我国案例指导制度的检视与完善

陈福才 何 建

我国实行的是成文法，而非判例法，案例指导制度的建立旨在探索一个行之有效的途径实现法律适用统一。最高人民法院周强院长曾明确指出：“人民法院必须从坚持和完善中国特色社会主义司法制度的战略高度，持续推进人民法院案例指导工作，将其作为人民法院的一项常态性、基础性工作来规划和部署，以充分发挥案例指导制度在审判执行工作中的重要作用。”〔1〕周强：《充分发挥案例指导作用，促进法律统一正确实施》，载《人民法院报》2015年1月4日第1版。指导性案例的制度建设对于具体指导案例在法官参照类似案件及发挥对类似案件裁判统一方面具有重要保障意义。指导性案例若要真正发挥效用，必须直面指导性案例的生成与编排、案例的法源性与拘束力、裁判要点提取与参照以及案例退出机制等与案例指导制度有效运行密切相关的问题。

一、案例指导制度的实践观察

案例指导制度的发展经历了从原则性规定到具体实施细则的逐步深化过程，历时10年，成效逐渐显现。1999年，在最高人民法院颁布的第一个五年改革纲要中，提出下级法院要参考典型案例。而在第二个五年改革纲要中才正式提出要“建立和完善案例指导制度”，但是对于指导性案例的强制性约束力问题只字未提。随后在2008年12月，又将案例指导制度作为国家司法改革的一项重要内容。直至2010年11月26日，最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》），该规定意味着案例指导制度走上正轨。次年12月，最高人民法院发布了第一批指导性案例。自2010年案例指导制度正式确立以来，最高人民法院每年发布若干批次的指导性案例，以期加强对审判工作的指导，满足司法实践需要。

通过案例进行指导的意义不只在于节省法官办案时间，提高当事人对裁判的预期，实现相似案件相同裁判，指导性案例本身在裁判规则、法律适用、利益衡量、法条解释等方面为法官提供方法论上的指引。也就是说，案例指导制度能够解决因制定法自身缺陷与不足所造成的类似案件裁判不统一的问题，确保司法平等，实现形式正义。同时，指导性案例与法律、司法解释共同使得法律调整机制结构更趋合理化，人民法院通过不时发布指导性案例的形式，形成对社会生活有效回应的弹性法律调整机制。

截至2019年2月，最高人民法院陆续发布21批、112个指导性案例，涉及民事、行政、刑事、海事和国家赔偿等各类案件，其中民事（含商事、知产和海事海商）指导性案例67个、刑事指导性案例22个、行政指导性案例20个、国家赔偿指导性案例3个。指导性案例的来源具有多样性，从案例产生主体看，包括基层法院、中级法院、高级法院和最高法院终审的案件；从案件的审级看，包括一审、二审和再审的案件。尽管当前指导性案例已经发布了112个，对于指导性案例的运行情况还无法做出全面的统计和分析。就现有资料显示，特别是相对于每年的案件数量，指导性案例在案件裁判中的参照情况并不尽如人意。从已发布的指导性案例看，有的案例从未被援引。即使存在援引，从数量上看，援引的次数不尽如人意。特别是那些数量多、影响深，而指导价值高又具典型性的案件，适用情况缺乏实证分析和统计。2013年至2018年，最高人民法院受理案件117177件，审结111575件，制定司法解释141件，发布指导性案例94件；地方各级人民法院受理案件11696.7万件，审结、执结11115.2万件，结案标的额25.7万亿元。各级法院审结一审商事案件1985.6万件，各级法院审结一审民事案件4041.4万件。〔2〕2018年3月9日第十三届全国人民代表大会第一次会议、2019年3月12日第十三届全国人民代表大会第二次会议《最高人民法院工作报告》。与近几年的民商事案件数量相比，指导性案例的体量远未成比例。根据《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》的统计数据，截至2018年12月31日，最高人民法院共发布了20批106例指导性案例，已被应用于司法实践的指导性案例共有78例，尚未被应用的有28例。在3098例应用案例中，法官明示援引的有1101例。其中法官主动援引734例，予以参照的575例，总占比78%，未参照/未说明的159例（其中未参照42例，未说明117例），总占比22%。法官被动援引367例，予以参照的107例，总占比29%，未参照的260例，总占比71%。法官隐性援引的共有1736例。〔3〕郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2019年第3期。有研究人员将法官对指导性案例的参照行为区分为主动参照和被动参照：如果法官在案件审理过程中主动检索指导性案例，发现存在与待决案件相类似的指导性案例并参照适用的，则称之为主动参照；如果当事人或委托诉讼代理人在诉讼过程中提供或援引某个指导性案例以支持自身诉请，而法官认同当事人主张，在此被动的情况下面对并参照指导性案例的，则称之为被动参照。〔4〕向力：《从鲜见参照到常规参照——基于指导性案例参照情况的实证分析》，载《法商研究》2016年第5期。

从案例指导制度的规定看，具有指导效力的部分是裁判要点，〔5〕《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”但是也存在具体规则描述的缺陷，需要根据裁判的理由进行说明。关于指导性案例实际功效的实证研究，如指导性案例在实践中是否得到了广泛参照，在被参照后是否实现了对类似案件裁判的统一，在这些被参照的过程中是否出现了新的问题和变化等，非常少。基于审判实践的观察，笔者认为，案例指导制度的完善与否，直接决定指导性案例的参照率高低。一般而言，法官对具体案件适用法律进行裁判时，存在寻求先例的冲动。但实际情况却恰恰相反，法官参照指导性案例的数量偏少。有观点认为，原因有两个：一是缺少强制性规范约束法官的法律适用。对于法官而言，主观上并无检索先例的动机，亦无检索指导性案例的法定义务。二是“三段论”使得法官陷入僵化的裁判思维，同时，缺少案例比对的方法论训练。这两个原因分别从行为动机和行为工具两个方面影响了指导性案例作用的发挥。〔6〕孙庆春：《最高人民法院指导性案例适用困境及出路——基于法官行为理论的分析》，载《西部法学评论》2018年第2期。

二、指导性案例的生成与编排

指导性案例的创制不应当局限于任何一级法院。案例本身蕴含的裁判理由或者指引价值决定了指导作用，着重表现在案件“本院认为”的说理部分。案例论证充分、具备说服力的同时，法院审级的权威性不可或缺。〔7〕郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。和英美法系的判例相比，指导性案例的形成或者案例具备指导性的作用应当是由广大法官在裁判案件的过程中自然养成判例思维，积极参照并引用，而不是以行政命令的方式建立。

（一）淡化案例遴选行政色彩

当前，指导性案例是以逐级层报的方式，按照最高人民法院确定的格式，对原生效裁判文书进行编辑加工后形成统一体例的案例。〔8〕《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第4条第3款规定：“中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第2条规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。”该规定的实施细则第4条则规定，各高级人民法院向最高人民法院推荐的备选指导性案例，应当经审判委员会讨论决定或经审判委员会过半数委员审核同意。中级人民法院、基层人民法院应当通过高级人民法院推荐备选指导性案例，并指定专人负责案例指导工作。《人民法院组织法》第37条规定，发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过。虽然指导性案例是由最高人民法院的审判委员会通过决议的方式，按照民主集中制的表决方式产生，但并非最高人民法院通过司法判决的方式作出，在本质上并非是司法权运作产生，而是司法权行政化运作的结果。〔9〕王彬：《案例指导与法律方法》，人民出版社2018年版，第33页。此外，最高人民法院广开言路，欢迎社会各界向作出生效裁判的原审人民法院推荐，或向案例指导办公室提出推荐建议。〔10〕参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第5条。从案例的产生过程看，内部程序充满行政化色彩，而外部社会推荐的模式又欠缺可操作性。在内设机构改革前，几乎各级各地法院都设有研究室，案例指导工作通常是由法院内部的研究室具体负责。当前司法改革特别是员额制对案例推选质量产生巨大冲击。懂案例或审判业务，或对案例价值具有较高敏锐性的法官往往都已经入额到审判一线办案，而研究室除了部门领导是入额法官之外，其他工作人员往往是法官助理或书记员居多，有的缺少对案例的感性认识，难以把握案例的指导价值。

现有的指导性案例是从各级法院的生效裁判中遴选产生，案件质量直接影响着指导性案例的功能实现。从目前的司法实践情况看，我国的民事判决尤其在裁判文书内容和质量方面存在说理不充分、论证不全面、阐述不规范等问题。为了真正实现全国统一的法律适用标准，做到类似案件裁判的统一，很有必要增加指导性案例的数量。最高人民法院及其巡回法庭可尝试通过下级法院报请、上诉和再审提审案件的途径生成指导性案例。其实，一个案例具有指导性或约束力，首要的是因为其内在的说理得到法律人的普遍认同，同时，由于得到了审级制度的保障从而获得了制度上的权威性。也有学者提出应当是在案例市场中自由竞争，由广大法官自主选择参照和援引那些具有统一裁判价值的案例，〔11〕李友根：《指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，载《法制与社会发展》2010年第4期。从而通过优胜劣汰的方式自然产生。

（二）明确案例分类与编排规则

指导性案例的生成其实也存在两难的境地。生效裁判是产生指导性案例的燃料，而指导性案例本身对后案的拘束力则是确保案例指导制度良性运转的生命力所在。但是，中国地大物博、人口众多，各类矛盾多发，人民法院每年收案数量呈几何级数增长。如果单纯依靠逐级层报的方式遴选案例，所发布的指导性案例与实践需求是否存在结构性矛盾，案例本身的针对性又如何保障，缺乏实证分析和统计，有待实践检验。如果最高人民法院发布的指导性案例数量和种类过少，在巨量案件面前，案例对审判的指导意义势必要大打折扣。如果敞开大门，来之不拒，最高人民法院案例指导工作部门也难以承受，若不进行严格把关的话，恐怕指导性案例的品质又要良莠不齐，最终会陷入广种薄收的局面。因此，若要克服司法乏力，有学者提出，应减少普适性的司法解释，而通过对具体案件进行解释的方式，视时机从个案解释转变到判例，以此实现法律适用统一。〔12〕陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期。这一办法可以提升案例的法律地位，同时，也不失为一条从指导性案例向未来判例发展的路径。

目前，对指导性案例的分类，有的从案例约束力角度，划分出具有权威性约束力的案例、具有事实上约束力的案例与具有说服力的案例；〔13〕宿迟：《案例指导制度的作用和意义》，载《法制日报》2017年7月1日第7版。也有从法律解释的功能上进行分类，将指导性案例分为漏洞填补型和规则解释型。〔14〕刘珊：《案例指导制度在法学方法论上之检讨——以司法标准化为背景》，载《西部法学评论》2017年第6期。两种分类方法各有利弊，无法从案例的指导价值层面加以把握。也有的以实质正义和形式正义为标准进行划分，但此种分类遭到批判，实质正义被认为难以成为案例分类的基础。〔15〕宋晓：《判例生成与中国案例指导》，载《法学研究》2011年第4期。不妨采取简便的操作方法，从业务对口或学科对应的角度，将案例划分为民事、商事、刑事、执行等类型。

在发布指导性案例时，应当附注相应形式要求，明确如何援引或提供参照范本，否则难以成为任何具有规则意义上的“指导案例”，容易变为法条重述或司法解释的个案表达。由于我国是成文法国家，法官缺乏先例意识，存在“找法不找例”的思维定式，因此，需要借助外力推动我国法官养成参阅案例的习惯，增强统一法律适用的自觉意识。最高人民法院每次发布指导性案例时，都对每个案例进行序号排列，该案例的编号也属于指导性案例的重要组成部分。在编排指导性案例时，应当结合指导性案例的特性，根据案例的结构和类型，在准确进行价值定位的前提下，遵循有关规则进行合理编排。当我们提及某个编号时，就可以知晓特指某个案件和具体案情，并将此与待决的类似案件相联系。因此可以借鉴德国判决书，使用大标题对基本案情和裁判理由的内容予以清晰界定。与此相对应，为每一个指导性案例拟定简称，例如“购车欺诈案”等，〔16〕周翠：《民事指导性案例：质与量的考察》，载《清华法学》2016年第4期。从而方便检索和参照。

三、指导性案例的法源性与拘束力

客观而言，我国当前的指导性案例不具有英美法系判例法的法源地位，难以对司法裁判产生强制性的法律拘束力。在审判实践中，应当明确指导性案例的法源效力，使广大法官能用、敢用和管用。与此同时，通过诉讼程序改造，对无视指导性案例或故意违背指导性案例所确立的裁判规则等情形，明确违反适用规则的法律后果，从而在审级上予以保障。

（一）指导性案例的法源效力

法源体系，又称法律渊源体系，通常指一国现行的所有法律表现形式。从我国当前法律规范体系看，主要包括国内立法和国际条约。在中国，只有成文法才有法律效力，案例不具有法律效力；如果案例具有法律效力则违反宪法和法律所确立的立法体制，而立法体制不可动摇。基于成文法传统，法律渊源比较单一，随之而来的问题是立法往往落后于社会生活，存在一定的滞后性，难以及时有效地回应人民群众对司法的需求。毫无疑问的是，司法必须以法律为准绳，而立法却忽视了法官在审理案件时面对千变万化案情需要将法律与事实进行涵摄，运用三段论进行推理的客观过程。诚如学者所言，“由于禁止法官拒绝裁判原则的存在，司法必然要遭遇某些从未遭遇的新鲜语境，从而必须在立法的规定性之外，独立地对这些难以裁判的事情做出决断”。〔17〕泮伟江：《论指导性案例的效力》，载《清华法学》2016年第1期。当成文法出现漏洞时，法官可以以其他法源为依据进行规则的创设和法的续造，〔18〕雷鸿：《民事指导性案例研究：一个方法论的视角》，法律出版社2013年版，第138页。就此而言，对不同类型的法源在适用时作不同的解释，本质上也是一种法律方法的运用。

判例在英美法系无疑属于法律渊源，其效力应当既来自拘束力，也来自正确性。因此，对于我国指导性案例的效力定位，也应当从拘束力和正确性的视角进行探讨。〔19〕前引﹝9﹞，王彬书，第69页。不管是指导性案例，还是在普通案件的基础上所形成的一般案例或典型案例或参考案例，后案的法官或多或少会受到前案法官判决的影响，但是这些判决本身又不具有强制遵守的效力，而只有参照性的作用或仅有事实上的拘束力。当然，参照不意味着失去立场或随意适用、选择性司法。

最高人民法院发布的部分指导性案例，实际上也承担着填补法律漏洞的功能，但当前的司法实践并未将指导性案例像法律或司法解释那样作为裁判的依据，而只能在“本院认为”的说理部分进行参照和援引。换言之，立法规定和司法本身均未视指导性案例具有法源性。从使用指导性案例“应当参照”一词可以看出，指导性案例本身是否具有法源地位，尚存疑问。“应当参照”中的“参照”表明指导性案例并不具有法源上的拘束力，但又通过“应当”来修饰“参照”，反映了指导性案例只是具有准法源性，当且仅当有事实拘束力。〔20〕前引﹝17﹞，泮伟江文。也有法官直言不讳指出，在我国目前的法律体系下，司法解释具有法律效力，是正式的法律渊源，而指导性案例却不是，即使说具有一定效力，通常认为它也不是法律上的当然效力，而是事实上的影响力。〔21〕于同志：《案例指导研究：理论与应用》，法律出版社2018年版，第83页。

在我国的法律渊源中，不包括指导性案例。即使指导性案例的裁判要点体现的是对法律的某种解释和定性，它也难以构成有权解释，并不具有直接的法律效力。有学者认为，能称之为法律渊源的判例法，其实只存在于普通法系国家；但它有时可以指体现于判例或者先例之中的具有法律意义的裁判规则。〔22〕张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，载《比较法研究》2017年第5期。在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，判例难以产生法律上的拘束力。一种观点认为，我国是成文法国家，案例不能作为法源，不应当具有法律效力，就像法院内部的会议纪要、执法意见，难以在裁判文书中引用出现，只在事实过程中产生拘束力；另一种观点认为，指导性案例的定语“指导”一词修饰案例，意味着不同于一般的案例，应当参照的定位已经超越了事实拘束力。〔23〕关于指导性案例是不是重要的法律渊源，学术界存在两种不同的看法：一种观点认为指导性案例不是法律渊源，以刘作翔教授等学者为代表，参见刘作翔：《案例指导制度：人民群众都关心些什么》，载《法学评论》2017年第2期。另一种观点认为指导性案例是法律渊源，这种观点以雷磊等青年学者为代表，参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。更有甚者认为，指导性案例针对的是法律应用问题，作为一种对法律解释的新表达形式，本质上属于司法解释，可以在裁判文书中引用。〔24〕江勇等：《案例指导制度的理论与实践探索》，中国法制出版社2013年版，第5页。殊不知，法源自身也存在正式法源与非正式法源的区分。〔25〕具有明文规定的法律效力且能够直接作为法官审理案件之依据的规范来源是正式法源，而不具有明文规定的法律效力但却具有法律意义并可能构成法官审理案件依据的准则来源是非正式法源。参见舒国滢：《法理学》，中国人民大学出版社2005年版，第167—168页。

虽然指导性案例不属于正式的法律渊源，但由于其在正确解释和适用法律等方面具有事实上的拘束力，使其具有了某种法源性的意义，这是尤其不同于其他类型案例的最大特点。〔26〕石磊：《人民法院司法案例体系与类型》，载《法律适用》2018年第6期。也有观点认为，如果不将指导性案例视为重要的法律渊源，则难以实现案例指导制度的初衷。〔27〕彭中礼：《司法判决中的指导性案例》，载《中国法学》2017年第6期。张骐教授认为，狭义的指导性案例是当代中国一种非正式的法律渊源，它具有相应的权威性与合法性，在当代中国法律体系中具有辅助性，其效力是一种具有制度保证的说服力而不是约束力。〔28〕张骐等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京大学出版社2016年版，第4页。其实，在最高人民法院内部层面，不同的法官对于指导性案例的效力地位也存在不同的认识。比如，有的认为指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导，虽然不能直接成为法律渊源，但对法律所规定的一定概念的解释、条文的具体化，仍然具有积极的意义，即指导性案例没有法律上的强制约束力，但具有事实上的拘束力。〔29〕刘峥：《指导性案例的适用效力》，载《人民法院报》2017年7月19日第2版。

也有学者认为，指导性案例发挥指导作用的是裁判要点部分，如将此作为裁判案件的法源，可以丰富司法解释，也为立法的完善提供实践基础。〔30〕邹海林：《指导性案例的规范性研究——以涉商事指导性案例为例》，载《清华法学》2017年第6期。也有对指导性案例的案例本身进行分门别类，认为像造法型指导性案例具有准法源的效力。〔31〕资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，载《法学》2017年第1期。不可否认，我国的指导性案例本身并不是判例。我国是成文法国家，指导性案例尚不具有完全的法源性，目前还难以成为法官裁判的依据，无法直接成为法官适用法律的大前提。在参照和比对案情及裁判要点的过程中，需要相应转化和逻辑演绎，根据相应指导性案例对裁判规范进行重构和证立。

（二）审级的拘束力保障

从案例的内容结构看，拘束力表现在三个方面：一是受裁判结果拘束；二是受裁判规则约束；三是受裁判理由支配。从逻辑上讲，除本案当事人外，案例结果对其他案件无普遍拘束力，这也不应当存在争议。学界目前的分歧主要集中于后两种情形。基于指导性案例的事实拘束力，与其说下级法院法官遵循或参照适用了指导性案例是由于案例的指导性，不如说是基于上级法院的权威性或层级性。在这一点上，与遵循先例原则如出一辙，也就是一个服从权威的原则。波斯纳法官曾直言不讳地指出：“看来，就最高法院的判决而言，上诉法院并不是在遵循先例，而是在服从更高的权威。”〔32〕[美]理查德·A.波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第401页。

在判例具有“非法源性”的大陆法系国家，判例的拘束力主要依赖于生成判例之法院的权威和上诉审制度的维护。〔33〕何然：《司法判例制度论要》，载《中外法学》2014年第1期。在司法审级约束和法院内部考核制度下，每个法官都希望自己的判决不被上级法院改判或发回重审。我们从指导性案例的产生过程可知，案例来源并非只是最高人民法院自己作出的判决，而是由各级法院以层报的方式，进行广泛遴选。这种充满行政化的遴选过程，有学者提出，要直面三个问题：第一，当最高人民法院遴选审级较低的法院例如基层法院的案例为指导性案例时，作出指导性案例法院的上级法院或高级法院，乃至全国其他中高级法院需要参照，在审级关系上有颠倒之嫌，也模糊了地域上的司法界限；第二，从指导性案例的发布过程看，通常是由具体负责部门报送最高人民法院审判委员会讨论通过，并未经过实质性的审理程序直接对下级法院的判决进行肯定，而是以行政化手段的方式对生效判决进行评价，有违独立审判的制度；第三，最高人民法院从下级法院遴选指导性案例，让本应由其肩负的维护全国法律统一适用的职能分派到基层法院，会削弱基层法院解决纠纷的基本职能。〔34〕前引﹝15﹞，宋晓文。

最高人民法院在相关规定中只提出“应当参照”，而对“不参照”或“未参照”未设定任何惩罚性后果（例如构成上诉理由等），这表明参照只是一种倡导性而非刚性要求。《德国宪法法院法》第31条第1款规定，宪法法院的判决对其他所有法院都有拘束力。宪法法院认为自己也受到自己先前判决的约束，除非那些存在疑问的判决所依赖的经济或社会情形发生了变化，从而有必要重新评价这些判决。〔35〕BVerfGE4,31,38;BVerfGE20,56,87,转引自张骐等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京大学出版社2016年版，第95页。也就是说，德国联邦宪法法院的判例具有法律拘束力，而其他法院的判例则不一样。在德国，判例的拘束力也逐渐成为焦点，判例的效力在正式拘束力和证明力之间徘徊。

《日本法院法》第4条规定：“关于此案件，上级审法院裁判中的判断约束着下级法院。”该规定并不意味下级法院必须遵循上级法院的判例，判例的约束力只限定于各个案件。换言之，日本的判例在审级意义上具有纵向的拘束力，同时，日本的判例对其他案例及以后的案例具有重要影响。在日本，要作出与判例相反的判决，需要理由充足、论证充分，从而推动判例的发展，否则，仍应遵循先例。〔36〕于佳佳：《日本判例的先例约束力》，载《华东政法大学学报》2013年第3期。不难看出，这种先例的拘束力是介于规范层面与事实层面之间。〔37〕解旦：《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。

中国的审级制度决定了指导性案例的地位。在司法实践中，上级法院的判例基本上都是得到下级法院的遵从，尤其是存在法官晋升考核的背景下，很少会发生下级法院审判与上级法院不相符的情况。〔38〕[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第126页。换言之，即使在制定法意义上，没有明确判例可以具有法律约束力或法源地位，但在实际运行中对后案的裁判也发挥着拘束力。

域外经验和立法实践表明，应当将指导性案例的参照情况作为上诉或再审的理由。指导性案例是准确阐释法律精神、正确适用法律的范例。如果当事人或其代理人以未参照指导性案例为由提起上诉，申请再审，实质上就是以法律适用错误为由提起上诉、申请再审，上级法院应当对法律适用进行审查。因此，指导性案例可以作为当事人上诉、申诉、申请再审的理由。

根据《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》的规定，针对专利等案件，直接由最高人民法院进行二审，通过诉讼程序的改造，加强全国的法律适用统一。我国的诉讼制度是两审终审制，而再审审查变相地担负着第三审的功能，例如也审查原判决、裁定的法律适用。〔39〕见《民事诉讼法》第200条第6项，《民事诉讼法司法解释》第390条。通过再审审查的审判监督程序，最高人民法院及其巡回法庭可以在辖区内增加再审案件数量，强化法律适用统一和对法官司法裁判的指导。当然，在裁定再审的事由上不能脱离法律，既要符合指导性案例的遴选标准，也要有助于实现裁判统一之目的。〔40〕前引﹝16﹞，周翠文。

四、指导性案例的裁判要点提取与参照

案例指导制度规定法院在审理类似案件时应当参照，但对于参照方式未作规定，比如推理、产生、适用什么，裁判要点、案情还是结论？是否参照，参照什么，参照多少等，都未作明确，直接取决于法官的自由裁量权。最高人民法院发布的相关实施细则，要求在基本案情和法律适用方面，应参照指导性案例的裁判要点，并在裁判理由中进行引用和表述。〔41〕见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条、第10条。具体案情错综复杂，对指导性案例的理解不能只局限于法院在裁判要点和结论部分的表述，而是要结合推理论证部分的解释，了解案例背后的理由、意义或政策考虑，从而正确使用案例。只有经过不同的思维模式或思考过程，通过类比推理，或演绎推理，延展至案例事实本身，从而实现对这类新的事实和法律关系的调整。

我国最新修改的《人民法院组织法》规定最高人民法院可以发布指导性案例，由审判委员会专业委员会会议讨论通过。〔42〕见《人民法院组织法》第18条、第37条。上述规定只明确了指导性案例的产生，可以由审委会讨论通过，但并未明确在审判实践中如何参照适用，亦未明确可以直接引用指导性案例作为裁判依据。即便是最高人民法院经审判委员会讨论通过的案件以指导性案例形式发布，也不具有法源性。从这个角度来说，“应当参照”是对各级法院提出了要求，在裁判过程中，要对裁判要点进行参照，但援引也绝不是生搬硬套，不可取代法官的论证和说理。

（一）裁判要点提取

裁判要点本身是一种类型化之后的思维，也有称为裁判摘要或判例要旨，通常置于案例之前，以裁判文书中阐述判决理由的核心段落或另行归纳的文字为主要内容，实质是法官对于产生指导性案例之前的案件中所蕴含的裁判规则进行提炼、概括和总结。就个案而言，裁判要点是基于已有的生效裁判确定的事实，却有“放之四海而皆准”的魔力，可以超越原生效裁判的既判力，具有对各级法院审理同类案件产生“约束力”的裁判规范作用。〔43〕前引﹝30﹞，邹海林文。案例指导制度本身就是以一个个具体案例的形式对法官在审理案件中如何适用具体的规则进行指导，从而满足司法活动对于规则细化的需要，此种定位决定了指导性案例是以一种规范性的立场而存在。〔44〕前引﹝27﹞，彭中礼文。在大部分指导性案例的裁判要点中，缺少法律适用过程的描述。指导性案例裁判要点的提炼离不开具体的个案案情，审理后案的法官只有通过对案情和事实的比对，才能决定是否要援引相关指导性案例。除此之外，裁判要点应当包括适用的法律原则或法律、法规具体条文。由于指导性案例本身是一个生效判决，所提炼的裁判要点当然也包括了对法律适用的再解释。但在最高人民法院专门负责案例指导工作的有关人士看来，裁判要点不能保守，避免与社会脱节，它不是法条或法律重述，也不是简单的法理；它的概括既不能太具体，缺乏针对性或重复适用性，也不能过于宽泛和抽象，应具有可操作性，方便类似案件参照。〔45〕胡云腾、吴光侠：《〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2012第9期。

在美国、日本和德国，官方或民间机构通常对判例进行汇编，而且需要给每个案件归纳裁判要旨，这是一项充满技术含量的工作。裁判要旨一般体现为通过对案件裁判规则归纳后形成案例的要旨。法官的法律适用过程是成文法规范的具体化过程，其实也是裁判规则的形成过程。但从已有的指导性案例看，许多案例的裁判要点已经超出成文法的适用所发展出来的裁判规则，其中还包括裁判思路或法律方法。无论是裁判要点或裁判理由，都难以脱离具体案例而存在，必须依附于特定的指导性案例。能够为其他案件裁判提供指引而产生影响的判例，最主要的部分且真正具有影响作用的是判决中关于法律的解释。但是，“也有不少的案例特别是较早几批的指导性案例，只是对既存的法律法规或者司法解释的简单重复”。〔46〕孙光宁：《案例指导：法律解释方法法典化的制度探索》，载《学术交流》2016年第6期。

总之，裁判要点的内容比较丰富，集中反映了法官的法律适用、裁判方法和审判理念等方面。裁判要点的作用也是显而易见的，首要的是对类似案件审理起到指导作用，然后才是体现案例的研究价值，方便检索和参考。在我国，指导规则是在指导性案例的裁判要点部分呈现，其作用应当不同于一般案例的裁判要旨。〔47〕郎贵梅：《论裁判要旨的性质、分类和编写》，载沈德咏主编：《中国特色案例指导研究》，人民法院出版社2009年版，第409—411页。

（二）裁判要点参照

西方国家的判例法具有法的规定性，即判例所创造的法律精神、原则是后案法官审理同类案例时必须遵从的，而我国的案例指导制度不具有法的规定性，不是司法裁判的依据。它是指指导性案例对法官以后审理同类案件具有参照、指导作用的制度。也许一些指导性案例本身蕴含了一定的法律精神、原则，但毕竟案例不具有普适性。从最高人民法院已发布的指导性案例来看，分布在民事、商事、刑事、行政和执行等类型案件，虽然《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》规定应当参照裁判要点，〔48〕见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条。但除此之外，未明确要参照的部分。因此，指导性案例的参考指导作用是多方面且广泛的，指导性案例本身或裁判要点体现的法律精神、原则以及事实认定和法律适用的裁判方法等具有参考作用。

裁判要点是以规则性的语言提炼出指导性案例背后蕴含的裁判规则，有了裁判要点，可方便法官了解和比较如何从裁判理由中提炼出争议问题进而进行案情比对，而且对于指导性案例的参照和适用非常重要。权威人士认为，唯一具有普遍意义或作用的是裁判要点，〔49〕胡云腾：《案例是什么》，载《法律适用》2017年第6期。裁判要点限定了指导性案例的适用范围和作用，也就是以“裁判要点”作为判断案件相似性的基准。在我国案例指导制度中，区别技术无外乎两个步骤：一是将指导性案例的本院认为说理部分与“裁判要点”中的必要事实进行比对，分析是否存在差异，以及差异的程度是否影响到法律适用；二是如果“裁判要点”中的必要事实还需要案例的事实查明部分予以充实，那么需要进一步结合查明的事实与待决案件的事实进行比对，找出并评估二者之间的差异。通过上述两步比对，如存在略微差异，对法律适用影响不大的话，可以参照指导性案例的裁判要点，并予以适用；反之则予以区别并不予参照适用。

法律规范的适用以演绎推理为主，在“三段论”中，法官将法律规范作为“大前提”，待决案件事实作为“小前提”，两相进行对照，将案件事实涵摄于法律规范之下，得出“抽象—具体”的法律评价。指导性案例适用的过程在思维模式上存在差别。首先是将类比推理作为关键步骤，“通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则，然后它在同样的案件里将这个规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论”。〔50〕[英]赖特勋爵：《判例（上）》，张志铭译，载《比较法研究》1991年第4期。而对法官在指导性案例中欲归纳出的裁判规则，必须通过类比的方法，识别可参照的“相同案例”，从而完成“具体—抽象—具体”的推理过程。可见，案例的参照过程对法官的案例识别和归纳推理技术都提出了很高要求。两者之间的差异，如图：

三段论

指导案例的参照

最高人民法院胡云腾大法官认为，只有指导性案例的“裁判要点”所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。〔51〕前引﹝49﹞，胡云腾文。其实，可以明确指导性案例的参照范围不限于法律适用规则，对于部分案例在事实认定、证据采信、法律思维、裁判方法甚至价值导向方面具有指导作用的，也可提炼成裁判要点以供参照。另一方面，也应明确“参照”含有“参考、遵照”两层含义，分别适用于不同的情形：对于与待决案件不属于“同类案件”的案例，法官可以“参考”其法律思维、裁判方法、价值衡量方法等；对于与待决案件属于“同类案件”的案例，法官应在裁判要点的指导范围内“遵照”案例中的裁判规则和司法标准，而不得与之相悖。简言之，我国的指导性案例作用与待决个案的过程是“由具体到抽象，然后由抽象到具体”的过程，通过个案裁判要旨的提炼，抽象出具体的裁判规则，从而将之运用到具体的待决案件中，发挥指导作用。

五、指导性案例的退出机制

指导性案例在适用一定时间后，可能会出现与具体情势发生冲突的问题，尤其是“一旦立法机关通过制定法的形式予以确认和固定，判例就实现了从司法到立法的转化过程，其使命即告完成”〔52〕徐欢：《论我国判例制度的建立——以历史与现实的视角》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/04/id/202052.shtml，2019年2月18日访问。或指导性案例裁判规则确立的漏洞已得到制定法填补，这势必产生指导性案例的废除或修改问题。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的实施细则仅规定了指导性案例不再具有指导作用的两种情形，〔53〕见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第12条。但并无指导案例清理和退出机制。特别是当指导性案例为其他新的法律解释观点所代替，或者因其他原因而失去指导性时，是由报送该案例的下级法院或当事人申请，或者直接依职权废止某一指导性案例。如果废止后，对于该案件当事人的效力不发生变化，但对于基于参照了该指导性案例而做出的案件效力，仍需要考量。倘若根据具体的司法实践主动地对案例进行废除或修改，对案例效力的质疑应基于其所内含的法律原则而非对事实的认定和处理结果。同时，废除或修改案例也不能随意进行，而应该按照严格的程序进行，该程序类似前述案例的产生程序，也应当经过审判委员会的审核，这是基于保证指导性案例的权威性和相对稳定性的需要。〔54〕惠从冰：《论指导性案例发布机制之构建》，载沈德咏主编：《中国特色案例指导制度研究》，人民法院出版社2009年版，第318—319页。故案例废除或修改的权力也应赋予审判委员会。如果最高人民法院发布的指导性案例之间存有矛盾，且没有及时做出处理的，审理类似案件的法官可以根据指导性案例发布的先后顺序，借鉴“新法优于旧法”的法律适用原则进行使用。如果针对同一类型案件，两个指导性案例之间发生冲突，后发布的案例就具有适用上的优先性，可以排斥或替代先前发布的指导性案例之适用，完成指导性案例的实际变更。当然，如果是在同一批发布的指导性案例，法官无法进行“新”与“旧”的选择时，应该提请最高人民法院相关部门进行解释。