制度性权利：论宪法总纲与基本权利的交互模式*

□ 王理万

内容提要 中国制宪者对总纲的性质和功能采取了积极定位，重视总纲的指引和导向功能，并在宪法中设定了总纲和基本权利的“交互模式”：总纲作为“制度性权利”，为基本权利提供制度性保障和制度性供给，而基本权利则成为总纲在主观请求权维度的延伸和发展。在中国宪法中，无论是和基本权利相对应的总纲条款，抑或是缺乏直接对应性、但提供背景性保障的条款，均作为基本权利的制度保障。对于可以与具体权利相对应的总纲条款，在特定语境下可直接转化为主观权利；而对于无法直接对应、仅作为一般性制度保障的总纲条款，其“间接主观化”的过程主要依赖立法完成。在直接或间接地主观化的语境下，总纲条款事实上成为储备性的基本权利供给源，由立法者根据社会经济发展状况和国家现实需要，不断将总纲中确立的“将来时”的目标和任务转化为公民可请求的主观权利，从而完成总纲和基本权利交互模式的运作。

如何界定中国宪法的总纲章节和基本权利章节的关系，是宪法解释理论和实务面临的重要问题。在当下中国宪法学的知识谱系中，位居宪法首章、占据宪法文本五分之一的总纲条款，在教义学体系内并没有得到妥适的解释和安顿。基于此原因，本文尝试对总纲和基本权利章节的关系进行研究。本文基本观点如下：中国宪法总纲中的国策性条款作为“制度性权利”与基本权利章节形成交互模式，一方面为基本权利提供制度性保障，另一方面通过立法渐次转化为主观公法权利，形成对基本权利的制度性供给。

一、总纲性质与功能的制宪史回顾

回顾中国的宪法制定与修改的历史，有很多关于总纲性质和功能的重要讨论，这构成当下解释宪法总纲和基本权利关系的基础。早在1947年，中共中央就授权中央法制委员会“先起草新宪法，研究改革法律的方针与创立新民主主义的法律理论”。①在新中国宪法的最初雏形中，一改先前《陕甘宁边区施政纲领》（1941年）和《陕甘宁边区宪法原则》（1946年）的体例，提出在宪法中单设总纲一章。负责宪法起草工作的谢觉哉在日记中写到，“宪法是其他法律所自出，即其他法律的总纲，宪法的总纲章则为总纲之总纲”。更为重要的是，谢觉哉提出宪法作为根本法，其功能不能限于“法律与宪法抵触者无效”的消极模式，而应以积极立法来实施宪法的总纲章节，从而保证 “写宪法，写宪法总纲，应有笼罩全宪法以至整个新民主主义法律思想系统的积极观念”。②由此可见，在新中国制宪的最初阶段，已经把总纲部分的功能定位于积极引领立法，超出了以控制法律合宪性为特征的消极定位。据学者考证，在彼时的宪法起草过程中，存在两种对立的思路，一种是王明主张的（继受斯大林的观点）“宪法只能承认事实，不能搞纲领”，另一种就是谢觉哉坚持的（事实上是毛泽东在《新民主主义的宪政》所提出的）“宪法要发挥纲领的作用”，王明的观点后来遭到了党内批判。③从制宪技术的角度，如果要发挥宪法的引领性、纲领性的作用，就要求设立总纲章节，用来容纳这些“面向未来”的条款。

在1949年《共同纲领》中，正式设立了总纲章节，但对于总纲条款的“时态问题”却出现了争议和反复。周恩来在关于《共同纲领》的说明中指出，在制定讨论过程中有两种对立意见：一种建议在总纲中把由新民主主义向社会主义和共产主义发展的前途规定出来；另一种则主张不写为好，“只有全国人民在自己的实践中认识到这是唯一的最好的前途，才会真正承认它，并愿意全心全意为它而奋斗”。最终，后一种主张占了上风。尽管如此，周恩来也谨慎地强调，“暂时不写出来，不是否定它，而是更加郑重地看待它，而且这个纲领中经济的部分里面，已经规定要在实际上保证向这个前途走去”。④因此，《共同纲领》的总纲章节混合了政策性条款和权利性条款，主要呈现出“进行时”（而非“将来时”）的时间观。考虑到建国初期的特殊政治背景，这种关注当下、较少涉及未来的写法，可以最大程度凝聚各政治派别的共识，保证初期阶段的顺利过渡。“凡属于当前阶段应该做的和能够做的，这个纲领都一一明示出来，而属于将来应该做、现阶段事实上还不能够做的，这个纲领就暂时保留不说，并不具体描绘未来社会的远景。”⑤质言之，较之于1947年的宪法观念，《共同纲领》刻意自我设限，总纲部分仅规定了可以“马上兑现”的政策和权利。

《共同纲领》的体例对其后的历部宪法均产生直接影响，关于总纲的性质和功能问题也在其后的制宪和修宪过程中反复涉及。“宪法的总纲部分规定纲领性条文本无可厚非，但应规定多少、以及应规定哪些纲领性条文，则是我们一直没有完全解决好的问题。”⑥具体而言，“五四宪法”保留了总纲章节，但总纲的“时态定位”比《共同纲领》更为积极。毛泽东提出宪法应该兼具原则性和灵活性，比如在社会主义改造、工业化、国家资本主义、扩大公民权利的物质保证等方面，“一时办不到的事，必须允许逐步去办”。⑦这反映在“五四宪法”的最终文本中，总纲在设定目标的同时，也为政策落实预留了空间。“保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会”（第4条）、“国家对富农经济采取限制和逐步消灭的政策”（第8条）、“逐步以全民所有制代替资本家所有制”（第10条）、“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全”（第15条）等总纲条款，均在设定发展目标的同时，使用了“逐步”、“不断”等词汇，贯彻了毛泽东关于宪法原则性和灵活性的辩证关系，修正了《共同纲领》关于总纲的定位，使总纲既有确认功能，也具有了指引和预示的作用，强调落实总纲目标的渐进性，并把总纲视为实现公民权利的物质保证。在刘少奇关于宪法草案的报告中，进一步将总纲功能定位在“既表明了建设社会主义社会这一个总目标，也表明了建设社会主义社会的具体步骤”⑧。

至于总纲章节和基本权利章节的关系，在“五四宪法”制定过程中并没有太多讨论。就内容而言，总纲偏重于政策性、客观性的制度，而基本权利是具体的、主观的权利性规范。在“五四宪法”中，二者也有一定程度的交叉重叠。比如总纲中关于各民族使用和发展自己的语言文字的自由、保持或者改革自己的风俗习惯的自由，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权，国家依照法律保护公民的私有财产的继承权等规定，就有明显的主观权利色彩。在基本权利章节也不乏以国家作为主语的政策性条款，比如在第91-95条关于劳动权、物质帮助权、受教育权等基本权利规范中，附带规定了国家在劳动、社会保障、教育等方面的政策，并特别言明这些政策旨在“保证公民享受这种权利”。因此，宪法总纲和基本权利章节的政策性条款，最终目标是为落实公民权利提供物质和制度保障。此外，“五四宪法”在处理总纲和国家机构的关系时，倾向把国家机关的一般性责任转移到总纲部分，使总纲成为联结国家责任和公民权利的中介。在“五四宪法”的草案中，曾在国家机构章节中规定“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府在执行其任务时，应经常保持同人民群众的密切联系，广泛吸收人民群众参加和监督国家管理工作，不断地注意对脱离群众的官僚主义现象进行斗争”。毛泽东对这条草案内容批示“此条似应移至总纲”，因此在最终通过的宪法文本中将此条写入总纲，规定“一切国家机关必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众的监督”。⑨由此可见，“五四宪法”的总纲兼具“现在时”和“将来时”的双重时间指向，旨在为基本权利提供物质和制度保障、为国家机构创设宪法义务。诚如学者所指出的，“总纲更多的不是已经取得的成果的总结，而是对目标的期待，有的总纲常用于号召和引导人们为实现目标而努力”⑩。

“八二宪法”作为“五四宪法”的继承和发展，形成了关于总纲和基本权利关系的成熟认识。（1）关于总纲和基本权利的关系，彭真在修宪草案的报告中明确提出，“宪法修改草案关于公民的基本权利和义务的规定，是《总纲》关于人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度的原则规定的延伸。我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民享有广泛的、真实的自由和权利。”⑪这意味着，制宪者把总纲界定为基本权利的基础和保障，而基本权利则是总纲的延伸和结果。（2）正是由于总纲的统摄性，成为“八二宪法”起草中最难写的部分。王汉斌曾对起草工作概括了三句话：“总纲中的问题难写，权利义务分歧最小，国家机构争论较大。”⑫在“八二宪法”起草过程中，多次出现基本权利和总纲的条文转移。比如，现在位于总纲部分的教育制度（第19条）和计划生育政策（第25条）在《宪法讨论稿》中曾写在基本权利章节，后来移至总纲部分。⑬尽管如此，在基本权利章节还是保留了与之相对应的受教育权 （第46条）和计划生育义务（第49条），使得主观权利和客观制度能够对应起来。（3）“八二宪法”的起草者明确提出，总纲中的政策条款也是为了保障公民权利。在1982年2月的“宪法修改草案（讨论稿）”中，在总纲第1条就明确规定“国家保障全体公民的合法利益和权利，领导和组织经济、文化、国防的社会主义建设”。⑭虽然这条在后来被删去了，但理念却被贯彻到总纲条文之中，比如公民合法财产的所有权、继承权和民主管理权都是由总纲条文确定的。（4）“八二宪法”起草时，修宪者已经意识到了总纲部分（特别是经济制度）由于改革开放面临的修改压力，为了避免宪法频繁修改，彭真在修宪时就强调“经济制度要符合改革发展的趋势，不要束缚自己”⑮。毋须讳言的是，修宪者彼时并没有充分评估这种修宪压力。比如“八二宪法”只写了全民所有制和集体所有制两种经济类型，之所以没有把个体经济和中外合资经济写入宪法，“主要是觉得这后两种经济虽然存在，但是在这个国民经济体系中所占的比例不大，个体经济的最终发展方向仍然是公有制，而且合资经济不能说是一种独立的所有制”⑯。

在“八二宪法”起草过程中，出现过多次总纲条款和基本权利条款的位置调换，这可进一步证成二者之间的关系。（1）社会秩序条款从基本权利移至总纲部分：在宪法草案中曾在基本权利章节中规定“安定生活权”，即“中华人民共和国公民有在安定的社会秩序中享受安全生活的权利，任何破坏社会安定和社会安全的行为必须受到法律的追究”，这一条成为目前宪法总纲第28条（国家维护社会秩序）的雏形。⑰虽然现有史料中并未言明，为何该条从基本权利章节被移至总纲，但是根据行文表述的变化，可以推断其中的逻辑：如果把保持社会秩序和安定生活作为一项公民的主观权利，则会对政府形成过度压力，并且政府也无法完全保障该项权利的实现，因而转化为总纲的政策性、目标性和任务性条款显然更合适。（2）不宜把工农教育写到基本权利章节：彭真在关于宪法草案的批示中指出，草案把原属总纲部分的工农教育条款移到“权利与义务”中来是不对的，概因“要加强工农教育，干部要培训。只靠正规学校不成。要把工厂、农村、军队，把全国变成一个大学校，用各种形式，因地制宜、因时制宜，提高全体人民的文化、科学、技术水平”⑱。这意味着，宪法修改者意识到，如果只是把教育作为一项基本权利的话，可能限制教育的惠及范围和实现方式；将其写入总纲的话，可以强化国家的责任和目标，也可以具备更强的政策灵活性。在最终通过的“八二宪法”总纲中，该条被正式表述为 “国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才”。（3）把外国人受庇护由基本权利转移到总纲：在“五四宪法”的基本权利章节规定了“中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加和平运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利”。但在实践中对于是否满足庇护条件，国家有很大的自由裁量权，因而这种权利性的规定不甚妥当也无法实现。⑲因而在“八二宪法”中把受庇护由权利章节移至总纲最后一条，并且规定保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，“本条就更加完善，也符合我国实行对外开放的政策”⑳。就上述三个例证而言，之所以把这些条款从基本权利章节移到总纲，概因其性质或者国家发展阶段所限，无法将其转化为现实可期待的请求权，因而在总纲部分以政策条款规定之。

经由上文对制宪史的回顾，可以看到自“五四宪法”以来，制宪者对总纲的性质和功能采取了积极定位，不仅发挥总纲的巩固和确认功能，而且充分重视总纲的指引和导向功能。制宪者在宪法中设定了总纲和基本权利的 “交互模式”（interactive model）：总纲作为“制度性权利”，为基本权利提供制度性保障和制度性供给，而基本权利则成为总纲在主观（请求权）维度的延伸和发展。在此模式下，总纲和基本权利的关系可界定为以下两种类型：（1）总纲意在解决基本权利的“进行时”问题，为基本权利的实现提供制度性保障，建立起与基本权利相配套的制度体系；（2）总纲意在解决基本权利的“将来时”问题，将无法在现阶段充分实现的主观权利，以总纲中的政策条款予以呈现，在明确国家目标的同时，留给立法者判断和裁量空间，此时总纲成为基本权利的“制度供给”，可以源源不断为基本权利提供增量。以下两节将分别围绕这两种类型展开，最后论证这种“交互模式”可以成为理解权利发生的新视角。

二、总纲作为基本权利的制度性保障

卡尔·施米特（Carl Schmitt）在1928年提出了制度性保障和基本权利的区分，他指出“人们也经常以很不准确的语言谈论基本权利，虽然这类保障的结构无论在逻辑上还是在法律上都完全不同于基本权利的结构”，宪法规定这类特殊的保障结构的目的在于 “防止用普通法律手续来实施一项废止行为”。㉑由此可见，施米特基于“魏玛宪法”中关于地方自治制度、财产权制度、公务员制度等特殊规定，论证了宪法中的“特殊结构”的存在——这类条款既不同于经典基本权利的表述，也不同于国家机构的组织规范，其目的是限制普通立法不得废弃某项重要制度。在制度性保障理论的后续发展中，弗里德里希·克莱因（Friedrich Klein）扩大了制度性保障的范围，认为制度性保障除了保障已存在的法制度外，还应包含一定的“社会事实状况”；彼特·黑贝尔勒（Peter Haberle）提出基本权的二重宪法性格，从基本权主体角度观之，基本权作为“主观权利”而存在，而对于生活关系而言，基本权是一种“制度”。㉒

在二战之后，制度性保障理论在德国得到继受和发展。在制度性保障（公法意义上的）和制度保障（私法意义上的）的基础上，基本权的客观法理论得以形成。㉓在1958年的“吕特案”中，联邦宪法法院明确了基本权利的客观面向，指出“基本法并无意成为价值中立的体系（秩序），也已在它的基本权利章中建立起一套客观的价值秩序，且对基本权利的效力做了原则性的强化。这个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用各法律领域；立法、行政、司法均由此获得了方针与动力”㉔。在基本权利的双重性质的理论背景下，制度性保障的定位存在争议：有学者将制度性保障作为基本权利客观面向的内容，也有学者认为制度性保障与受益权功能、保护义务功能以及程序保障功能产生相当程度的功能重叠。㉕在德国宪法学中，由基本法规定或者经由宪法解释所导出的财产权制度、婚姻制度及家庭制度、自由的出版制度、私立学校制度、自由的学术制度成为比较常见的制度性保障的范例。㉖由此可见，在基本权利释义学体系中，制度性保障的地位有所下降。“作为基本权利客观法面向的制度性保障类似于一种‘国家通过一些制度来保障基本权利的实现’的含义，此种意义上的制度，将包含国家所有可能采取的保障基本权利实现的手段，势必变成一个无所不包的概念，甚至成为基本权利客观法性质的代名词。 ”㉗

但是对于宪法中有专门国策章节的国家而言，制度性保障理论仍有很恰切的解释力，可以很好地阐释宪法中的国家机关与人权规定以外的“第三种结构”㉘。宪法总纲作为基本权利的制度保障，在宪法解释过程中具有很强的适用性，不过其一般仍需要配合基本权利和国家机构条款展开，具有补充性和配合性的特点。“总纲通常以条文的形式出现，它应与其他条文一样具有法律规范性和适用性，但由于总纲又是由原则或政策构成，所以它应是在其他宪法条文不能适用，或适用不能解决问题时才能适用。”㉙>

中国宪法总纲条款形成了对基本权利的制度性保障，建立了与基本权利相配套的制度体系。虽然无法形成严格的“权利-制度”一一对应关系，但是在现行宪法中不乏类似的例子，比如教育事业条款（第19条）一般可视为公民受教育权的制度性保障，发展科学事业条款（第20条）也与科研自由有密切关系。但是如果仅把总纲的制度性保障功能限于这些对应性条款，就矮化了总纲的权利保障功能。“把公民的基本权利和义务改为第二章，置于总纲之后，国家机构之前，这是因为公民的基本权利和义务一章与总纲有密切关系，是总纲的延长，不宜分割”㉚>。除了少数直接对应的条款，总纲的大多数条款可视为实现基本权利的制度背景。比如总纲关于国体和政体的规定（第1-3条）是公民行使政治权利和监督权的政治基础，公有制经济条款（第6-10条、第12条）可视为实现公民平等权的经济基础，非公有制经济条款（第11条和第13条）是保障公民人格尊严的必要条件，社会秩序条款（第28条）是公民人身自由的重要前提。因而关于总纲对于基本权利的制度性保障，不能做狭义的理解，而是应进行体系解释。

由此，总纲作为基本权利的制度性保障可以归纳为两种基本类型：一类是总纲条款和基本权利条款可以明确对应和匹配的，另一类是总纲条款为基本权利的实现提供制度背景。对于前一类型而言，总纲中关于选举制度、社会保障制度、教育事业、发展科学事业、计划生育制度、责任制的规定，可分别视为选举权、物质帮助权、受教育权（义务）、科研自由、计划生育义务、监督权的制度性保障。制度性保障和基本权利条款在具体行文表述上存在差异，制度性保障侧重于国家的目标和责任，而基本权利则旨在实现公民具体的主观权利；但是二者目标却具有高度一致性，即为公民权利的实现提供主观和客观保障。从宪法解释的角度，上述权利/义务由于不仅被宪法所明确列举，而且在总纲部分有明确对应的制度性保障，因而需要国家优先供给或实现。特别是在对相关立法或政策进行合宪性审查时，总纲中的政策性条款，往往能够为审查提供规范依据。比如在对商业性强制保险进行审查时，由于宪法总纲中的社会保障制度、宏观调控制度、医疗卫生制度和环境保护制度，一定程度上缓解了商业性强制保险制度对财产权和契约自由限制而带来的合宪性紧张。㉛再比如对限制言论自由的立法进行审查时，也必须结合宪法总纲第24条关于精神文明和社会主义核心价值观的条款进行体系解释，判定中国宪法之下的言论自由的保障范围。

后一种类型则是更为宽泛的制度性保障，即虽然总纲中的政策没有直接对应的基本权利，但总纲确立的政策性条款为基本权利的实现提供了整体性的制度性保障。事实上，在苏联和前东欧社会主义国家的宪法中，总纲部分一般称之为“社会制度基础和政治基础”，比如1977年苏联宪法称之为“苏联的社会制度基础和政治基础”、1968年民主德国宪法称之为 “社会主义社会制度和国家制度的基础”。㉜中国宪法总纲实质上也主要涉及“社会制度基础和政治基础”——这不仅是国家和政府机构的制度基础，也当然是公民基本权利的制度基础。具体而言，总纲第1-5条规定了基本权利的政治基础，第6-18条主要涉及了基本权利的经济基础，第19-26条指向了基本权利的社会基础，第27条阐明了基本权利的文官制度基础，第28条则是实现基本权利的社会秩序基础。这也意味着，在对总纲条款展开宪法解释和适用时，需要从保障基本权利的角度出发，阐释政策性条款的权利面向。比如学者在对总纲中的自然资源国家所有条款进行解释时指出，“宪法上的自然资源国家所有条款只能合理地解释为，国家作为主权者要保障每个国民能公平地享有自然资源物，而不是国家本身排他性地对之实施占有垄断”㉝。与之同理，在对具体基本权利进行宪法解释时，也需要结合相关总纲条款做出体系性解释，比如学者在论证“财产权社会义务”时，提出总纲第1条规定的社会主义制度就 “天然包含着扶助经济生活中的弱者，维护社会正义和社会平衡的精神”㉞。

三、总纲作为基本权利的制度性供给

制度性保障侧重于“进行时”的基本权利，对现有的基本权利起到强化、补充或限制的作用；而制度性供给侧重于“将来时”的基本权利，强调总纲条款在一定条件下可转化为主观请求权，从而成为供给基本权利发生和成长的制度基础。事实上，在以往关于新型权利的研究中不乏有类似的操作，比如学者关于语言权利的论证就是以宪法总纲第19条“国家推广全国通用的普通话”为基础展开的。㉟但是，由宪法总纲推导基本权利并非线性的逻辑关系 （径直从制度推导出主观权利），而是至少需要回答以下三个问题：（1）由制度到权利的可能性问题，即总纲部分政策或制度是否赋予了主观公法权利 （也就是制度性保障的主观化问题）；（2）存在可能性的前提下，由总纲条款推导基本权利过程中，哪些条款可以被主观化，哪些条款难以被主观化；（3）中国宪法总纲条款的主观化问题。

由总纲中的制度推导出主观权利 （可称为总纲条款的“主观化”）有其特殊的语境：一方面，总纲条款多数是以国家为主语出现的，赋予国家在特定方面的义务和目标；另一方面，总纲条款的“主观化”除了通过宪法解释，更多是经由立法实现的。有学者据此提出，“基本国策中除了可视为‘公法权利’者之外，其余条款均不得作为诉讼上请求救济的依据”㊱。问题在于，哪些条款可以视为公法权利，哪些则存在主观化障碍？有学者则把制度性保障区分为 “非结合基本权论述之制度性保障”和“与基本权密切关联之制度性保障”两种类型：前者更接近制度性保障的古典概念，侧重规定国家的任务和目的，立法者不得废弃该等制度；而后者则与基本权利紧密相关，比如财产制度、婚姻家庭制度等。㊲质言之，这种分类是基于宪法规范本身——那些能够与基本权利直接对应，或者在总纲行文表述中足够明确的条款，能够直接导出主观权利；反之，那些仅是作为整体性保障制度、或者纯粹政策性的条款则难以推导出主观权利（但是仍可视为对基本权利的制度保障）。

基于上述分析，总纲作为基本权利的制度性供给，具有不同的实现条件和程度。由于总纲作为基本权利的制度性保障，总纲中的多数条款均与基本权利有或近或远的关系，因而原则上可以导出主观权利。但是在具体个案中，需要根据总纲条文的内容，进行个别分析。中国宪法总纲对于基本权利的供给作用可以分为以下三类基本类型：（1）纯粹的制度性和政策性条款，比如政治基础和经济基础条款大致属于此类——但是并非绝对，比如总纲第四条关于民族政策的规定中 “各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”就应视为一项主观权利，其明确保障了各民族（集体和个体）的语言文字和风俗习惯的自由，可以直接转化为主观权利。（2）国家目标或国家义务性条款，若某些条款可与基本权利章节的具体权利相对应，则可直接转化为主观权利。比如上文论及的选举制度、社会保障制度、教育事业、发展科学事业、计划生育制度、责任制，由于可与公民基本权利章节的具体权利直接对应，便不存在主观化的障碍。若这些条款并无直接对应的具体权利类型，则一般不可直接推导出主观权利，比如宪法第23条关于知识分子政策的规定，就难以推导出知识分子对于特定待遇的请求权，只能视为国家发展目标而已。（3）主观公法权利类条款，在中国宪法总纲中至少有以下几类权利是可以直接作为基本权利，包括各民族的语言文字和风俗习惯的自由 （第4条）、土地征收征用补偿权（第10条）、私有财产权和继承权（第13条）、私有财产征收征用补偿权（第13条）、外国人的受庇护权（第32条）。仍需强调的是，在对总纲中的制度性保障展开宪法解释时，需从保障基本权利的角度进行阐释。譬如总纲第9条确定了自然资源的国家所有制 （全民所有制），从保障基本权利的角度就必然得出全民对自然资源具有抽象的均等分享机会，若国家在自然资源的配给、定价、流转方面存在严重的不均等，则就会背离该条款的规定。这种通过宪法解释使总纲的制度保障功能转化为对于具体权利或利益的强化功能，可以视为对总纲条款的“间接主观化”，可在合宪性审查过程中发挥重要作用。

对于前两类的制度性供给而言，其实现高度依赖立法。在部分总纲条款中已经明确了“宪法委托”的含义，比如“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”、“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”等，都明确要求国家立法予以落实和细化。“宪法中规定的国家政策是立法机关制定法律的依据，是宪法委托给立法机关的义务，立法机关可酌情考虑何时，采取何种手段制定法律保障其具体实现。”㊳目前我国宪法总纲的绝大多数条款，都可以找到相对应的立法。学者指出这种“通过立法发展宪法”的方式有三种：一是将宪法确立的制度进一步具体化、体系化，二是进一步明确宪法所确立的原则，三是创设了宪法并未规定的制度。㊴在总纲条款的立法中，这三种方式均被广泛运用，比如《全民所有制企业法》等经济立法是对总纲经济制度的具体化，《立法法》确立的法律保留制度进一步明确了总纲第3条第4款“两个积极性原则”，《通用语言文字法》在宪法总纲明确规定的“国家推广全国通用的普通话”之外创设了规范汉字制度。因而，立法机关在落实总纲的立法过程中，扮演了十分重要的角色，比如我国目前生效实施的八部促进法（《电影产业促进法》、《就业促进法》、《循环经济促进法》、《农业机械化促进法》、《民办教育促进法》、《中小企业促进法》、《清洁生产促进法》、《促进科技成果转化法》），大致均可在总纲中找到立法依据。

既然总纲中的大部分条款，有待立法转化为具体的主观权利，并且基于宪法的委托或者授权，立法机关具有非常广泛的裁量权。那么问题在于如果立法机关不作为，则会导致“制度性供给”的落空。在德国宪法学中有关于“禁止保护不足”的理论，其与“禁止过度侵害”原则相对应。“禁止保护不足”并不是给立法者划定界限，而是课予其行为义务，审查步骤包括目的正当性（有明确的宪法委托）、适当性原则（立法者是否全然不作为）、实效性原则（是否存在更有效的保护措施）等。㊵因而，在总纲条款通过立法实现“间接主观化”的过程中，立法机关的裁量权受到最大程度的尊重，除非在有明确的宪法委托，并且立法者全然不作为的情况下才可能构成“立法不作为”。“然而假如牵涉到的是要求立法者的积极行为时，也就是要规定制定行为的话，建议要很小心，因为此关系到立法者的工作。在此种情形必须注意，立法者并不是宪法的执行机关，而是基于民主原则被认许有自己的政治性行为空间。”㊶因而“间接主观化”主要依赖政治过程推动，合宪性审查机关很难有作为。比如我国最近通过的《英雄烈士保护法》，其作为对宪法总纲第24条精神文明和核心价值观条款的立法，主要是由“251人次全国人大代表、全国政协委员和一些群众来信提出”，特别是“习近平总书记对英雄烈士保护立法做出重要批示”㊷，才使得这部并未纳入全国人大常委会立法规划的法律得以迅速出台。

综上简言之，与总纲作为基本权利的制度性保障相较而言，总纲条款的“主观化”（权利供给）的条件更为严苛。对于可以与基本权利章节的具体权利相对应的总纲条款，制度性保障的主观化可以直接实现；而对于无法直接对应、仅作为一般性制度保障的总纲条款而言，其“间接主观化”的过程主要依赖立法完成。在此过程中，立法机关有着广泛的自由裁量权，除非立法机关明显违背宪法委托达到“禁止保护不足”的标准，否则难以界定为立法不作为。在总纲条款直接或间接地主观化的语境下，总纲条款事实上成为储备性的基本权利供给源，由立法者根据社会经济发展状况和国家现实需要，不断将总纲中确立的“将来时”的目标和任务转化为公民可请求的主观权利，从而完成了总纲和基本权利的交互模式运作。

四、结论：理解中国权利发展的新视角

在权利话语和权利实践勃兴的当下，“走向权利的时代”和“为权利而斗争”既是对社会和法律现象的现实描述，也成为新型权利发生的动力机制。权利类型和保障的扩张，促使宪法解释者找寻新型权利的理论基础，即如何从宪法中相对封闭的基本权利中探求新型权利的规范依据。目前对于该问题的回答，主要诉诸以下理论资源。（1）对于中国宪法中的人权概念的解释和充实，在2004年“人权入宪”之后学者就反复指出该条款对于扩张基本权利保护范围的重要意义，“不仅被写入宪法和法律的人权要得到尊重和保护，而且未写入宪法的人权也要得到尊重和保护，为人权保障提供宽阔的发挥领域”㊸。也正是由此原因，有学者批评人权条款本应置于总纲部分，“因无法恰当安放而置于公民基本权利和义务章节之中，这实则是降低了作为宪法价值核心的人权保障的宪法地位”㊹。事实上，在2004年宪法修改时，把人权条款置于总纲部分（而不是放在基本权利章节）的呼声较高，以在逻辑上处理人权概念和具体权利的关系。㊺（2）基于“法无禁止即自由”的理念，援引“一般行为自由”和“一般人格权”的理论，将未定型的权利和自由归入上述范畴，“在释宪个案中陆续建构出此类之新兴人权，对于身处快速变化、价值观多元之现代国民而言，意义非凡，具有补足宪法有限规定造成保障疏漏之功能”㊻。（3）通过比附或者参照现有权利清单明确列举的权利类型，并对相似权利做扩张解释，从而为新型权利找寻规范依据，比如学者在论证健康权时就往往以“物质帮助权”来证成其受益权面向㊼。（4）采用“以法释宪”的方式，通过已经被立法明确规定的法律权利，倒推宪法权利的存在，比如在《政府信息公开条例》颁行实施之后，以人民主权原则作为论证政府信息公开制度的基础。㊽

在上述解释方案的基础上，中国宪法总纲作为基本权利的制度性保障和制度性供给，可以成为理解和论证新型权利的新视角。鉴于总纲和基本权利的密切交互模式，可将总纲条款视为“制度性权利”，在总纲和基本权利的交互模式下，不断生发出新的保障模式和权利类型。诚如学者所指出的，“现代基本权基于其作为自由民主宪法价值秩序的存在前提，所以基本权之整体必含有个人主观权利以及在此价值体中制度普遍性之保障双重特征，虽不能否认此种现代基本权双重作用分别出现于不同的起源与诉求，但在现今则为现代基本权最为典型与最重要相互补充不可或缺的实质要素”㊾。特别是对于正在成长的中国宪法学和权利理论而言，研究“制度性权利”至少可以达成以下理论和实践效果。（1）从完善宪法学体系的角度，从基本权利视角解释总纲条款，可以稀释总纲章节被广泛批评的“政策性”表述，从而为建构本土宪法学提供契机。（2）从基本权利的视角来理解总纲条文，可重申总纲章节的最终目的是为了实现和保障公民基本权利，这也符合“八二宪法”的原意——在“八二宪法”草案中就曾把总纲第一条拟为“国家保障全体公民的合法利益和权利”。（3）总纲章节作为“制度性权利”意味着需要强化国家义务，“中国宪法总纲中关于教育、科学、文化、卫生等基本制度的规定，都将国家作为了义务主体，即国家在这些社会事业上具有给付性的义务，需要为公民保障上述社会权利的实现”㊿。（4）即便是一些传统的防御权，也可以通过“制度性权利”视角得到更为周延的保障，比如宪法总纲第28条“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子”就可视为对公民人身自由的保障和供给，即强调对于公民人身自由的限制必须以造成实际的危害为限。因而，总纲作为制度性权利可以成为理解和发展中国宪法的新思路，并预示着中国宪法学和权利理论的新增量。

注释：

① 张希坡：《解放战争时期“中央法律委员会”的变迁及其工作成就——兼评对中共中央废除国民党〈六法全书〉指示的某些不实之词》，载《法学家》2004年第6期，第109页。

② 《谢觉哉日记（下卷）》，人民出版社1984年版，第1085～1086页。

③ 翟国强：《中国共产党的宪法观念史：超越事实论的变迁》，载《法学评论》2016年第1期，第155页。

④ 《周恩来选集》（上卷），人民出版社1980年版，第368页。

⑤ 中共中央党史研究室：《中国共产党历史（第二卷）》（1949～1978），中共党史出版社 2011年版，第 9 页。

⑥ 马岭：《〈共同纲领〉的纲领性和宪法性》，载《政法论丛》2010年第1期，第20页。

⑦ 《毛泽东文集（第六卷）》，人民出版社1996年版，第326页。

⑧ 刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，载《人民日报》1954年9月16日，第2版。

⑨ 萧心力主编：《毛泽东与共和国重大历史事件》，人民出版社2001年版，第129页。

⑩ ㉙ 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第158～159页。

⑪ 彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告——1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上》，载《人民日报》1982年12月6日，第1版。

⑫ ⑮ ⑱ 《彭真传》编写组：《彭真传》（第四卷），中央文献出版社 2012年版，第 1443、107～108、132 页。

⑬ ㉚ 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第610、621页。

⑭ ⑰ 《胡乔木文集》（第二卷），人民出版社 2012年版，第 524、526～527 页。

⑯ 肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第110页。

⑲ 根据学者考证，“五四宪法”中的“居留权”概念系误译，根据潘汉典先生的建议，1982年宪法修改委员会秘书处把“居留权”更名为“受庇护权”。相关研究参见，白晟：《纯正学人潘汉典》，载《东吴法学》2012年秋季卷，中国法制出版社2013年版，第320页。

⑳ 朱峰主编：《〈中华人民共和国宪法〉释义》，人民出版社1993年版，第60～61页。

㉑ [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，世界出版集团、上海人民出版社2005年版，第182～184页。

㉒ 谭倩、袁立：《基本权利的 “制度性保障”及其问题——以公民劳动权为例的论证》，载《法制与社会发展》2013年第4期，第47～49页。

㉓ [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第226页。

㉔ 黄启祯：《关于“吕特事件”之判决》，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》（一），司法周刊杂志社1995年版，第100～127页；张翔主编：《德国宪法案例选释》，法律出版社2012年版，第25页。

㉕ 那艳华：《“制度性保障”宪法理论的流变及现代价值》，载《北方法学》2016年第2期，第141页。

㉖ 李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《人文及社会科学集刊》第9卷第1期，第51页。

㉗ 王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，载《法学评论》2013年第2期，第5页。

㉘ 陈新民：《宪法导论》，新学林出版公司2008年版，第411页。

㉛ 王理万：《商业性强制保险制度的合宪性分析》，载《法学家》2017年第2期，第39页。

㉜ ㊳ 郑贤君：《论国家政策入宪与总纲的法律属性》，载《宪政与行政法治评论》（第1卷），中国人民大学出版社2004年版，第 206～224页。

㉝ 刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，载《中国法学》2016年第6期，第91页。

㉞ 张翔：《财产权的社会义务》，载 《中国社会科学》2012年第9期，第110页。

㉟ 张慰：《宪法中语言问题的规范内涵——兼论中国宪法第19条第5款的解释方案》，载《华东政法大学学报》2013年第6期，第84页。

㊱ 李铭义：《宪法体制与人权教学：本土案例分析》，丽文出版社2008年版，第252页。

㊲ 程明修：《宪法保障之制度与基本权利之制度性保障——兼论基本权客观内涵之主观化》，载《宪法解释之理论与实务（第六辑上册）》，新学林出版公司2009年版，第332～345页。

㊴ 林彦：《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》，载《清华法学》2013年第2期，第52页。

㊵ 程明修：《禁止过度侵害与禁止保护不足》，载《月旦法学教室》2004年第3期，第11页。

㊶ Klaus Stern：《基本权保护义务之功能——法学上的一大发现》，蔡宗珍译，载《月旦法学杂志》2009年第12期，第59页。

㊷ 许安标：《关于 〈中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）〉的说明——2017年12月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第3期，第 392～394 页。

㊸ 焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期，第45页。

㊹ 苗连营、陈建：《宪法变迁的路径选择》，载《河南社会科学》2017年第6期，第61页。

㊺ 刘松山：《人权入宪的背景、方案与文本解读》，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第61～62页。

㊻ 张永明：《一般行为自由与一般人格权作为宪法保障之基本权》，载《月旦法学杂志》2018年第2期，第42页。

㊼ 高秦伟：《论作为社会权的健康照护权》，载《江汉论坛》2015年第8期，第123页。

㊽ 徐瑶：《知情权与政府信息公开制度的宪法依据》，载《湖北警官学院学报》2013年第11期，第60页。

㊾ 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦出版社2007年版，第73～92页。

㊿ 秦前红主编：《中国宪法读本》，人民出版社2015年版，第40页。