大学章程的法律性质：行政权力的延伸抑或自主立法？

范佳洋

(浙江大学城市学院法学院，浙江 杭州 310015)

一、问题的提出

自改革开放以来，“扩大高校办学自主权”成为了我国高等教育管理体制改革的关键词。2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》(以下简称《纲要》)对新时期的教育体制改革作出了进一步的规划。《纲要》特别指出：为“落实和扩大学校办学自主权”，政府要推进“政校分开、管办分离”的新型管理体制，与此同时，高校则要“完善治理结构”并“健全议事规则与决策程序”。根据《纲要》的指示，大学章程是落实以上改革的重要途径，它既承载着明确高等学校内外部权利义务关系的任务，也担负着完善高校治理结构的使命。《纲要》颁布之后，教育部先后发布了《高等学校章程制定暂行办法》《全面推进依法治校实施纲要》《学校教职工代表大会规定》《高等学校学术委员会规程》等多份文件指导章程建设的推进。在政府的大力推动之下，截至2015年年底，112所“211工程”高校章程全部都已经通过核准并发布[注]吴启迪. 以章程建设为依据构建现代大学制度[EB/OL]. [2017-12-03]. http://www.moe.edu.cn/jyb_xwfb/xw_fbh/moe_2069/xwfbh_2015n/xwfb_151204/151204_zjwz/201512/t20151204_222902.html.。与此同时，各省也在有序开展高校章程核准工作，例如福建省、黑龙江省、山东省等在内的诸多省份已完成高校章程核准工作。可以说，我国的高等教育管理体制已基本迈入了“按章办学”的模式，章程成为了高校自主办学的制度统领，也是自主权运行的制度依据。

但是，大学章程是否改变了长期盘踞于大学的行政本位思维，而一跃成为依法治校的基石？实践或许能在一定程度上回答这一问题。观察现已制定的大学章程，普遍存在着内容趋同、缺乏个性的问题[注]有学者通过质性分析软件NVivo 10，对110所“211工程”高校的章程进行定性研究，发现至少有108部章程结构是因循同一模板的。在对 110 部章程文本进行聚类分析后，发现Pearson相关系数最高值达到0.99(石河子大学章程与青海大学章程)，最小值也有0.89(延边大学章程与福州大学章程)，这就表明样本章程存在极强的正相关性，即各校章程的内容高度雷同。参见余怡春. 现代大学章程现状研究——基于110部高校章程文本的NVivo分析[J]. 宁波大学学报(教育科学版), 2018(2):41-49. 有学者以“模仿性机制”来解释这一趋同现象，即大部分高校为了减少章程制定中的不确定性，都没有跳出教育部首批核准的章程文本。参见刘益东等. 论“大学章程现象”[J]. 中国高教研究, 2017,(3):21-26.。实际上，对绝大多数高校而言，“无章运营”已成传统，即便1998年《高等教育法》明文规定章程为设立高校的要件之一，在此后的近十年里，补订章程的高校仍寥寥无几[注]根据2007年教育部法制办公室就各地和直属高校的章程建设情况作出的调查，当时共有563所高校(含普通本专科及职业院校、成人高校，主要是公办高校)报送了章程或者已开始审议即将颁布的章程草案，占当时全国高校的21.1%。教育部直属高校中有10所报送了已制定的章程，另有13所报送了正在征求意见的章程草案，占直属高校的31.5%。换言之，当时的绝大多数公立高校并没有制定章程。参见王大泉. 我国高等学校章程建设的现状、问题与发展路径[M]//湛中乐. 通过章程的大学治理. 北京：中国法制出版社, 2011.319-320.。直到2010年教育主管部门力推高校章程建设之后，一校一章程才成为常态，但在政府高涨的热情背后，却难掩高校缺乏制定章程之内在动力的现实。面对这场热火朝天的改革，部分高校持悲观态度，认为自身的自主权有限，有无章程都一个样；也有高校持观望态度，觉得制定章程类同于“按形式走个过场”[注]马陆亭. 大学章程建设的“冷”与“热”[J]. 现代教育管理, 2013,(9):1-5.。

以章程为基点来撬动高等教育管理体制改革的关键在于令大学章程真正成为大学自主办学的依据。大学章程之所以流于形式而缺乏实效，难以在实践中担负起作为治校依据的重任，是因为我国大学章程法律性质的定位失准。在建国初期，我国因袭苏联模式，采取了政府集中管理大学的方式，大学的办学空间皆被政府大包大揽，大学的宏观、微观运作都被动地依赖行政权力。虽然随着时代的变迁，政府的职能和调控手段都发生了变化，但国家本位的政策范式仍在长时间内支配着大学的运作。而今推崇高校“按章办学”，主张大学章程是利益相关者对大学内部的治理结构设置和权利义务安排达成的合意，是大学行使规章自主制定权的结果。但由于前期集权管理的积弊，行政权力在大学内部形成了难以破解的“权力惯性”[注]“权力惯性”意指当权者的一些权力行为方式在较大的空间范围内扩张、较长的时间范围内延续，并且在频率上不断重复，从而形成了较为稳固、难以打破的权力形态。参见李威,熊庆年. 大学章程实施中的权力惯性[J]. 复旦教育论坛, 2016,(6):75-80.，而政府此番作为大学章程建设的主要推手，又让大学章程带上了行政权力的色彩。

如果将大学章程视为行政权力的延伸，那么大学章程建设就成了一个国家行为，这不仅剥夺了大学按照章程自主管理的法律权利，也不符合简政放权、政校分开的大背景。但不可否认的是，行政权力在推动大学章程建设上发挥着主导作用。那么，究竟应如何看待行政权力的作用，大学章程的法律性质应当如何准确定位？本文试图在厘清现有误解的基础上，结合我国宪法基本权利的功能定位，对这一问题作出探讨。

二、一种误解：大学章程作为行政权力的延伸

回顾我国大学章程的制定历程，不难得出结论：我国大学章程的制定是由行政权力主导的。一方面，教育部牵头发布有关大学章程建设的纲领性规定，并通过《高等学校章程制定暂行办法》对大学章程制定的原则、内容、程序以及章程的核准与监督执行机制作出了具体规定；另一方面，省级教育行政部门负责传达、落实教育部文件的精神，并成立负责本省高校章程制定相关工作的办公室、专项小组，明确本省高校章程制定的具体方案。政府不但主导大学章程的制定，并且要求各高校在完成章程的起草、审议之后，将章程报送行政部门核准——这是大学章程的生效要件之一。根据《高等学校章程制定暂行办法》第23～25条的规定，各核准机关对章程的合法性、适当性、规范性以及制定程序进行实质审查。省级教育行政部门负责核准地方政府举办的高等学校的章程，其中本科以上高等学校的章程核准后，应当报教育部备案。教育部直属高等学校的章程由教育部核准。其他中央部门所属高校的章程，经主管部门同意，报教育部核准。采用“核准制”即意味着大学章程制定权由政府授予，须经过教育主管机构的实质审核，并获得核准后才能生效。虽然相较于“审批制”，“核准制”的审查范围、审查程序和审查强度都有所限缩和简化，在一定程度上体现了简政放权的思想，但本质上仍是以行政权力来决定和支配大学章程的制定和生效。例如，教育部就将“部属高等学校章程核准”归为行政许可事项[注]部属高等学校章程修改核准[EB/OL]. [2018-01-11]. http://www.gov.cn/bumenfuwu/2015-07/28/content_2903453.htm.。因而，有学者认为大学章程表现出了行政权力延伸的特点[注]陈学敏. 关于大学章程的法律分析[J]. 武汉大学学报(哲学社会科学版), 2008,(2):169-172.。

主张高校制定章程属于行使行政权力的另一原因是大学自身的法律地位所致。一系列“学生诉母校”的案件表明，法院认为大学是“法律、法规、规章授权的组织”，在授权范围内属于行政主体，可以参与行政诉讼。1995年，在“刘国聚等不服平顶山煤矿技工学校责令退学注销学籍案”中，四名学生因不服学校对其作出的退学、注销学籍的处分而将学校诉至法院。平顶山煤矿技工学校认为自己并非国家行政机关，主张原告无权提起行政诉讼。但是，初审法院和二审法院皆认为，鉴于平顶山煤矿技工学校有权对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分，实属法律授权的组织，是行政诉讼的适格被告[注]参见河南省平顶山市湛河区人民法院(1996)湛行初字第19号，河南省平顶山市中级人民法院(1996)平行终字第042号。。1998年发生的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”中，二审法院认为大学依据法律、法规的授权，对学生学籍管理、给学生奖励或处分、向受教育者颁发学历证书和学位证书等在内的事项拥有一定的行政管理权，大学在行使其教育行政管理权之时，与受教育者之间不是平等的民事关系，而是特殊的行政法律关系[注]参见北京市第一中级人民法院(1999)一中行终字第73号。。随后，在“何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”、“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”等诸多引起巨大社会反响的案件中，法院均秉持了相同的思路，认可了大学的行政主体地位。法院的做法亦获得了学界的认同。学者主要从行政权力的性质入手，对《教育法》第29条规定的高校享有的“权”作出了定性。主张招生权、学籍管理、奖励、处分权、颁发学业证书权、聘任教师权等“权”具有明确的单方意志性和强制性，符合行政权力的特征，由此推断大学属于经法律授权而行使公权力的行政主体[注]参见湛中乐,李凤英. 论高等学校之法律地位[A].罗豪才. 行政法论丛(第4卷)[C]. 北京：法律出版社,2001:496-527；陈鹏. 高等学校学生处分权的法理学探析[J]. 教育研究, 2004,(9):37-42.。鉴于大学能够在法律、法规、规章的授权下成为行政主体，有学者主张大学制定章程实为行政机关对不特定对象制定和发布普遍性行为规范的过程，从而认为制定大学章程是一种抽象行政行为[注]参见湛中乐,徐靖. 通过章程的现代大学治理[J]. 法制与社会发展, 2010,(3):106-124；李志雄,吴美琴. 中国公立大学章程的法律性质探析[J]. 齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版), 2017,(7):84-87.。

总之，主张大学章程是行政权力延伸的观点，主要是以章程的核准生效机制与大学的行政主体地位为出发点的。但是，以上两者皆不能论证大学章程的行政行为性质。之所以产生这种误解，是因为未能意识到：其一，权利赋予并不等于权利行使。核准是对权利主体是否满足权利行使的条件的一种检视，而非对权利资格的赋予；其二，随着我国社会格局的巨大变化，行政授权之理论基础也随之产生了动态变化，所授之权的性质要根据社会目的予以判定。

我国的行政法律体系长期奉行以“保证行政主体实施管理，有效地实现公共利益”为特点的“行政管理论”，在这种观点之下，行政权是普遍的、积极的、少有约束的，行政管理存在于国家和社会的方方面面[注]沈岿. 平衡论：一种行政法认知模式[M]. 北京：北京大学出版社,1999.53.。计划经济时期是“行政管理论”的鼎盛时期。在当时，行政权握于行政机关一人之手，并且通过“单位制”将其他社会组织予以统合，对它们展开直接控制。以事业单位为例，它们的资金来自国家的财政拨款，人事由国家劳动人事计划部门控制，职员享受与国家直接挂钩的集体福利和保险制度，可以说，事业单位的生存与发展全部依赖于行政权力的实施。此外，由于计划经济强调国家的全能性，因而事业单位必须向行政组织“出让”大部分的专业组织功能(如学校的专业设置，研究机构的科研项目安排等)以获得合法身份[注]路风. 单位：一种特殊的社会组织形式[J]. 中国社会科学, 1989,(1):71-88.。在此背景下，事业单位不过是行政机构的附属品，它并没有属于自身的“权”。

随着市场经济体制的确立及政府职能改革的深化，行政职能出现了社会化的趋势。政府不再对社会治理事务大包大揽，而是逐步将相关职能转移至各个社会主体承担。由此，行政权的整合与剥离成为了新时期的重要任务，行政授权顺势成为了实现这一任务的手段之一。在我国，“行政授权是指在行政法制度中某些行政法规范的制定机关通过法律或者法规的形式将一定范围的行政权授予行政系统以外的组织或机构行使的法律行为”[注]关保英. 社会变迁中行政授权的法理基础[J]. 中国社会科学, 2013,(10):102-120.。通过法律、法规的授权，计划经济时期笼络于政府一身的权力，被“放还”至各个社会主体并由其行使，大学也不例外。应注意的是，政府放还给社会的“权”至少包括两类：一类是公民、企业和社会组织应当享有的保障自我存在与发展的权利，一类是社会组织实施公共性质的管制(从利弊分析着眼，优于行政部门直接实施管制)所需要的权力[注]沈岿. 扩张之中的行政法适用空间及其界限问题[A].罗豪才. 行政法论丛(第3卷)[C]. 北京：法律出版社,2000.406-421.。但是，法律、法规、规章在进行授权的时候，并没有明确权力的性质，这就给司法实践带来了困难，也在一定程度上造成了人们的误解。可以说，“大学章程作为行政权力的延伸”的观点支持者，并没有对这两类权力加以区分，而是简单地认为所授之权皆为本属于国家而交由学校代为履行的权力。

那么，如何辨别权力的性质？任何确定的标准在个案面前都会表现出不确定性，即拥有“开放性结构”(open texture)。哈特认为，只有当我们从社会目标的观点来考虑相关问题，才能发现问题的共性[注][英]哈特. 法律的概念[M]. 许家馨，李冠宜译. 北京：法律出版社,2011.119.。我国在建国后受苏联法学观点和“左”的思想的影响，并不区分国家权力与私人权利的界限，认为区分公法与私法会在人民和权力之间造成分隔，是剥削阶级的特有现象[注]王晨光,刘文. 市场经济和公法与私法的划分[J]. 中国法学, 1993,(5):28-36.。国家是唯一具有主动权的法律主体，这就导致社会其他主体的活力被抑制。随着我国改革的逐步深入，为了将私权利从公权力的束缚中释放出来，国家权力与私人权利的区分就有了必要性，权力格局的重新划分也成为了制度设计的重要任务。实际上，在强调公法与私法之划分的西方，对于保健、住房、教育以及其他类似于电力、交通等生活之不可或缺的服务，在不同时期的不同国家亦经历了从国家控制到私人控制的移位[注]See Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, 3rd ed, London:Clarendon Press, 1996:17-18.。由此可见，辨别所授之权的性质必须以社会治理改革及教育分权为价值取向。

党的十八届三中全会提出了由“管理”走向“治理”的新思路，党的十九大报告进一步提出了打造共建、共治、共享的社会治理格局的目标，要求完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制。2017年4月，教育部、中央编办、发展改革委、财政部、人力资源社会保障部联合印发的《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》，进一步向地方和高校放权，要求大学依章程行使自主权。“强化章程在学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能方面的基础作用”。由此可见，章程不但是学校内部治理的基本依据，还是履行对整个社会具有重大影响的公共职能的依据。《教育法》第29条规定大学有“按照章程自主管理”的权利，这是一项概括性授权。此外，《高等学校章程制定暂行办法》第11条要求大学章程“明确尊重和保障……学术自由”。实际上，这就意味着大学依据章程在某个特定领域拥有了发号施令的权威，这种权威并非政府权威的延伸，而是大学自治与学术自由等大学理性的体现。

不过，尽管法律赋予了大学按照章程自主管理的权利，但若放任学校自由行使权利，则可能发生权利的扩张而使社会公益受到损害。因而法律法规通过规定大学章程的核准生效制，对大学的权利资格作出了限制，只有当大学章程满足法定条件时，权利才能够被行使[注]相类似的，对基层自治组织、提供公共服务的民间社团、民办非企业单位等主体而言，它们的内部章程，可在国家认可和追认的情形下具备法定的强制力，但这并不会改变它们自主制定章程的本质。。因此，“核准制”只是对权利行使条件的一种检视，它并不影响大学享有依章程而治的权利资格。需要注意的是，虽然“核准制”具有行政许可的属性，但行政许可并非仅具有国家保留控制权的意味，实际上，行政许可也从侧面反映出国家从特定领域退出、放松规制力度的特性[注]Colin Scott. 作为规制与治理工具的行政许可[J]. 石肖雪译. 法学研究, 2014,(2):35-45.。所以，大学章程不应被视为是行政权力的延伸。

三、自由之义：大学章程作为一种自主立“法”

从历史的角度来看，大学诞生于中世纪时期，最初表现为开展教学工作的学者行会(guild)，随后，这类以教育为本的团体演化成了规模化的大学。世界上最古老的四所大学，即博洛尼亚大学、巴黎大学、牛津大学和蒙彼利埃大学都是在没有获得权威许可的情况下自发出现的。由于大学在成立之初面对较多的外部威胁，权威机构为了保护对推动社会发展有重要作用的大学，便以特许状(Charter)的形式确认了大学在经济、法律和学术方面的特权。以巴黎大学的章程为例，它至少包括以下自治权：其一，将非成文的惯例转变为章程或通过法律法规的形式予以确立；其二，教师社团有权以法人形式参与诉讼(有些情况下必须经过权威机构的认可)；其三，教师社团有权任命永久性的公职人员；其四，大学有权使用统一印章[注][英]海斯汀·拉斯达尔. 中世纪的欧洲大学——在上帝与尘世之间[M]. 崔延强，邓磊译. 重庆：重庆大学出版社, 2011.17.。从那时起，大学内部事务的自治权就获得了习惯上和法律上的基础。

不过，特许状终究是依靠权威的批准和权威的存续而存在的，它更多地表现为一种政治力量，即便它让大学拥有了部分自由。大学若希望按照自己的方式追求自身目的，就必须要有自己的规章制度——这才是大学章程的本义。而后，随着皇权和教权的衰落，特许状也逐渐式微。在美国，1844年的《合股公司法》终结了特许状的使命，各州逐渐采用订立章程和申请执照的方式，来授予社会组织自治权。受公司法律制度及信托法律制度的影响，特许状不再是王权与合法性的象征，而成为与公司法人章程抑或信托制度相类似的制度。与此相适应，在大学内部，特许状成为了规范组织机构与运行方式的依据，同时也是大学制定其他内部规则的依据。各大学进一步通过自己制定的by-laws、statutes等制度，细化了大学内部的运作规则。至此，大学拥有了摆脱权威影响而自行制定内部规则的权利，大学章程制度体系亦趋于成熟。

随着学术自由之基本权利地位的确立，大学自治与学术自由便有了密不可分的关系。日本宪法第23条对“学术自由”的保障，就被认为具有两方面的内涵：第一，保障个人的学术自由；第二，保障大学自治。通常而言，法律不得直接废止大学就其自治事项作出的规定，也不得对大学自治的核心部分加以限制。大学自治之所以具有如此重要的地位，是因为若仅将学术自由视为对个人基本权的保护，那么法律或行政机关一旦作出否定大学自治的制度或处分，如没有侵犯个人基本权，就不会将此上升至违宪层面；反之，若将大学自治也纳入“学术自由”的内涵，即便此类举措并未侵犯个人基本权，也可能成为宪法层次的问题[注]周志宏. 学术自由与大学法[M]. 中国台北：蔚理法律出版社, 1989.204-205.。

在德国，基本权利理论则发展出了“主观权利”与“客观价值秩序”的双重功能。大学的独立法律主体身份或是大学自治，进一步获得了学术自由权的宪法保障。具体来说，从基本权利的“主观权利”功能出发，学术自由权是公民主张权利的依据，公民得依此请求排除国家对学术自由的干涉，或请求国家为特定行为来保护学术自由。就基本权利的“客观价值秩序”功能而言，学术自由权要求国家在构建法律秩序之时以及行政机关、司法机关在执行和解释法律之时，尊重并保障学术自由。基本权利的客观价值秩序功能包括基本权利的制度、组织和程序保障等内涵，而大学自治就是其中的重要体现。1973年发生于德国的“大学判决案”，就很好地体现了国家对大学自治作为学术自由权之组织保障的认可。该案的基本案情为：德国下萨克森州制定了一部“暂行法”，将讲师、有任课义务的公务员等不具有充分学术资格的人员定性为大学教师，并在各种组织和表决权分配上倾向于此类非学术人员，部分大学教授则认为该法侵犯了大学教师的学术自由权。联邦宪法法院认为，“暂行法”对大学教师的认定，会稀释从事教学科研人员的参与权，从而对学术自由构成威胁，因而该法在大学教师的组别划定方面欠妥；同时，联邦宪法法院认为大学教授不可断然否认除他们之外的成员的学术事务参与权，法院认为应当依照大学事务与学术的关联程度的不同，而进行不同的组织设置[注]张翔. 德国宪法案例选释(第1辑)[M]. 北京：法律出版社, 2012.130-132.。因此，宪法法院认为“暂行法”仅部分合乎宪法的要求。结合该案可以发现，法院认可大学自治是学术自由的一项组织保障，这就要求国家在建构制度和设计组织形式之时，作出基本权利层面的考量。

从德国和日本的经验来看，大学自治的要义在于：为了维护大学从事学术研究、开展教与学的核心事务范围的目的，大学在与学术自由相关的事务上，必须享有一定的自主权限。从“自治”的文义来看，规章自治是自治最基本的内涵。若以此概念为基础，那么大学自治至少应包括规章自治(例如大学颁布自己的基本规章、就读与考试规章、博士攻读规章、授课资格规章等)[注]许育典. 大学法制下大学自治概念的厘清——兼论法律保留的适用问题[J]. 月旦法学杂志, 2012,(2):5-21.。大学章程作为校内其他规范的上位法，更是大学规章自治的重中之重。任何团体若要正常开展活动以实现其设立宗旨，都需要制定自己的规章制度以规范成员的行为。美国社会学家麦基弗(Robert Morrison Maciver)认为，一个团体之所以需要制定自己的法律，是由于“法律作为国家的重要工具，却因为具有太过于普遍、僵硬和形式化而不能适应人类生活的方方面面，因此人们需要采取其他方式结合成团体，国家应给予这些团体以自由和秩序并为之服务，以使它们能够实现自己的特定目的”[注]R. M. Maciver. The Modern State. London. New York:Oxford University Press. 1960:19-20.。无疑，大学章程是大学开展自我管理的一种形式。“授予规章自治的意义在于，能够有效动员社会力量、相应的社会团体去规范有关事务。这些事务与他们密切相关，他们可以在他们熟悉的领域对这些事务给予内行的评价，使他们负起特别的责任，借此缩短规范制订者和接受人之间的距离”[注]于安. 德国行政法[M]. 北京：清华大学出版社,1999.82.。

一旦大学自治与学术自由相挂钩，那么大学制定规章的原始权力亦来自于大学自主权，而非国家行政权。自主立法“仅由国家加以承认，并不是国家的授权，而是源于其社会本来的权力容许者”[注][日]美浓部达吉. 法之本质[M]. 林纪东译.中国台北：台湾商务印书馆,1992.95-96.。易言之，大学章程的制定权先于国家的权力。自主立法对确保组织的独立性时意义重大。有学者从自主立法的内容和意义出发，提出公会、职业协会、俱乐部、教会及大学内部有着“微型”法律体系。这些类似于法律的制度关涉着团体成员的权利和义务，并且产生了一种道德上和心理上的力量，能够对社会事务产生影响[注]Lon L. Fuller. Human Interaction And The Law. The American Journal Of Jurisprudence, 1969,14:1.；有学者从权力的来源出发，主张认为大学等公法上的组织为完成自身的任务，必然需要制定调整内部关系的章程，这是主体自治的体现[注][德]伯恩·魏德士. 法理学[M]. 丁晓春，吴越译. 北京：法律出版社， 2013.102.；还有学者认为社会自治组织制定的社会自治规则，是组织就其自治事项所作的规范以及设定的行为规范，具有类似于公法契约的性质[注]薛刚凌,王文英. 社会自治规则探讨——兼论社会自治规则与国家法律的关系[J]. 行政法学研究, 2006,(1):1-8.。自主立法权的权力来源并不是国家授予的统治权，而是特定团体依据自身的固有力量而获得的制定内部规则的权威。虽然内部规则也需要获得国家的认可，但这并不意味着国家权力与内部规则的权威性有关，只是内部规则为了获得国家的保护，而须经由其认可罢了[注][日]美浓部达吉. 法之本质[M]. 林纪东译. 中国台北：台湾商务印书馆,1992.84.。

虽然章程制定自主权是大学自治的体现，但是大学自治并不具有本源性价值，它们都是为了学术自由而服务。因此，把大学章程视为彻底的“自主规章”未免逃逸了一国的基本法律体系，毕竟学术自由并非“至上”的基本权利。在现实中，大学章程必须接受上位法的调整。在德国，虽然章程制定自主权是公法人享有的在法律框架之内制定规章的自主权，但是德国大学章程必须以州的大学法或高等教育法为依据。以德国北莱茵—威斯特法伦州为例，该州的《高等学校自由法》(Hochschulfreiheitsgesetz)对大学的内部关系作出了相当细致的规定。《高等学校自由法》规定学校层面的管理机构包括校长委员会、评议会以及高校理事会，学院层面的管理机构则包括学院协商会议、院长和学院委员会。除了对大学内部管理机构的组成作出规定之外，该法还详细规定了各校级管理机构的人员安排、产生方式及任职期限，还有各管理机构的权限范围以及议事规则[注]孙进. 政府放权与高校自治——德国高等教育管理的新公共管理改革[J]. 现代大学教育, 2014，(2):36-43.。因此，该州的大学章程只能在相当有限的框架下作出自主规定。在美国，公立大学的权力来源通常是州宪法或其他州法，私立大学的权力来源通常是公司章程以及州颁发的许可证。大学章程是校内治理体系的重要组成部分，其一来规定了高校拥有的权力，并将不同权力分配给学校的各个组成部分来行使，二来还规定了学校成员的权利和责任及其行使方式。然而，大学章程实际上受制于联邦政府、州政府和地方政府制定的“外部法”，当两者发生冲突时，应当优先适用“外部法”，以此实现大学章程与“外部法”的相互制衡。总之，章程制定自主权是学术自由的重要表现，表明大学拥有不依附于国家政治决定的能力，但同时，它也不能逾越一国的法律秩序。

四、正本清源：国家制度保障下的大学自主立“法”

根据前述分析可知，大学章程并非行政权力的延伸，也不是彻底自主的立“法”。要厘清行政权力的作用以及大学章程的法律性质，必须从学术自由这一本源性价值入手。自以赛亚·柏林将自由界分为“自我意志决定自我生活”的积极自由与“摆脱他人的干涉”的消极自由，并倡导消极自由才是自由的核心之后，消极自由便成了权利保护的最低限度。诸多学者将学术自由视为一种消极自由，强调“学术自由作为消极自由的一面要求排除公权力的肆意干预”[注]湛中乐，尹婷. 论学术自由：规范内涵、正当基础与法律保障[J]. 陕西师范大学学报(哲学社会科学版), 2016，(3):155-163.，并认为“虽然科学研究自由有别于人身自由、宗教自由等传统的自由权”，“但仍然位于‘自由权’的序列，属于‘第一代人权’或者‘消极人权’，其本质是一种对于国家公权力的防御权，需要通过国家的消极不作为来加以保障。”[注]王德志. 论我国学术自由的宪法基础[J]. 中国法学, 2012，(5):5-23.进而主张国家的任务“只在于以消极的方式来保障这种自由，并不强调国家对这一权利的积极义务，因而这一权利对国家的干预，可说是一种否定”[注]何生根,周慧. 论学术自由权的保障与救济[J]. 法制与社会发展, 2005，(2):79-90.。但是，亦有学者认为学术自由权并非仅具有消极和否定的特性，主张其同时具有积极自由的特征。“积极的学术自由意味着学者通过自身积极主动的努力……排除学术探索道路上的各种艰难险阻，达到发现知识、探求真理、为社会的发展和进步服务的目的。”[注]高军. 学术自由的类型划分及其意义[J]. 高教探索, 2007，(2):13-16.还有学者在此基础上提出了不同于积极自由和消极自由的“公共自由”概念，说明学者共同体通过“学术自由产生学术秩序，学术秩序增进学术成果，学术成果肯定学术自由”的循环关系，来自发地推动学术持续发展[注]林毓生. 学术自由的理论基础及其实际含意——兼论消极自由与积极自由[J]. 开放时代, 2011，(7):44-53.。由此可见，积极自由与消极自由的界分并不能准确地描述学术自由权的内涵，亦不可断然认为国家介入学术自由必然会对学术自由造成侵犯。

对一项权利的内涵进行解剖、分析并认识其根本属性，离不开分析法学的方法。美国法学家霍菲尔德(Wesley N. Hohfeld)运用逻辑推导，对生活中时常发生混淆的“权利—义务”关系，借由不同结构对其作出了精确的定义。霍菲尔德发展出了八个基本法律概念(“法律的最小公分母”)，即请求权(claim)、义务(duty)、自由(privilege)、无权利(no right)、权力(power)、责任(liability)、豁免(immunity)、无能力(disability)。为了准确地分析各个概念之间的关系，霍菲尔德依照相依关系(correlatives)和相反关系(opposites)，对法律概念及其之间的关系作了区分。具体而言，这八个基本法律概念之间的法律关系如下：

相依关系意指所对应的概念总是同时存在于一个法律关系中，有其一必有其二。有学者将相依关系概括为以下三个要件：“一，概念间共享相同的内涵(content)；二，第一个概念源自于第二个概念存在；三，第二个概念源自于第一个概念的存在。”[注]陈彦宏. 权利类属理论之反思——以霍菲尔德权利理论为分析框架[J]. 法制与社会发展, 2011，(6):69-83.相反关系意指所对应的概念在同一法律关系中是逻辑矛盾的关系，两者是全然相反的关系，而非仅仅不合致。这八个法律概念的相依关系可以简单表述为：“请求权—义务”意指权利人有权作出请求，义务人必须按照权利人的请求作为或不作为；“自由—无权利”意指权利人可以(may)作为或不作为，义务人不可以干预权利人；“权力—责任”意指权利人能够创设、变更或消灭法律关系，义务人必须接受；“豁免—无能力”意指权利人可以免除因他人的行为而对其参与的法律关系的影响，义务人不能影响法律关系。

根据霍菲尔德之分析法学的进路可知，作为基本权利的学术自由，在不同的法律关系中将表现为请求权、自由、权力和豁免四种类别。与此相对应，国家分别承担义务、无权利、责任和无能力的义务形式。例如，在法律规定国家必须提供必要的科学研究条件的情况下，学术自由权就表现为请求权；在法律明确保障的研究自由受到国家侵犯之时，学术自由权就表现为自由。通过对学术自由权之内涵的分析表明，学术自由权具有综合性的特征，它既有消极自由的性质，又有积极自由的性质。诚如日本宪法学者芦部信喜所言：“将权利的性质固定地认定并予以严格地分类，乃是不适当的。有必要针对个别的问题，就权利的性质作柔软的思考。”[注][日]芦部信喜. 宪法[M]. 李鸿禧译. 台北：元照出版有限公司， 2001.102.一方面，“每种作为基本权利的自由都是一种与国家相关的自由。而每种与国家相关的自由都至少受到内容无涉之请求权的保护，即国家不得阻止自由的主体去做或不做宪法上允许之事。”[注]雷磊. 法律权利的逻辑分析:结构与类型[J]. 法制与社会发展, 2014,(3):54-75.根据我国《宪法》第47条的规定，公民享有科学研究的自由。因此，从防御权的意义上而言，国家应对学术自由做消极的保护，在这种情况下，学术自由是一种弱自由。另一方面，我国《宪法》第19条规定国家发展教育事业、举办学校、发展教育设施，因此，国家也保护基于学术自由而提出的积极请求权，即公民有权请求国家采取积极的事实行为以及积极的规范行为对学术自由作出保障，在这种情况下，学术自由是一种强自由。

虽然分析法学能够帮助我们从逻辑上厘清学术自由权的内涵，但在现实中，学术自由将以何种方式、在何种程度上得到实现，则涉及各国的具体制度。宪法的实施有赖于行政权的运作，而宪法基本权利的功能定位，更是左右着行政权的运行方式——这对于确定我国大学章程的法律性质，无疑是一个重要突破口。

在西方国家，基本权利源于防御权功能。例如，在最早将学术自由宪法化的德国，宪法学者主张基本权利应以自由观念为基础，而非建立在源于警察国时代的制定法之上[注][德]迪特·格林. 基本权利在德国的地位——宪法裁判 65 年实践后的考察[J]. 林彦译. 华东政法大学学报, 2017,(1):20-33.。因此，学术自由权最初仅表现为“弱自由”的性质：公民行使学术自由权无须任何正当化理由，反之，国家限制公民的学术自由权必须具有宪法上的正当性。行政权对学术自由只有消极的保护权，它只在“维护安全与秩序”的狭小范围之内发挥作用。德国法上的学术自由的内涵主要包括“学的自由”(Lernfreiheit)和“教的自由”(Lehrfreiheit)。“学的自由”意指学生在学习环境中并不会面临行政强制，“教的自由”则让教授豁免于演讲及发表内容的审查。而后，随着“福利国家”以及强调社会与国家进行合作的“公共治理国家”等理念的出现，基本权利的受益权功能和客观价值秩序功能也顺势登上了历史的舞台。与此相适应，行政权不再僵硬地恪守“控权论”，转而积极、主动地为基本权利的实现创造条件，这对于学术自由权而言也不例外。学术自由成为了整个社会的客观价值秩序，国家亦能够采取积极措施，为学术自由提供相应的保护。例如，国家可以制定法律，为学术自由提供制度保障。特别权力关系得以破除，大学内部的管理行为也不再豁免于司法审查。在德国，虽然大学享有章程制定自主权，但就涉及法律保留的内容而言，大学章程不得违反议会法律和教育行政机关根据议会的具体授权而制定的法规。因此在西方国家，行政权力在学术自由的保护上表现出了从控权过渡至干预的趋势。

在我国，基本权利表现出了不一样的发展脉络。我国《宪法》第二章明确规定了公民的基本权利，但与强调基本权利的防御权功能的西方国家不同，宪法分别于第33、36、40、42～50条，以“国家保障”、“国家发展”、“国家帮助”、“国家培养”或“国家保护”等措辞，强调了基本权利的客观价值秩序功能，而只于第36～40条对基本权利的防御权功能作了规定[注]郑春燕. 基本权利的功能体系与行政法治的进路[J]. 法学研究, 2015,(5):28-38.。可以说，我国宪法关注的是国家对社会的形塑作用，强调国家有必要创造和维持有利于基本权利实现的条件，为基本权利的实现提供制度保障和组织程序保障。以学术自由权为例，我国宪法第47条确认公民的学术自由权之后，又于该条进一步强调了国家对教育、科研工作所负有的鼓励和帮助的义务。宪法的这种制度安排与我国“家国一体”的国家本位文化传统是息息相关的。正如有学者指出，“中国法治化进程主要是政府主导……它强调在市场经济羽翼未丰，民主化进程有待推进，社会自治能力较为欠缺的情况下，在不排斥社会对法治推动力的前提下，政府在某些领域运用一定的强制力推动经济和社会的法治建设”[注]孙笑侠,郭春镇. 法律父爱主义在中国的适用[J]. 中国社会科学, 2006,(1):47-58.。因此，就保护公民的基本权利而言，我国的行政权力并非以“控权”为起点，相反，保障行政机关顺利、高效地实施管理职责，被认为是维护公民权利的必要手段。结合政府在大学章程建设中扮演着主要甚至唯一推动者的角色来看，国家是在着力推动教育领域的法治建设，为基本权利提供制度性保障。毕竟，政府职能的变迁牵引着公权力逐步退出各个领域，但大学内部制度短缺也是现实的写照，政府的放权很可能会导致大学自主权变得难以把控。因而，国家有必要建立相应的制度，以保障基本权的实现。职是之故，我国的大学章程建设表现出了政府高位推动的特点，但这一特点并不影响其自主立法的本质。

不过，国家在通过行政权力落实基本权利之时，也应注意到，针对已经建立的制度，国家不得随意加以限制或变动，否则就有侵犯基本权利之虞[注]李建良. 论学术自由与大学自治之宪法保障：司法院大法官释字第三八〇号解释及其相关问题之研究[J]. 人文及社会科学集刊, 1996,(3):265-302.。换言之，政府在出台文件推动大学章程的建设之时，必须以宪法和法律为基本框架，这是国家提供制度保障的界限。对比《纲要》第39条与《高等教育法》第32～38条有关高校自主权的规定，可以发现《纲要》删减了《高等教育法》对高校自主制定招生方案、自主制定教学计划和选编教材以及自主开展境外交流活动的权利的规定。综观《高等学校章程制定暂行办法》，也未找到有关自主选编教材与自主开展境外交流活动的规定。因而，国家在为大学章程建设提供制度性保障之时，应以大学自主权为本位。当然，《高等学校章程制定暂行办法》也蕴含着尊重大学自治的价值，其强调各校章程应反映自身的“办学特色”，而不是刻板地复制教育行政部门的要求。

五、结语

我国宪法基本权利功能体系侧重维护客观价值秩序，在权力传统与现实因素的双重作用下，大学章程建设在很大程度上是由行政权力所推动的。在相关制度短缺的情况下，或许由政府大力推动并规范制度的构建，可以实现时代的跨越，可以让“大学依照章程实行自主管理”这一目标越过中间的探索过程，而径直采用任何地方、任何时期已经完成的发展模式。然而，在这种快速发展之下，我们不能保证行政权力能够摆脱传统观念而保持克制，也无法保证制度背后的权利意识是否能跟上脚步。因此，对于我国而言，国家的系列举措更需要弘扬大学章程所承载的权利理念。唯有当维护大学自主权成为社会各界的共识价值观，通过章程来治理大学才可能真正实现。