论合同法中效率违约的适用

吕梦林

（天津师范大学,天津 065201）

一、效率违约理论的重要性

房屋买卖合同是近几年随着房地产业发展出现概率较多的合同类型，面对巨额的房屋价格，纠纷矛盾层出不穷。纠纷的出现根本原因在于利益。面对一个更大的利益交易，使追逐利益的商人放弃利益，显然是困难的。暂且不论商人的利益追逐本性，即使是个人交易之间，追逐自身利益的最大化仍然是人的本性使然，盖之道德的约束亦不能解决问题。如此，在一场交易中，应当如何判断利益的最大化成为焦点。如果（一方当事人）从违约中获得的利益超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。这种违约的结果，使更有效的资源转移到能利用其获得更大利益的一方，从而当事人获益，也为社会创造效益，所以从利益最大化的视角看，这种违约行为是应当被鼓励的。而王利明教授认为，合同法追求的价值是秩序而不是效率，违约的行为即使能够带来利益，但是这种以破坏社会交易秩序为代价的交换不应得到支持。笔者认为，王利明教授的观点未免片面和谨慎，在我国的现状中完全效仿英美国家效率违约理论的适用必然造成我国经济秩序的混乱，但是从程序上严格限定也能将这些问题带来的负面影响降到最低。而且王利明教授将“违约”作为一种不正当的行为为理论起点，未免片面。

合同作为一种交易，合同履行不一定意味着利益取得，合同不履行也不一定意味着利益丧失，更取决于各方当事人主观上对自己利益需求的判断，因为一个合同当事人具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行义务。在普通法中，信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样，仅此而已。那么，在一场交易中，当事人是履约抑或赔偿后违约，都应当是一种交易中的选择，这是理应被允许的。也有人认为，这是一种非道德的分析方法，不符合法律维护正义的目的。

笔者认为，效率违约理论正是在这些支持和反对中逐渐完善并得到应用。一个理论的发展不应当是完全的赞同和否定，“管他黑猫白猫，能抓到耗子的就是好猫”，只要能促进我国纠纷的解决，能给我国的经济带来发展，就是一个好的理论，而我们应该做的就是如何将这个理论打造成符合我国国情的、具有中国特色的独立理论。

二、效率违约理论在我国合同法中的思考

效率违约理论源自英美法系国家，必然有符合其生长的理论基础和适用条件，任何一个理论的引入，都不能回避该理论的他国性以及与我国国情的不适性。同样，作为我国还未引入的新理论效率违约也是一样，所以对该理论产生及适用背景的研究不应作为该理论不能引入的理由，而应该作为我国应如何引入的基础。本文从解释论和价值分析上，论述效率违约在我国的理论基础。

（一）我国《合同法》中适用效率违约的解释空间

依据效率违约理论的构成要件分析，我国《合同法》中存在适用的理论基础，这需要借助体系解释、文义解释等解释方法。当然，此处所讲的解释只是对效率违约适用层面的解释，它是一种浅显的理论解释，如果要将效率违约理论完全适用，还需要更多学者在理论和实践中的完善。

根据我国《合同法》的规定，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，并且《合同法》中规定当合同履行费用过高，当事人可以选择以损害赔偿的方式替代高额的实际履行，适用的是违约责任中的替代理论。但是，该条中的“履行费用过高”缺乏明确的判断标准，在效率违约理论适用中，当违约方履约的成本超过基于合同完全履行能够获得的利益时，可以适用损害赔偿方式替代实际履行的履行方式，这是效益原理的体现，更可作为“履行费用过高”的判断标准。由此可见，效率违约适用条件中的损害赔偿作为违约救济的主要形式之一以及违约会增长当事人和社会整体效益通过以上解释方法可以满足。效率违约理论适用的另外两个条件，履行利益的确定以及赔偿损失可预见性，也可根据《合同法》第113条的预期利益和可预见原则得到解释。可见，在我国合同法体系下借助解释方法完全有效率违约理论适用的空间。

（二）效率违约中的效率与公平正义不是完全相对的

将效率违约理论中的效率原则与公平原则、正义原则完全对立起来，非此即彼的说法也不恰当。在实践中，合同的继续履行与损害赔偿后违约的冲突是存在的，如果一味按照继续履行来解决，虽然维护了合同必须遵守的原则，但是针对个别案件本有更为科学合理的解决方法而不加区分的一概适用继续履行，这不免是对公平正义的另一种损害。

合同自由必然包括履约自由和违约自由，英美法系国家基于对经济的需求率先放开了违约自由，只是目前我国诚实信用体系的不完善甚至缺失的现状，要求我们国家不能像英美法系国家一样完全放开违约自由，所以我们在该理论适用的范围、程序中进行严格限制，以达到在现阶段中效率与公平的兼顾。

三、效率违约在我国合同法中适用的思考

效率违约理论的引入问题，可以采取从程序上严格限定其适用条件，以达到既不会损害具体案件的效率，又不会因为大面积的放开使用而破坏现有的经济秩序。即在具体适用中，不允许当事人自由约定效率违约，在合同中约定的视为无效，在有可能损害社会公共秩序的情况下国家对自由进行干预这是合理的。但是当出现具体可以适用效率违约的案件，当事人出现争议的应当诉诸法院，法官根据效率违约理论、合同性质以及当事人提供的证据来判断是否使用效率违约。

（一）在适用范围上将效率违约理论仅适用于我国商事合同

我国是民商合一的传统，将民事合同与商事合同未作区分统一规范在一部合同法中。在我国现阶段，对民事合同和商事合同区分适用效率违约是必要的。首先，民法的价值取向是公平，兼顾效益，民事合同中对公平正义的要求要远远高于对效率的要求，而商法最基本的价值取向是效率，兼顾公平，以达到“利己不损人”的目的，效率违约理论的价值要求与商法中追求的效率具有一致性。

其次，民事合同的实际履行与损害赔偿通常不具有等价性，在民事交易中，履约方对交易标的不仅有经济上的利益，更有精神上的“利益”，这是金钱难以补偿的，商法领域中，交易双方更多地追求商品的交换价值，在继续履行和损害赔偿上很容易达到等价。

最后，民事合同中的标的物通常具有不可替代性，这是由于民事合同中多追求物的使用价值决定的。所以未免造成更多的价值冲突，可以将效率违约首先完全适用于商事合同中。

（二）效率违约只能通过诉讼程序适用

合同自由包括履约自由和违约自由，如果允许当事人自由约定违约自由，势必是对我国诚实信用体系缺失的现状雪上加霜。任何一个自由只要有损害社会公共利益可能的，法律就应当对其进行限制，所以只能在合同出现纠纷，当事人诉诸法律时才能适用效率违约，同时规定当事人在合同中约定违约自由的条款无效，由法官根据效率违约的适用条件以及合同双方当事人所提供的证据，综合审核是否适用效率违约。

（三）法官不能主动适用效率违约

效率违约理论的最初适用应该进行严格的限制，前文已叙述，效率违约的纠纷应该通过诉讼的形式适用，意在使对效率违约的构成要件进行最严谨的判断，以此来避免当事人之间利用效率违约损害他人的利益。那么，也应当由当事人一方向法官提出适用效率违约，而法官不能依职权主动适用，法官在此只能作为一个裁断者，在当事人没有申请适用效率违约的情况下法官不能以此裁断。这样可以将效率违约的适用范围进一步缩小，也是对我国诚实信用体系缺失的背景下，力求在市场秩序与当事人效益之间建立一个平衡。

（四）以效率违约作为对实际履行的抗辩

我国合同法思想源自大陆法系，违约责任承担方式主要是实际履行，这在一定程度上给效率违约理论移植我国造成了结构上的障碍。所以，具体到实际履行与损害赔偿二者的关系中，在不损害继续履行的优先地位的前提下，将效率违约作为实际履行的一种抗辩，即在实际履行费用过高或不能时赋予当事人基于效率违约的抗辩权。这样，在我国《合同法》现有的违约责任体系下，既不影响实际履行的首选地位，又能将效率违约作为例外以维护各方利益。

从商法的发展历史看，商法的发展是在商人群体的出现、商业行为成熟之后出现的，也就是说先有了商业活动的运行规则，才有了符合商业活动的法律规则。所以，能够适用效率违约案件的出现，也必然是我国法律中引入效率违约的起点。法社会学理论中认为纠纷的产生一方面是矛盾和暴力的起始点，但往往也同时是一个新理论的萌芽点。将严格限制使用的效率违约理论比作一株小苗，那么实践中案件的积累及适用中的经验就好比是阳光、水和肥料，促进其生长之余我们才能对它修枝剪叶，使它成长得更健康更完美，但是如果因为对它的无知而不管不顾，它只会枯萎死亡。与其在今后矛盾升华到制高点再选择将一个成熟的理论移植于国内，还不如将萌芽中的理论在我国土生土长。