构成违约，银行作为担保人就要承担债务并实质承担最终风险。而此类案件也是犯罪高发的领域，即银行员工伪造银行公章，擅自以银行名义为借款人提供担保或者回购承诺，后借款人无力归还借款，担保银行与出资银行发生诉讼纠纷。因此，银监会早在2013年即出台《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号），明确“商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺”，直接叫停担保类表外业务。基于相对人同为金融机构的身份，苛以更高的注意义务，并未明显加重相对人的调查义务，故法院通常要求相对人已尽到较高审慎义务，若相对人明知监管规范对银行分支机构开展表外业务设有严格限制，且相对人并未按照规范要求（如未履行现场面签、核实授权文件与公章等）进行交易，法院有可能因此认定相对人不符合“善意”要件，行长行为不构成表见代理，银行不承担合同责任。

不过，即使法院认定行长越权行为的法律效果不应归属于银行，但基于行长身份所赋予的代理权外观以及犯罪行为人对其职务便利的利用（比如在行长办公室进行交易等），相对人可退而求其次，主张适用《经济犯罪问题规定》第5条第2款的规定，即单位对行为人的犯罪行为有明显过错且该过错与被害人的经济损失具有因果关系，应当承担过错赔偿责任。除非银行能够证明相对人亦参与犯罪或明知行长行为系个人犯罪行为，进而彻底切断人员失察过错与被害人损失之间的因果关系，否则银行通常会因行长犯罪而承担一定比例的过错赔偿责任。〔28〕例如在〔2013〕民申字第1749号裁定中，最高人民法院认为，虽然信用社负责人向储户等出具虚假存单、吸收公众存款构成个人犯罪行为，储户与信用社不存在真实的存款关系，但犯罪嫌疑人利用了负责人身份，并在城北信用社的营业时间之内、工作场所当中实施犯罪行为。以上情况表明信用社管理混乱、监督不力、制度不健全等问题，信用社就储户遭受经济损失存在过错，应当承担70%的补充赔偿责任。

2.副行长或部门经理涉罪时的风险判断

源于对《经济犯罪问题规定》第3条的误读和扩大化适用，银行副行长或部门经理乃至其他管理层是否属于第3条规定的“其他直接责任人员”，引发了较大争议。实践中，确有部分银行是由分管副行长签署其分管业务的相关合同，部门经理也通常被认为是银行开展该类业务的负责人。但因分管副行长或部门经理并非当然的职务代理人，其是否具备代理权表象、相对人是否善意，仍须结合交易事实综合判断。

根据涉案交易是否属于副行长或部门经理的主管业务，银行所承受的法律风险有所不同。在涉案交易属于一般常理可推断为该副行长或部门经理主管业务的情况下，可基本按照“行长涉罪时的风险判断”规则进行认定；〔29〕例如在〔2016〕陕民初字29号判决中，陕西省高级人民法院认为，杨某某系平安分行市场六部总经理，是平安分行从事信托业务的主要负责人。其伙同他人私刻分行公章和法定代表人私章，在其办公室与相对人签署《信托受益权转让三方合作协议》，骗取了民生分行信托贷款。杨某某的上述行为，使民生分行误以为杨某某在履行职务行为、平安分行担保回购义务真实可信，从而造成由某某的骗贷行为最终得逞。在涉案交易不属于主管业务的情况下，则应更严格审查副行长或部门经理的行为是否构成表见代理以及更谨慎认定银行是否承担过错侵权责任。但值得注意的是，由于副行长或部门经理同样会给予较强的代理权外观，交易相对人之信赖更具有合理性，更值得保护（“特定身份引发更值得信赖的权利表象”），即使副行长或部门经理实际从事的行为并非其主管业务范围，但如能叠加授权文件（虚假）、工作场所等权限表象时，法院往往不会对相对人苛以较高注意义务，而是会容忍相对人的轻微过失。换言之，法院在评价副行长或部门经理的无权代理行为时，对表见代理规则的适用严格于“行长（负责人）涉罪”情形，宽松于“普通职员涉罪”情形。

3.普通职员涉罪时的风险判断

如果是银行普通职员犯罪，法院会特别关注该职员从事的业务是否属于一般理性人认为的职权范围。例如，银行信贷员办理存款业务、客户经理办理理财业务，这显然属于一般常理认为的职权范围内的业务，即便银行内部对其另有限制，法院也推定相对人为善意。换言之，即便款项未进入银行账户、存单系伪造、理财产品系虚假，原则上仍然成立表见代理，法律效果应归属于银行。退一步而言，即使不构成表见代理，法院也通常推定该员工利用职务身份为犯罪行为提供了一定便利或帮助、银行存在用人失察过错，进而判令银行承担一定比例的过错赔偿责任。〔30〕例如在〔2017〕苏民终字2131号判决中，江苏省高级人民法院认为，程某作为建设银行网银开通业务的经办人，不仅未从严核实申请人身份，反而在明知犯罪分子冒名情况下违规开通网银，并将控制资金流转的网银u盾交给他人，导致资金被犯罪分子冒领。虽然程某违规开通网银非为建设银行利益，不构成职务行为，但程某得以违规开通网银，与银行在人员、流程管理方面存在的漏洞密切相关，银行应负次要责任，承担30%的赔偿责任。

反之，若银行职员从事的是明显超出其权限范围的业务，例如行长助理假冒行长办理同业存款业务，则不具备代理权外观，原则上不构成表见代理，此时主要考虑的是银行的过错赔偿责任。〔31〕最高人民法院〔2016〕民终字800号民事判决书。但是，银行普通员工从事明显超出其职权范围的业务，而相对人未提出异议，本身即构成相对人未尽合理注意义务的归责事由，银行过错与相对人损失之间的因果关系链条由于相对人自身过错的加入而被削弱甚至切断，因此相对人通常要自行承担部分乃至全部损失。〔32〕例如在〔2014〕民提字第58号裁定中，犯罪行为人利用伪造的立山支行存单向农行办理质押贷款，农行员工未按其内部风控要求向立山支行行长核保，对诸多交易异常亦未引起警惕。最高人民法院认为，立山支行即使有对员工选任和监管的失误，其过错也与造成农行贷款损失缺乏直接因果关系，故立山支行不应承担任何民事责任。又如在〔2016〕浙民再字192号判决中，银行工作人员利用已被弃用的委托贷款合同样本加盖伪造的银行印章，与潘某某签订委托贷款合同，骗取了大额款项。浙江省高级人民法院认为，潘某某此前曾多次在该行办理过委托贷款业务，对委托贷款手续流程应有所了解。即使作为普通客户，对于金额较大的委托贷款业务自身亦应尽重要注意义务。而在涉案的虚假委托贷款业务中，潘某某并未察觉涉案交易的诸多异常，包括贷款收益畸高、交易流程不符合正常规范。因此，尽管银行对其员工的教育管理确有一定疏漏，但并无明显过错，亦与潘某某被骗损失不存在因果关系，故潘某某无权要求银行承担过错赔偿责任。

（二）印章管理过错

曾经的主流观点认为，印章具有彰显单位意思表示的效力，只要印章真实（非盗用情形），即足以证明单位应受到合同约束。我们认为，该观点过分夸大了印章的效力，自然人在合同上加盖单位印章仅是证明该行为系代理行为而非个人行为的初步证据，能否产生有权代理的法律后果，尚须判断盖章人是否具有代理权。诚如《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》所指出：“盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而归于无效。”换言之，印章的实质仍然是代理权问题。

印章包括公章、法人名章、财务章、业务专用章、结算章、发票专用章等，鉴于银行对外交易最常涉及的是公章和业务专用章（如信贷合同专用章、票据专用章等），以下分析将主要围绕这两类印章展开。〔33〕通常认为，在订立合同时加盖行政公章、合同专用章可以证明该合同为法人或非法人组织的真实意思表示，而加盖其他印章原则上仅在特定范围内证明该合同为法人或者非法人组织的意志（例如出具加盖财务专用章的收款收据，可以认为是法人或者其他组织的意思表示，但在供货合同上加盖财务专用章，则不能当然认定为法人或者其他组织的意思表示）。江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·合同卷二》，中国法制出版社2012年版，第92页。又由于银行业务具有较为规范的用印制度，犯罪人员也通常按照银行有关印章规范私刻相应印章，故本文主要围绕公章与合同专用章讨论，足以涵盖绝大多数银行类纠纷。

1.“真章”与“代理权”

第一，加盖真实印章具有推定银行真实意思表示的作用。因银行通常具有严格、完备的印章管理规范，若涉案合同加盖有符合交易类型的真实印章，法院通常会推定该合同系银行的真实意思表示。银行如欲否认合同效力，不仅需要举证盖章之人系违规使用或违法盗用印章、单位并未授权，还要举证相对人存在重大过失，应知甚至明知行为人系越权盖章。〔34〕例如在〔2015〕民申字第3563号裁定中，尽管支行负责人以单位名义向相对人出具《借条》并加盖真实公章，但最高人民法院认为，从交易时间、交易方式、交易次数、交易量来看，相对人对其买卖承兑汇票的交易对象是该负责人个人，而不是其所在单位是明知的，相对人要求该负责人以单位名义出具《借条》，表明其具有为规避自身交易风险、恶意损害该负责人所在单位利益的主观恶意，不属于善意无过失的相对人，银行无须承担《借条》的法律后果。《经济犯罪问题规定》第4条强调“个人借用单位合同专用章并以出借单位名义签订经济合同，除有证据证明被害人明知行为人是借用行为外，出借单位应承担赔偿责任”，也体现了相似之认定规则。尤须注意的是，《经济犯罪问题规定》第5条第1款规定：在行为人盗窃、盗用单位的真实公章签订合同的情形下，单位无须承担责任。我们认为，该条规定的意义在于明确引入本人可归责性要件，推定在公章盗窃、盗用等本人不具有可归责性的情形下，无权代理行为的法律效果原则上不拘束本人。因此，该条规定同样系仅具参引意义的不完全规范，能否得出单位“不承担责任”的法律效果，尚须结合表见代理规则而定。

第二，空白合同书加盖公章需更严格认定代理权。如果行为人是利用盖有真实印章的空白合同书进行交易，相较于合同内容确定后再加盖印章的正常模式，此种情形更难确定印章是否代表银行的真实意思，故法院倾向于更严格审查，不仅要审查空白合同持有人的代理权限（包括空白合同书的来源等），而且要确认相对人是否已尽到注意义务（包括涉案交易操作是否合规、交易与空白合同持有人的职务是否匹配等）。〔35〕可资参考的是，在〔2008〕台民二终字第139号判决中，拍卖公司员工吕某声称自己能变卖取得涉案房产并改为商住用地，希望与叶某合伙购买，并向叶某出具了其盗取的加盖有被告单位公章的拍卖会竞买人登记表一份，进而骗取了叶某10万元保证金。台州市中级人民法院认为，叶某是基于吕某虚构的变卖房地产事实，出于合伙关系交付投资款10万元，并非基于吕海红的职务相信吕海红具有代理权从而实施交付行为。而且叶某作为一个对拍卖程序非常了解的人，应当知道拍卖须经过公告程序，其本身具有过失。因此，吕某的行为不属于职务行为，拍卖公司不应承担民事责任。

第三，交易与印章使用范围不对应应严格审查交易相对方注意义务。如果文件盖有真实印章但涉案交易不符合该印章使用范围，法院倾向于进一步审查行为人是否具有代理权外观以及相对人是否尽到注意义务。例如，在〔2018〕苏民申3734号裁定中，法院认为借条上加盖的业务专用章属临柜业务用章，有别于可以对外签订合同使用的印章，不能代表邮储银行八路支行的意志。但是，印章应与文件种类相匹配的要求不能绝对化，还应考虑通常交易观念，特别是考虑相对人的身份及经验。对于一般公众而言，往往难以区分印章类型与文件的对应关系，对注意义务的判断标准不应过严。例如，虽然存单加盖的是财务章，不符合银行印章管理规范，但不能以此对抗作为普通存款客户的相对人。〔36〕崔建远：《合同解释语境中的印章及其意义》，载《清华法学》2018年第4期，第167页。而在〔2017〕民申字2058号裁定中，最高人民法院同样认为，工行南郊支行的时任行长宋某在《保证担保借款合同》上保证人一栏签字，并加盖了工行南郊支行个人信贷业务合同专用章，即使如工行南郊支行所称宋某的行为超越职权，但工行南郊支行对负责人的授权范围以及对单位印章的使用管理均是其内部制度，外部人员无法知晓，不能对抗善意第三人。而对于经验丰富的商事主体而言，善意的标准则有必要提高。例如，银行之间开展票据贴现业务，对手银行明知贴现汇票应加盖票据专用章，未对实际加盖结算专用章提出异议，难谓善意相对人。〔37〕参见最高人民法院〔2017〕民终字313号民事判决书。换言之，即使加盖的印章类型不能证明该合同为银行意志，但如果盖章行为得到银行授权，或者符合表见代理的规定，则法律效果仍然归属于银行。

2.“假章、废章”与“代理权”

银行如在涉案交易中未提供过任何真实印章，能够证明自身不存在印章管理过错，无疑有利于免责。但如上文所述，印章仅是单位意志的表征，单位是否受约束仍然取决于盖章人员的行为是否构成有权代理或表见代理，故单凭文件所盖印章系假章或废章，不足以帮助银行完全脱责。若行为人的职务身份（如银行行长）能够直接表明其代理权限，且相对人客观上难以甄别印章真假，即便文件加盖的是假章，仍可能成立表见代理。

在存在多枚印章的情形下，按照现有裁判规则，如相对人举证证明银行知晓虚假印章的存在而未采取相应防范措施，或者银行曾在另外交易中认可虚假印章的效力，法院有较大可能以此认定假章具有等同于真章的效力，判令银行承担合同责任。〔38〕可资参考的是，在〔2016〕民申字255号裁定中，最高人民法院认为，涉案公章在重庆群洲公司的经营活动及诉讼活动中均曾使用过，重庆群洲公司对该公章的存在、使用是知晓的。尽管其主张公章系伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害，朱某使用该公章签订合同的行为应当认定为重庆群洲公司的行为。

此外，如果假章系根据盖有真实印章的文件印模伪造，且印模系银行工作人员主动提供，将强化法院对于银行负有管理过错、具有可归责性的判断。〔39〕例如在〔2017〕民终字313号判决中，丽景支行行长黄某提供了银行印章复印件并手绘公章样式，提供了业务专用章和转讫章复印件，犯罪分子据此伪造了上述印章，最高人民法院认定丽景支行应当就相对人的实际损失（扣除追赃所得），承担50%的过错赔偿责任。反之，如印模系犯罪分子盗窃取得，法院很可能认为假章与银行无关。

综上两点，印章真伪非经专业判断，难以识别，苛责相对人务必确认印章真伪以确认行为人是否享有代理权，显然使相对人负有过重的调查义务。故行为人加盖印章系加盖人有代理权的较强表征，至于法律效果能否归属于印章所彰显的单位，更多取决于行为人是否有代理权或权限外观。鉴于银行对印章保管及使用的严密管理，刑事犯罪人往往私刻印章用于实施犯罪活动，银行的印章管理过错往往较小。因此，在涉银行的刑民交叉案件中，相对于人员过错，印章管理问题在六种过错类型所引发的法律风险中通常居于次要地位。

（三）文件管理过错

无论银行的内部管理规范如何健全，在其员工参与犯罪时难免百密一疏，其中尤以文件管理最难以防范。从案例检索来看，涉银行的刑民交叉案件中，主要有三类文件易引发争议：（1）资质证明文件；（2）制式范本；（3）内部决议文件。具体而言：

1.资质证明文件不足以形成代理权外观，亦不足以单独构成过错

银行的资质证明文件通常包括营业执照、金融业务许可证、税务登记证、机构代码证、开户许可证（简称“五证”），其仅为表明银行主体资格合法的彰显性文件。通常而言，银行对外提供“五证”仅为表明其主体资格信息，并不产生任何法效意思。员工基于正当理由申领“五证”复印件后擅自用于犯罪活动，显然超出银行的正常预期。据此，银行员工或第三方持有资质证明文件不足以形成代理权外观，相对方亦不能单纯据此产生信赖利益。〔40〕通常而言，金融机构资质文件可以通过银保监会等有关部门备案信息、国家企业信用信息公示系统、金融机构官网等渠道予以核实，交易相对方显然不应基于员工持有“五证”而认为其具有相应信赖利益，金融机构也不因员工持有“五证”而承担过错责任。实际上，《经济犯罪问题规定》第4、5、6条规定的单位过错情形仅包含“公章、业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书”，即体现上述考量。

2.制式范本须区分文件类型判断银行的民事责任

银行常见的制式范本有两类：制式业务合同（例如贷款合同、担保合同等）与制式授权文件（例如授权书、授信批复等）。制式业务合同仅为银行为重复使用而拟定的格式合同，本身不承载任何意思表示，而且因其广泛、公开使用，极易被犯罪分子伪造，要求银行就制式业务合同承担过重管理义务，未免过分苛责。

相比之下，制式授权文件的使用场景即是证明行为人有相应代理权限，且相对人难以通过公开渠道核实，如犯罪分子提供的业务授权书虽系伪造，但其格式、内容等均契合该银行的真实制式文件，有可能强化法院对交易相对方已尽到注意义务的判断。例如，在〔2018〕最高人民法院民申字3698号裁定中，法院认为，《业务授权书》虽系王某某伪造，但该《业务授权书》由支行行长出示，且格式上以他行授权书为蓝本，红色文头和公章均来源于该行内部文件，即使由银行专业人员审核，亦难以发现其中有瑕疵或可疑的地方，相对方不存在明显违反应尽注意义务之处。

尽管授权文件的真伪难以识别，但如相对人同样系银行等金融机构，清楚行为人的权限限制，则其原则上负有向授权主体核实授权真假的注意义务。例如，同为银行的相对方明知支行从事表外业务必须经上级分行授权，那么相对方就有义务向上级银行核实权限的真实性，而不能单纯信赖支行副行长出具的上级授权文件。这种注意义务的分配，更有助于确保交易安全，亦未给同为金融机构的相对人施加过重的调查义务。

3.如内部决议文件表明银行有开展涉案交易的意向，即使并未实际对外授权，银行仍可能承担责任

一般而言，内部决议文件并不对外产生法律效力，即使内部已达成交易意向，但只要银行并未正式授权行为人对外签订合同，行为人擅自达成的交易不应约束银行。但是，如行为人向相对方提供了真实的内部决议文件，且文件内容足以使相对人产生信赖，不排除法院结合行为人的员工身份、涉案交易背景等因素认定银行存在重大过错，应当承担民事责任。〔41〕例如在湖北省高级人民法院〔2015〕鄂民二终字第00050号判决中，盛大公司向中信银行申请综合授信业务，后中信银行出具《审批表决意见》同意提供1500万元授信额度，但前提是盛大公司归还原贷款本息且支行提交对担保人的实地核保报告。后支行行长联系第三方提供过桥借款、还旧借新，并为此提供担保、向第三方出示《审批表决意见》原件。二审法院认为，《审批表决意见》虽系中信银行内部风控审批文件，不具有对外效力，亦非向第三方出具的带有独立意思表示的承诺函或银行流动资金借款合同，但该支行行长出示该文件原件并愿意作为保证人在涉案借款合同中签字的行为，足以使出借方产生合理信赖，相信该行长行为属于职务行为，故该支行应当承担连带赔偿责任。但是，该案已被最高人民法院以基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误为由裁定提审（最高人民法院〔2017〕民申字1456号），目前尚无再审判决，故二审裁判思路能否代表法院意见，有待进一步观察。

（四）营业场所管理过错

银行对于业务办理流程有严格的操作规范，除非特殊例外，所有业务均应在银行营业场所内办理，公众对于银行营业场所从事业务交易，有着远高于一般企业办公场所的特殊信任。因此，涉案交易发生的具体地点往往会成为法院判断表见代理是否成立或者银行应否承担过错赔偿责任的重要考量因素。

银行营业场所大致可以分为公共区域和内部区域，前者包括银行柜台、大厅、贵宾休息室等，后者主要是银行工作人员办公室、会议室等。

在公共区域中，尤以银行柜台的公信力最高。以最常见的存款业务为例，如果相对人是在银行柜台办理存款业务，无论代表银行办理业务的“柜员”是否为银行工作人员，无论存单等文件上加盖的银行印章是否真实，也无论相对人的款项是否进入银行账户，银行都难以免责。〔42〕在牡丹江市中级人民法院〔2017〕黑10民终字369号判决中，二审法院认为，长安分社负责人汪某在长安分社窗口柜台为赵某某出具加盖该社储蓄章的定期存单，长安分社并未提供足以反驳的相反证据，该储蓄存单依法应予以确认。城郊信用社虽主张赵某某将款项直接打入汪某个人账户，且赵某某所持有的存单已经刑事判决认定系汪某变造的，但并未提供证据证明赵某某明知汪某等人涉嫌犯罪活动仍在长安分社办理存款手续，长安分社工作人员的涉嫌犯罪行为不影响其对外承担民事责任，储蓄存款关系真实。但反过来，法院推定相对人对于银行存款业务流程应当有所了解，如果相对人虽在柜台办理业务，但存款过程中存在明显不合常理之处，如相对人根本未向柜员作出存款的意思表示、存单并非由柜员直接交付、存单所载利息远高于正常存款利息等，反而会促使法院作出相对人主观上并非善意无过失的认定，进而否定表见代理的成立。〔43〕在〔2013〕民提字第95号判决中，最高人民法院认为，李某作为办理过银行存款业务的储户，应当知道存款应当填写存款凭条，存单应当由柜员直接交付储户。李某没有填写存款凭条，存单又是放在信封中从银行柜台递出，李某因疏忽轻信而未向柜台工作人员核实。李某对年息66%的不合理利息未产生怀疑，亦未向农行云阳支行核实，主观上并非善意，故本案不成立表见代理。

银行大厅、休息室等对公众开放的营业场所，理论上任何人均可进入，银行也无权禁止行为人在其中签订合同、进行交易，若相对人因此被骗，通常与银行无关。〔44〕在北京市第一中级人民法院〔2017〕京01民终字645号判决中，二审法院认为，张某在邮政储蓄银行的理财专柜向客户介绍保险产品，但张某并非银行职员，关某购买蒙京华公司的理财产品与邮政储蓄银行并无法律上的关联关系。虽然银行对于在其营业场所的人员行为负有管理义务，但仅限于服从银行的工作秩序，至于张某向客户推销产品的具体内容，邮政储蓄银行并不具有检查、监督之义务，且无证据显示邮政储蓄银行知晓张某向关某推销蒙京华理财产品，故邮政储蓄银行并无过错，对于关某受到的损失并无赔偿义务。但是，如果不法分子在银行公共营业场所开展的犯罪行为系持续性、多发性的，银行始终未予以制止，客观上足以使得相对人相信犯罪分子的行为已得到银行的授权或默许（例如犯罪分子在银行大厅推销虚假理财产品而银行放任），此种情形下虽不致成立表见代理，但不排除法院认定银行应基于营业场所管理过错而承担相应赔偿责任。〔45〕在〔2015〕浙民终字第22号判决中，浙江省高级人民法院认为，诉争“中信投资宝”业务已于2008年停止办理，但高某仍在2011年为黄某办理了该业务，且黄某还与中信银行柳市支行签订了后续合同。高某不是专职个贷经理，却能在公共办公场所为黄某办理委托贷款业务，章某还与中信银行柳市支行签订了后续合同，可见中信银行柳市支行是明知且默许高某可以办理其没有权限的业务的。高某的行为虽非职务行为，但其利用了银行经理的身份和职务上的便利，从而实施犯罪行为。由于中信银行柳市支行在日常管理中存在严重过错，为高某的犯罪得逞制造了机会和条件，其与黄某的过错相当，应对高某退赔不足部分承担50%的补充赔偿责任。

对于并非在柜台办理的业务（如表外业务），合同在何处签署、银行印章在何处加盖，往往是影响银行民事责任的关键因素。如果犯罪行为人是在银行办公室签订合同，相对人亲见盖章（即便为假章），成立表见代理的可能性将大为增加。〔46〕在〔2013〕辽民二终字第00125号判决中，法院认为，张某作为牛官支行的负责人，以单位名义在其办公场所为他人借款提供担保，无论其加盖的是何种印鉴，在债权人不知情的情况下，即使张某未获授权，加盖的系私刻印鉴，张某作为牛官支行负责人以单位名义为他人提供担保的行为亦已构成表见代表。反之，如果犯罪行为人是在银行营业场所之外以银行名义签订合同，在人员、交易以及印章均脱离银行营业场所的情形下，相对人应当尽到更高的注意义务，如果对此未产生任何怀疑，法院很可能据此认为相对人主观上存在过失，不属于表见代理制度保护的善意相对人。〔47〕在〔2011〕焦民一终字第400号判决中，河南省焦作市中级人民法院认为，赵某提供的两份存单上的数额，均系赵某在其家中交付给孙某个人的，而并非是在中国工商银行武陟支行的柜台办理存款手续，存单虽加盖中国工商银行武陟支行的印章，但赵某明知孙某的行为是个人借款，并不代表中国工商银行武陟支行，故本案当事人之间不存在真实的储蓄存款合同关系。介于二者中间的情形是，双方系在银行办公室或会议室洽谈合同，但犯罪行为人将合同拿出去加盖伪造印章，若相对人系成熟商事主体甚至同为银行，未亲见盖章有可能成为法院认定相对人自身存在过错的理由，进而减轻被代理银行的责任。〔48〕在〔2016〕民终字800号判决中，最高人民法院认为，相对人未到银行办公室亲见用印，自身存在过错。

（五）交易惯例过错

最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确指出，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。交易习惯即属于上述综合因素的重要内容之一，对于认定表见代理是否成立，影响重大。〔49〕在〔2015〕民二终字第335号判决中，最高人民法院认为，长芦公司与建平公司在本案前即存在常年的合作与交易，在此前的大额交易中，亦是由建平公司代为转交汇票，长芦公司未提出涉案汇票从未收到这一主张，综合当事人在涉案合同之前的行为，涉案合同签订过程、合同履行过程中各方之态度等因素，足以认定长芦公司与建平公司之间形成了委托代理之表象。交易惯例一旦证成，有作为诉辩双方的立论依据：一方面，原告可主张自己基于交易惯例而有理由相信行为人有代理权；另一方面，被告可主张原告对于违反交易惯例的不正常操作未尽到审慎注意义务，并非善意无过失。具体而言：

1.相对人可信赖的交易惯例限定于行业惯例以及相同主体之间的同类交易

若某一操作已成为普遍的行业惯例，相对人自然可以信赖；若尚未成为行业惯例，相对人可资信赖的交易惯例必须是双方当事人之间在相同或相似交易中形成，即同时满足主体同一和交易同类的要求。例如，在〔2007〕沪高民二（商）再终字第4号判决中，广东省高级人民法院认为，原判基于今亭公司与广发银行签订的三份《委托协议》内容基本一致，以及在履行操作上也有延续性的事实，认为今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案诉争协议也是广发银行的真实意思表示，张某的签约行为构成表见代理，并无不当。

若不满足主体同一的要求，原则上相对人不能依据交易惯例主张行为人具有代理权外观。例如，在〔2016〕最高人民法院民终字第800号判决中，法院认为，尽管实践中可能存在由支行人员进行业务营销并代分行办理相关手续的情形，但并无证据证明已经形成行业内惯例，且招商无锡分行与光大长春分行之前也没有进行过此类业务往来，对光大长春分行办理此类相关业务的实际操作情况并无惯例可循，不能产生张某有权代办分行相关业务的职务表象。

此外，即便相对人与银行此前有过其他业务往来，针对双方首次进行的交易类型，应视为不存在交易惯例。例如，在〔2016〕甘民终70号判决中，甘肃省高级人民法院认为，在签订本案抵押合同前，杨洋没有在成县建行办理过类似抵押业务，成县建行仅凭杨成平提供的授权委托书、身份证、户籍卡及房产证，便主张“有理由相信”杨成平具有代理权，依据并不充分。

2.相对人明显违背交易惯例，可认定相对人未尽注意义务，不成立表见代理

如果案涉交易与此前交易惯例明显相悖，应当对相对人施以更严格的审查义务。例如，在〔2016〕浙民再字192号判决中，浙江省高级人民法院认为，潘某在办理虚假委托贷款业务前曾在温州银行新桥支行办理过委托贷款业务，对委托贷款手续流程应有所了解，涉案虚假委托贷款业务约定的收益明显高于正常委托贷款收益，没有委托贷款通知单、划收委托存款通知书等材料，且涉案款项系由潘某本人从其账户直接划付至林某个人账户，明显与正常委托贷款业务不同，进而认定潘某被骗损失与温州银行瓯海支行不存在因果关系，银行不应承担任何责任。

（六）风控措施不到位

银行对于各类业务办理形成了健全的风险控制要求，包括尽职调查、实地面签、柜台操作、账户管理、贷后管理等。但当工作人员违规操作时，银行即可能被认定存在风控措施未执行到位的过错。银行风控措施的目的通常可归为两类：“降低金融风险”与“确认相对方真实意愿”，故银行风控措施不到位所引发的法律风险，可基于其规范目的分类探讨。需要强调的是，此种过错类型主要出现于资产业务，即银行作为交易相对方，其自身过错能否成为债务人（特别是担保人）的免责/减责事由。本文以最常见的信贷业务、票据业务、储蓄存款业务为例：

1.信贷业务：担保人有可能免责或减轻责任

通常而言，如信贷业务涉及借款人“骗贷”，银行往往存在未充分核实借款人资信、未严格审查贷款资料真实性、内部违规审批等过错。由于融资方实际使用资金，其民事责任无从推卸，故信贷业务纠纷聚焦于担保人可否因银行的风控措施不到位而免责或减轻责任，具体而言：

第一，如银行未履行尽职调查、贷后检查等旨在“降低金融风险”的管理要求，担保人原则上不能免责。《商业银行法》《贷款通则》等法律法规及银行内部关于尽职调查、贷后检查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，银行违反该管理性规范并不当然导致担保人免责。担保人作为独立商事主体，应当自行承担其提供担保所带来的风险和法律后果。〔50〕最高人民法院〔2015〕民二终字第251号民事判决书、〔2013〕民提字第51号民事判决书、〔2007〕民二终字第36号民事判决书及〔2006〕民二终字第4号民事判决书。不过，也有少数法院基于利益平衡考虑，依据“与有过失规则”减轻担保人的责任。〔51〕最高人民法院〔2016〕民终字266号民事判决书、浙江省高级人民法院〔2016〕浙民再字158号民事判决书。值得注意的是，如担保合同明确约定银行负有资金监管义务，在借款人存在伪造基础贸易材料、未按约定用途使用资金等情形而银行未能发现时，银行应自行承担相应损失，担保人可据此免责。〔52〕最高人民法院〔2010〕民提字第87号民事判决书、〔2006〕民二终字第178号民事判决书。

第二，如银行未履行实地面签、核实代理人权限等旨在“确认相对方真实意愿”的规范要求，担保人有可能免责，但前提是未尽审核义务与贷款损失之间存在因果关系。在涉刑民交叉的信贷业务纠纷中，以犯罪行为人冒用担保方名义提供担保、骗取银行贷款最为典型。实地面签、核实担保人身份权限、审查担保决议等风控措施的目的在于确认相对方的真实缔约意愿。因贷款银行是否履行该等风险控制措施，直接影响担保合同是否为担保方真实意思表示、银行是否属于善意相对人，在表见代理不成立的情形下，亦会实质影响各方当事人的过错责任分配。〔53〕最高人民法院〔2014〕民提字第58号民事判决书。又如在〔2017〕鄂民终字2301号判决中，湖北银行通过四川信托向实业公司发放贷款，农发行负责人王某冒用农发行名义向湖北银行出具《担保函》并加盖银行公章，对湖北银行全额收回投资本金及预期收益承担担保责任。湖北省高级人民法院认为，湖北银行在接受和审核保证的环节中并无明显违反其应尽注意义务的过错行为，应由农发行根河支行对湖北银行经济损失承担赔偿责任。具体而言：第一，湖北银行派两人赴农发行营业地进行面签面核，查看了营业执照、《业务授权书》等原件，面核工作符合业务常规；第二，《业务授权书》虽系王某伪造，但其内容和形式均与农发行内部文件相一致，审核人员难以辨别真伪；第三，以上证据均由农发行负责人王某出示，且《担保书》上所盖公章真实，基于王某的特殊身份，足以形成授权真实的形式外观。

2.票据业务：银行有可能丧失票据权利，相对方有可能免责

票据业务主要存在两类风控要求：其一是审查票据及其基础交易关系的真实性；其二是在转贴现业务中审查贴现申请材料。如银行未严格履行该等风控要求，将面临以下法律风险：

第一，如未履行审查基础交易关系等旨在“降低金融风险”的要求，银行可能丧失票据权利。有观点认为，因《票据法》第10条、《票据管理实施办法》（2011年修订）第10条均规定，票据的签发、取得和转让必须具有真实的交易关系和债权债务关系。中国人民银行发布的一系列规范性文件也明确提出，银行必须要求贴现申请人提交增值税发票、贸易合同复印件等材料证明票据具有真实贸易背景。故若银行未审查票据的真实交易背景，法院有可能据此认定银行不享有票据权利。〔54〕参见河南省高级人民法院〔2014〕豫法民二终字第33号民事判决书。

第二，如银行未核实票据转出方的代理人权限等旨在“确认相对方真实意愿”的要求，票据转出方有可能免责。与上文的“信贷业务”类似，在涉刑民交叉的票据转贴现纠纷中，同样以犯罪分子冒用票据转出方名义、利用伪造票据向银行申请贴现最为典型，贴现行是否履行了相应风控要求，将直接影响表见代理或过错赔偿的认定。例如，在〔2009〕豫法民申字第00252号裁定中，河南省高级人民法院即认为，犯罪行为人申请贴现的汇票及相关材料均系伪造，而贴现行没有尽到鉴别汇票真伪的审查义务，致使犯罪行为人利用假汇票将其资金骗走，贴现行自身存在严重过错，其损失应由犯罪行为人承担。

3.储蓄存款业务：银行通常需承担过错责任

储蓄存款业务主要有三项流程要求：第一，审慎开户以防止储户信息泄露；第二，审慎管理账户以保障储户资金安全；第三，严格审核代理人授权文件以避免犯罪分子窃取储户资金，而上述要求的规范意旨均在于“确认相对方真实意愿”。如银行违反以上流程要求，致使储户资金被不法分子窃取，则应基于违反保障储户资金安全的义务而承担相应过错责任。例如，在〔2017〕苏民终字2131号判决中，江苏省高级人民法院即认为，因建设银行网银开通业务的经办人并未从严核实申请人身份，在明知犯罪分子冒名情况下违规开通网银，并将控制资金流转的网银u盾交给犯罪分子，导致储户资金被冒领，故建设银行应承担30%的过错责任。

结语

基于对银行常见六种过错类型的分析，并结合司法实务对表见代理制度、表见代表制度、善意取得制度中“善意”标准的认定以及有关学界观点，〔55〕袁碧华：《论法定代表人越权代表中善意相对人的认定》，载《社会科学》2019年第7期；前引〔9〕，陈甦书，第1208页。我们将“相对人是否善意”的考量因素总结如下：（1）交易相对人的身份及经验。基于相对人的身份不同（民事主体与商事主体）以及相对人对涉案交易的经验不同（是否属于自身营业范围内的业务，是否长期从事该类交易），法律对其课以的注意义务有所不同。〔56〕在相对人系商事主体时，对“善意”的判断应当从严。同时，商事主体之间也有强弱之分，如相对人系长期从事涉案交易的商事主体且其规模、实力强大，那么其交涉能力和注意义务亦越强，因而对“善意”的判断也应从严。例如，在金融机构间发生的同业业务或表外业务，因相对人同样系金融机构，其对涉案交易的操作规范以及金融机构的内部决策机制、员工职权范围等极为熟悉，显然应苛以更高的注意义务以确保交易安全、制止违法犯罪行为的发生，如简单进行善意推定，对被代理的金融机构极为不公，也变相危及了交易安全。（2）限权渊源。限制职权范围的来源不同（例如限制来自法律规定或内部决议），相对人所负有的注意义务也不同。〔57〕如果系法律规定，则推定相对人明知该项限制，那么相对人须尽到相应的审查义务（行为人是否有权从事该项交易），否则应认定相对人为“非善意”。如果系内部决议，则原则上推定相对人不明知该项限制，那么被代理的单位需要证明相对人明知该项限制，否则应认定相对人为“善意”。（3）限权事项。针对常规交易与非常规交易，重大交易与一般交易，相对人的注意义务需区别看待。〔58〕前引〔4〕，朱锦清书，第253页；前引〔55〕，袁碧华文。（4）整体交易过程。涉案交易的具体操作过程，包括实施代理行为的场所（是否为工作场所）、时间（是否为工作时间）、文件样式、盖章过程等，都可能影响法院对相对人善意与否的判断。

综上所述，在刑民交叉案件中，金融机构的过错情节以及相对人的自身疏忽乃至主观恶意，在个案中的呈现形式大相迥异。银行是否会因表见代理而承担合同责任，亦或基于过错而承担侵权责任，是一系列因素累加抵销、共同决定的结果。因此，简单套用分析模型是危险的。但类型化研究的意义就在于，在纷繁复杂的事实中为当事人和裁判者提供可资考量的线索，推动裁判结果更趋于公正与衡平。