互联网环境下协议管辖适用的困境与建议——以涉外民事诉讼为视角

代盼盼

（重庆固德律师事务所，重庆 400065）

随着科学技术的发展，互联网的出现给我们的生活带来了翻天覆地的变化，从另一方面也改变了我们的生活方式。我们可以通过互联网获取世界上任何地方的信息，通过互联网进行商业交易，与不同国家的人在线聊天。然而，信息技术的发展虽极大地促进了电子商务活动的频繁，但与此同时，也使网上纠纷如雨后春笋般涌现。此时，传统管辖原则在网络环境中的适用中也遇到了巨大的挑战。以属地原则和属人原则为基础的传统管辖规则在适用互联网案件时，在连结点寻找和管辖根据确定上，均遇到困难。[1]2经过不断的探讨与实践，人们普遍认为协议管辖是一种可行的方案，在管辖权确定方面发挥着巨大作用。

一、互联网环境下协议管辖的优势

由于与现实环境存在着极大的差距，传统管辖原则在互联网环境中受到了很大的限制。协议管辖因其本身所具有的优势和特征，对网上纠纷管辖权的确定发挥着举足轻重的作用。起初，由于各国本身政治、经济、文化制度的不同，协议管辖的适用过程并不像开始设想的一样顺利。但经过一段时间的发展，协议管辖逐渐成熟，最后形成了现行的协议管辖制度。随着跨国网上交易的日益频繁，网上纠纷案件的日益增多，传统管辖原则逐渐对网上纠纷产生不适应，协议管辖的优势得到显现。

（一）更能体现意思自治原则

互联网的发展促使网上交易频繁发生，同时导致法律纠纷数量的爆炸性增长。互联网的全球性和虚拟性使当事人住所和国籍的确定变得困难。当事人通过协议的方式确定管辖的法院，符合我国私法中主张的意思自治原则，由当事人按照自己的意思处理双方之间的权利义务关系，这也是对人作为社会主体的尊重。[2]这样既可以回避法院的强制管辖，又能调动人们在网上进行交易的积极性。

（二）更能实现诉讼公平

在公平方面，协议管辖又巧妙地避免了由于原告选择法院给被告造成的全球被诉的现象。许多情况下，原告是想通过恶意选择法院的方式赋予被告过重的诉讼负担。虽然传统的一些管辖原则在网上纠纷中仍然可以运用，但是管辖法院属于法律纠纷中的第三方，法院做出的法律适用选择当然比不上当事人自己做出的法律选择天然地和当事人的需求相契合，法院的选择过程很容易被指责为不够公正或者说至少回避了某些规则的运用。[3]同时，原被告还可以选择一个对双方来说都比较熟悉语言，并且有着一套完善的法律制度能够确保有效执行判决的国家，从而实现公平。

二、互联网环境下运用协议管辖面临的困境

协议管辖虽有助于解决网络环境下的管辖权确定难题，但并不是万全之策，难以解决所有网上纠纷的管辖权确定问题，在实践的过程中协议管辖也遇到了各种各样的困境。随着网上纠纷的日益增多，如何在网络环境下更好地适用协议管辖，这是我们研究的主要课题。

（一）是否限制选择管辖的法院范围尚存在争议

是否限制选择管辖的法院范围，各国做法不一,目前仍难以达成共识。《布鲁塞尔公约》就没有坚持实质联系的要求，对选择管辖的法院范围不作限制。在2005年《选择法院协议》缔结的过程中，由于成员国之间产生分歧，《选择法院协议公约》最后文本中也没有规定实质性联系规则，由各成员国自行决定。此外，日本、德国也没有规定选择法院必须与案件有实质联系，而我国却是严格坚持实质联系这一要求。主张放弃这一要求的国家认为只要对协议管辖增添任何附加条件都会在某种程度上侵害当事人合意的权利，从而阻碍协议管辖制度的发展。[4]首先，对法院选择的范围不作限制，才能最大程度上尊重当事人意思自治的权利。世界上的很多其他国家与地区都没有要求选择的法院必须与案件有实质联系，因此我国也应该与国际上保持一致。其次，坚持实质联系原则，限制当事人选择管辖法院的范围，也会妨碍双方当事人实现期望。很多情况下当事人选择协议管辖来解决纠纷就是期望能通过选择一个双方彼此信任、有着较高荣誉的或者专业性较强的法院来解决纠纷。如果固守选择法院必须与案件有实质联系这一原则，那么当事人的期望就很难实现。由于各国网络发展的不平衡，网络行为对于各国法律的影响以及各国处理涉网案件的能力也有所不同，[1]162使得网上纠纷管辖协议实质有效性审查标准更加难以协调。[5]目前，由于各国对实质联系的规定尚未统一，在网络环境下对是否具有实质联系的判断就只能在其他管辖原则的基础上以及结合互联网的特点进行审查。

（二）协议管辖难以解决所有网上纠纷中的管辖权确定问题

1.网上侵权纠纷中难以达成管辖协议

意思自治不可以任意适用，这就意味着网上纠纷协议管辖的适用范围是有限的。在侵权领域中，双方当事人就无法达成管辖协议。中国民事诉讼法明确规定，协议管辖仅仅适用于合同或其他财产权益纠纷，这一范围绝不会因为互联网的特点而发生任何改变。协议管辖是依当事人的意思自治而对地域管辖进行改变或者扩张。[6]协议合法的前提是必须在法律规定的案件范围内达成协议，也必须在法律规定的地域范围内选择法院：即原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与案件具有实质联系的法院内进行选择，这在网络环境下仍是如此。传统观点认为协议管辖不适用侵权领域。虽然随着时代的发展，协议管辖的适用范围虽有扩大之势，对一些特殊的案件也可以适用协议管辖，但这并不是普遍现象，而且它并非事前选择,多为一种事后选择,选择的法律也仅限于法院地法。[7]在这一小部分侵权案件中达成的管辖协议既不能违反国家公共秩序，也要注意保护弱者的利益。总之，在网上侵权纠纷中难以达成管辖协议。

2.协议管辖不能适用于专属管辖案件

除了侵权纠纷案件之外，协议管辖还不能适用于港口作业纠纷、不动产和继承纠纷等。专属管辖具有优先性和排他性，法律规定这些案件必须由特定的法院直接进行管辖，而不管双方当事人是否通过协议选择了其他的法院。专属管辖案件中明确了管辖法院的同时也排除了其他有管辖权法院的管辖，具有确定性和预见性等优点。世界各国也都有专属管辖的规定，在德国，专属管辖权优于其他管辖权，并能排除双方当事人对管辖权的协议。[8]德国的《一般合同条款法》和英国的《不公平合同条款法》都规定对涉及产品责任、消费者权益保护的合同由专门的法院进行管辖，否定选择法院条款的效力。[9]

3.协议管辖在电子消费合同中仍要受限

与传统合同相比，电子商务消费者合同中的消费者可能来自世界各地，这无疑增加了诉讼的难度。再者，在签订合同的过程中，由于当事人双方地位的巨大悬殊，消费者往往被迫接受协议。出于对消费者利益的维护，促进国际贸易活动健康、迅速的发展，各国对电子消费合同中协议管辖条款的审查也变得更加严格。欧盟倾向于保护消费者这一弱势群体的利益。《布鲁塞尔公约》第14条规定消费者作为原告起诉时，可以选择在原告住所地或供应商住所地进行诉讼。这样消费者就可以选择在诉讼成本较低的法院进行诉讼，而不必跑到遥远、陌生的地方去起诉。而供应商作为原告起诉时，他就只能在消费者住所地进行诉讼；第17条还规定当事人必须至少有一方在缔约地内拥有住所，缔约地才可以作为协议选择的法院，直到2012年《布鲁塞尔条例》（修改版）才放宽了这一要求。2001年《欧盟条例》第17条允许双方当事人选择管辖的法院，但是消费者仍有权选择在消费者所在地进行诉讼，除非协议是在纠纷发生之后达成的。美国 《统一计算机交易法》（简称UClTA）规定当事人选择法院的条款除不能违反公共政策外，还要求对其他当事人没有不公平和严重的损害。1965年11月25日海牙签订的《协议选择法院公约》第1条第3款还规定，通过滥用经济权力或其他不公正的手段获得的选择法院的协议应视为无效或被撤销。

从以上法律条文中，我们不难看出，虽然各国承认协议管辖的作用与地位，但对在电子消费合同中协议管辖的适用也都做了必要的限制。限制的原因在于，电子消费合同中，供应商经常要求消费者与自己签订格式条款。根据《国际商事合同通则》（2004年修订版）第17条第（2）项规定：“格式条款是一方为经常和重复使用的目的而预先准备的，并在实际使用中未与对方谈判的条款。格式条款为电子商务活动提供了便利，但是也产生了一系列的问题。首先，处于优势地位的一方当事人经常通过加重对方义务，减轻己方责任的手段对弱势一方当事人的权利进行不合理的限制。消费者无法参与格式条款的制定过程，后面为了进行网上交易活动，往往不得不接受格式条款。此外，格式条款的版本也有可能存在问题，消费者可能来自世界上的各个国家、各个地区，因此语言问题很有可能会影响到消费者对条款的理解。因此，不难看出，格式合同或条款虽方便简洁，但极易造成不公平、不合理的状况。为了保护消费者的利益，限制协议管辖在此类条款或合同中的适用就非常有必要。

三、互联网环境下适用协议管辖的具体建议

（一）扩大选择管辖法院的范围

当事人之间选择的法院是否必须与案件有实质性的联系，学术界观点不同，尚未形成统一的定论。虽然我国 《民事诉讼法》242条已经表明我国坚持实质联系的立场，但是众多学者均对此持批评态度。我国已故著名国际法学者李浩培先生也曾明确批评了我国涉外协议管辖中的实际联系规则。[10]他认为，要求当事人仅能在与案件有实质关联的法院内选择管辖法院尚值得斟酌。因为这样会限制当事人选择中立法院的可能性，并且也不利于国际经济贸易的发展。不少学者也认为应该放弃实质联系规则，并应扩大当事人选择法院的范围。出于自己利益的出发，双方都想由本国法院进行管辖。如果法律不允许当事人选择没有实质联系的法院进行管辖，而当事人双方又无法达成一致意见，这势必会打击当事人进行电子商务贸易的积极性。实践中，在双方协商不成的情况下，当事人其实都想选择对某一法律问题比较专业的法院或者一个中立的法院进行管辖。比如：一些金融机构更倾向于选择英国法院来处理其有关的争议，原因就在于英国的商业法庭非常专业。双方当事人选择第三方法院必然是双方都对其国内司法制度信任的法院，或者是享有极高的声誉，再或者是技术先进，能确保判决执行并能保障诉讼效率的法院。因此，在网络空间实质联系难以确定的情况下，法院更应该尊重当事人的这一选择。

（二）扩大协议管辖的适用范围

显然，在侵权案件、专属管辖案件中引入协议管辖不可能，所以此处谈的扩大协议管辖的适用范围是指只在财产方面有争议的涉及身份关系的案件。新修改的《民事诉讼法》把协议管辖的适用范围扩展到其他财产权益纠纷是一个很大的进步。但是，在身份关系的纠纷中，协议管辖仍然无法适用。这一问题在理论界也已讨论已久，但至今仍未被纳入立法之中。然而，瑞士的相关规定对我国具有较大的借鉴意义。1987年12月18日瑞士联邦会议通过 《瑞士联邦国际私法》，该法吸收了当代国际私法学说、判例、立法和条约的先进合理的解决方案，具有很高的立法质量。《瑞士联邦国际私法》第5条中规定，对于遗产继承中纠纷，当事人双方可以采用书面协议、电报、电传等方式来选择解决他们之间纠纷的管辖法院。[11]该法的具体规定是对协议管辖适用范围的一种突破。

不少学者认为涉及婚姻、继承、抚养、监护、收养等方面的纠纷由于涉及人身关系，贸然交给没有任何关系的法院进行管辖，法院可能因为不能完全了解情况而出现误判、错判的现象。而现在随着经济水平的提高，人民思维的转变，越来越多的继承纠纷、婚姻家庭纠纷并不涉及身份问题,而只在财产方面有争议。再加上随着世界人口流动性的日益频繁及有关身份的财产纠纷日益增多,解决该类纠纷的管辖权冲突也迫在眉睫。[12]为了更好地解决亲属关系中的财产权益纠纷，我国协议管辖制度的适用范围可以扩展到亲属法领域。对因婚姻家庭、继承等引起的与财产权益有关的纠纷案件也完全可以由当事人合意来选择管辖的法院。放宽协议管辖的案件适用范围实际上可以更好的保护当事人在诉讼活动中的程序选择权，[13]这必将成为协议管辖发展的新趋势，也是社会发展的必然。

（三）坚持保护弱势群体的利益

公平正义是法律的重要价值，法律条文中的正义就是法律面前人人平等，在实践中则表现为对弱势群体的保护，平衡双方当事人之间的利益，合理分配两方之间的法律资源，以达到实质意义上的公平与正义。近年来，各国在立法的过程中都侧重于对弱势群体利益的保护，进而形成了弱势群体保护原则。这一原则在实践中早已体现，1999年的《海牙公约草案》就规定了与弱势群体保护原则相抵触的协议管辖条款应该被排除适用。而在此方面，规定更全面的还当属1968年《布鲁塞尔公约》，该公约在雇佣合同管辖、消费合同管辖、保险合同管辖方面都有比较完整的规定。这三类合同中的当事人都是处于明显不平等的地位。虽双方都想通过协议选择对自己有利的法院进行管辖，但由于网络用户处于弱势地位，对互联网的利用很大程度上就要依靠网络服务商。为了访问网页，搜索资源或者进行其他的交易行为，网络用户只能被迫地接受既存的选择法院条款。所以，此类合同中的限制就更有必要、也更迫切。关于弱势群体保护原则，我国法律并没有明确的规定。虽然运用一般的合同法也能达到保护弱势群体利益这一目的，但是具有极大的不确定性，且主要取决于法官的自由裁量权，并需要法官具有很高法律技巧、法律专业素质和实践经验才能很好地运用。因此，选择法律明文规定的方式来保护弱势群体的利益是最好的选择，此种方式具有明确性与可预见性，并且能够达到良好的效果，而这种效果又是通过的一般合同法原理等方式所不能达到的。

但是，我们也不得不意识到这样一个问题，那就是如何在保障当事人合同自由的同时维护弱势群体的利益。作为现在经济的一个重要基石，合同自由原则规定当事人有缔结合同的自由并有权处分的权利，而对弱势群体保护原则的坚持与运用可能会和合同自由原则产生冲突。弱势地位的判断现在仍没有统一的、现实有效的标准，在涉及不同国家的当事人时，各国又必然倾向于保护本国国民的利益。受利益考量、地域偏见等因素的影响，弱势群体的界定也就变得更加复杂。因此，在实践中，对弱势群体进行权利保护时也要慎重考虑。一般来说，适用的案件范围不宜过大。目前，在国际上，对弱势群体进行保护的案件范围主要限于保险合同、个人雇佣合同、消费者合同，这一规定具有较大的合理性。这是因为在以上的合同中，强弱地位对比明显，弱势群体易于判断，并且与其他合同相比，这类合同更容易出现强势群体利用自己的优势地位，侵害弱势群体利益的现象，这会对合同中的自由、公平原则产生消极影响。

网上纠纷日益增多，管辖冲突也日渐激烈。在这个国际贸易频繁的时代，协议管辖被寄予了厚望。协议管辖虽在一定程度上缓解了网上管辖权确定的压力，但是由于各国对协议管辖中可选择法院的范围规定不一，协议管辖适用的案件范围也受到限制，因此协议管辖在具体的适用过程中也遇到了困境。我国立法机关要加大对协议管辖制度的改革与完善，争取与世界各国接轨，只有这样，协议管辖才能最大限度的发挥其作用。