英烈保护民事公益诉讼研究

李幸幸

（河南检察职业学院，河南 郑州 451191）

一、英烈保护民事公益诉讼的立法规定

有关英烈保护民事公益诉讼的直接立法规定体现在《英雄烈士保护法》第25条。该条共4款内容，严格来说，只有前3款是我国检察机关提起英烈保护民事公益诉讼的最直接性规定。该3款内容分别从英烈保护的诉讼主体、权益保护范围、相关部门的报告义务三个方面对此类公益诉讼作出了明确的规定。

（一）英烈保护的诉讼主体

1.近亲属可提起英烈保护私益诉讼

按照《民法总则》和《民事诉讼法》的规定，自然人的民事权利能力和诉讼权利能力始于出生，终于死亡。因此，当自然人死亡后，其本身不再享有相应的民事权利和诉讼权利。但是基于保护死者及其近亲属特定权益的需要，法律又赋予近亲属提起维护死者特定权益之诉的权利。即 《民事诉讼法司法解释》第69条规定“对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。”

与此相应，作为为国家、人民和民族奋斗终生、英勇献身的英雄烈士，其名誉、荣誉等特定权益同样受到国家和法律的保护。即使是在其死亡后，相关权益也不得受到侵犯。因此，《英雄烈士保护法》与上述司法解释作出了基本一致的规定。当英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉受到侵害时，其近亲属可以依法向人民法院提起私益诉讼，以便维护上述合法权益①。

2.检察机关可提起英烈保护民事公益诉讼

英雄烈士是为实现国家富强和人民幸福英勇献身的人，英雄烈士的精神和爱国主义情感是中华民族的共同历史记忆。在此意义上，英雄烈士代表的不仅仅是其个人，还包括同样具有爱国主义情感的我国公民和奋力实现中华民族伟大复兴的我们国家。因此，维护英雄烈士的利益就是维护我国公民的共同利益和我们国家的整体利益。当英雄烈士的姓名、肖像等合法权益被非法侵害，我国公民的公共利益和公众情感也受到侵犯，为此，出于维护公共利益的需要，相应机关可以提起英烈保护民事公益诉讼②。

对于提起英烈保护民事公益诉讼的主体，《英雄烈士保护法》的规定是“检察机关”。[1]这主要是考虑到检察机关作为国家法律监督机关，具有调查取证的法定职权和专业化的司法队伍，同时检察机关在提起环境保护、消费者权益保护等公益诉讼中积累了丰富的司法经验。

3.私益诉讼与公益诉讼的关系

英雄烈士的近亲属可以提起英烈保护私益诉讼，检察机关可以提起英烈保护民事公益诉讼。那么私益诉讼与公益诉讼的关系是“可并存”还是“有先后顺序”之分呢？根据《英雄烈士保护法》第25条第2款的规定，检察机关只有在“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”的前提下，才可提起公益诉讼。因此，尽管检察机关被赋予提起英烈保护民事公益诉讼的权力，但是该权力并不是绝对的。即在英烈保护诉讼中，首先应当尊重近亲属提起私益诉讼的权利。如果近亲属依法提起私益诉讼，则检察机关不得以同一理由再行起诉。[2]如果没有近亲属或者近亲属依据处分原则放弃提起私益诉讼的权利，则检察机关可以出于维护公共利益的需要提起民事公益诉讼。因此，私益诉讼与公益诉讼是有先后顺序之分的，私益诉讼在前，公益诉讼在后。

（二）英烈保护的权益范围

英雄烈士的民事权利始于出生，终于死亡，但是为了维护其特定权益，允许私益诉讼和公益诉讼的存在。因此，并非英雄烈士的所有权益都受《英雄烈士保护法》的保护。根据《英雄烈士保护法》的规定，英烈保护的权益范围是“姓名、肖像、名誉、荣誉”，除此之外的“隐私、遗体、遗骨”等其他合法权益只能按照现有 《民法总则》、《侵权责任法、》《司法解释》等规定进行保护，而不得以英烈保护诉讼的方式予以保护。

（三）英烈保护部门的报告义务

国家保护英雄烈士，并且在县级以上人民政府设置负责英烈保护工作的专门部门和其他有关部门，以便做好英烈保护工作。由于英烈保护部门本身未被赋予提起公益诉讼的权力，因此，当英烈保护部门在履行职责过程中发现有侵害英烈姓名、肖像、名誉、荣誉行为的，其自身负有向检察机关报告有关情况的义务，随后由检察机关决定是否提起公益诉讼。

二、英烈保护民事公益诉讼的实践运行

自《英雄烈士保护法》实施以来，各地不断出现检察机关提起英烈保护民事公益诉讼的案例，其中部分案件已经宣判，极大地体现了 《英雄烈士保护法》“加强英烈保护、维护英烈尊严、维护公共利益”的立法宗旨。这里主要以全国首例英烈保护公益诉讼案为例，着重分析英烈保护民事公益诉讼的实践运行情况。

据了解，2018年5月21日，江苏省淮安市人民检察院以公益诉讼原告的身份，将对在扑灭火灾中英勇牺牲的谢勇烈士发表侮辱言论的曾某告上法庭，并依法提起侵犯英烈名誉权之诉，要求曾某公开赔礼道歉、消除影响。6月12日，该案在淮安市中级法院公开审理并当庭宣判，支持了检察机关的全部诉讼请求。以下将从起诉主体、诉讼请求、诉讼进程等方面重点分析此案。

（一）由市检察院提起诉讼

根据《民事诉讼法司法解释》的规定，公益诉讼案件一般由侵权行为地、被告住所地中级法院管辖。与之相对应，人民检察院提起公益诉讼的，一般由侵权行为地、损害结果地或者被告住所地的市检察院管辖。因此本案中的曾某是在淮安市打工期间在微信上发表侮辱性言论，严重损害了公共利益，淮安市检察院作为本案的侵权地，有权向淮安市中级法院提起民事公益诉讼。

此外，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《办法》）的规定，检察院在提起公益诉讼前，应当层报最高检察院审查批准。因此，淮安市检察院在起诉前首先征得了江苏省检察院的批准。

（二）送达诉前告知书

本案中对谢勇烈士发表侮辱言论的首先是王某，王某在其微信群接连发表极端言论，造成恶劣影响。对此，淮安市检察院依法立案审查后并没有直接起诉，而是向王某送达了诉前告知书。诉前告知书的内容为：王某如不能充分认识到自己行为对社会公共利益和公众情感的损害，检察机关将依法提起公益诉讼。经教育，王某充分认识到了自己行为的危害性，并在相关媒体上公开发表道歉信，检察机关最终做出不起诉的决定。而对于曾某，由于其情节本身恶劣，再加上在得知王某被处理后仍不接受劝阻，依然发表“别说拘留，坐牢我都不怕”的不当言论，检察机关认为其行为严重侵犯了谢勇烈士的名誉权，依法对其提起公益诉讼。

（三）履行诉前程序

根据《英雄烈士保护法》的规定，检察机关提起公益诉讼的前提是“没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”。因此本案中淮安市检察院依法履行了诉前程序，即首先当面征得了谢勇烈士父母的意见，随后又专门前往谢勇烈士的老家，征得其爷爷奶奶和弟弟等所有近亲属的意见。在上述所有近亲属签署“不对曾某提起民事诉讼”的声明以后，淮安市检察院才提起公益诉讼。

（四）未主张和解

根据《民事诉讼法司法解释》的规定，公益诉讼案件可以和解，法院也可以调解。但是在该案中，考虑到《英雄烈士保护法》刚刚实施不久以及保护公众情感的必要性，淮安市检察院放弃了和解的机会，也拒绝法院进行调解，要求法院依法作出判决。

（五）未主张赔偿损失

该案中，淮安市检察院的诉讼请求为要求曾某公开赔礼道歉、消除影响，其中并不包括赔偿损失。对此，检察院的考量是该案对公共利益的损害主要是精神层面，并不是直接的物质损失，同时立法并未明确规定英烈保护中的惩罚性赔偿金等相关内容。因此，该检察院最终并未对被告曾某主张物质赔偿。

三、英烈保护民事公益诉讼的现存问题

（一）立法不明确

1.诉讼处分权的边界不清

诉讼处分权是指当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利的权利或自由，如撤诉、和解、放弃或变更诉讼请求等。对于提起公益诉讼的检察机关而言，其在诉讼中的地位相当于原告，因此理论上有权依据处分原则处分自己的实体和诉讼权利，如在公益诉讼过程中进行和解或者接受调解。但同时，出于其维护公共利益的特殊诉讼目的的考虑，该处分原则又受到一定的限制，如只有在诉讼请求全部实现的情况下，检察机关才有权撤回起诉。由此可见，不同于一般当事人的诉讼处分权，作为公益诉讼原告的检察机关，其处分权是有一定的边界限制的。[3]但是现行立法并未规定具体的边界范围，也就导致检察机关在处分自己的诉讼或者实体权利时，缺乏明确的立法指引，并引发相应的法律和舆论争议。如全国首例英烈保护公益诉讼案中，本来对谢勇烈士进行侮辱的有王某和曾某，检察机关有职责将其作为共同被告起诉至法院，以维护公共利益。但是检察机关却出于王某已经认识到错误的现实情况，放弃了对其起诉的权利，这是否超越了处分权的范围？又如在诉讼请求的主张上，暂且不论诉讼请求是否得到法院的支持，淮安市检察院仅仅提出了“赔礼道歉、消除影响”的请求，而对其他的精神性损害金或者赔偿金则没有提及，这是否又超越了处分权的范围？

2.欠缺惩罚性赔偿内容③

在全国首例英烈保护公益诉讼案中，淮安市检察院的诉讼请求为要求曾某公开赔礼道歉、消除影响，除此之外并不包含赔偿损失或者其他的经济性惩罚内容。对此，出席法庭的检察官指出，未主张惩罚性赔偿的原因之一是当前的法律并没有对此作出明确规定。

根据《英雄烈士保护法》第25条，检察机关确实可以提起英烈保护民事公益诉讼，但是关于具体的诉讼请求则无明文规定。同时2017年10月1日实施的 《民法总则》第185条也仅仅是概括性地指出侵害英雄烈士姓名、肖像等权益，损害社会公共利益的，侵权人“应当承担民事责任”，但是并没有规定具体的民事责任承担方式，因此无法直接援引“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”的法条原文要求侵权人进行惩罚性赔偿。

关于是否可以主张精神损害抚慰金，《侵权责任法》第22条规定的情形为“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，精神损害抚慰金一般仅适用于被侵权人即受害人本人提起的私益诉讼中。[4]而在英烈保护公益诉讼中，并非由受害人本人提起私益诉讼，而是由检察机关这样一个非自然人提起的公益诉讼，其是否属于广义上的“被侵权人”的范畴，仍属立法的空白。

（二）立法相冲突

1.起诉前提冲突

根据《民事诉讼法》第55条第1款的规定，法律规定的机关和组织可以依法提起公益诉讼，如消费者协会、环境保护组织。同时第2款规定，人民检察院在没有前款规定的机关、组织或者该机关、组织不提起公益诉讼的前提下，可以提起公益诉讼。也即检察机关虽然享有提起公益诉讼的权力，但是该权力并非在任何情形下都可直接行使，而是具有顺位性、补充性。此即检察机关提起公益诉讼的前提。

根据《英雄烈士保护法》的规定，检察机关提起公益诉讼的权力虽然也不能直接行使，但其起诉前提却与《民事诉讼法》不同，为“没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”。

换句话说，在《民事诉讼法》中，检察机关的起诉权行使主要考虑的是 “公益诉讼与公益诉讼的关系”，即在没有其他主体提起公益诉讼时，检察机关可以依法提起公益诉讼。而在《英雄烈士保护法》中，检察机关的起诉权行使主要考虑的是 “私益诉讼与公益诉讼的关系”，即在近亲属不提起私益诉讼时，检察机关才可以提起公益诉讼。

2.私益诉讼与公益诉讼的关系冲突

根据《民事诉讼法司法解释》第287条，人民法院即使受理了相关机关、组织提起的公益诉讼，同一侵权行为的受害人仍然可以提起私益诉讼。因此，私益诉讼与公益诉讼是并存的关系。公民个人可以出于维护个人利益的需要提起私益诉讼，检察机关也可以出于维护公共利益的需要提起公益诉讼，两者互不冲突。

但是在《英雄烈士保护法》的规定中，检察机关提起公益诉讼的前提是“不存在私益诉讼”，也即私益诉讼与公益诉讼之间并非并存的关系，这显然与上述司法解释中两者可并存的规定相冲突。

这种冲突到底是基于英烈保护诉讼的特殊需要还是立法本身的瑕疵，是摆在我们面前亟需解决的问题。

3.权益保护范围冲突

根据《民事诉讼法司法解释》的规定，对一般的死者，如果存在他人侵犯其遗体、遗骨、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等的行为，死者的近亲属可以直接以原告的身份提起诉讼，以便维护死者及其近亲属的利益。由此可见，法条采用明确列举加兜底性规定的方式指出了此类诉讼权益保护的范围，即“遗体、遗骨、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等”。

而对于英雄烈士的权益保护范围，当前的法律规定为“姓名、肖像、名誉、荣誉”，该条规定的权益保护范围明显比一般死者的权益保护范围要窄，仅仅局限于已经列举的“姓名、肖像、名誉、荣誉”，而像上述的“遗体、遗骨、隐私”不包含在内，同时也不存在其他的兜底性内容。

（三）司法有争议

以全国首例英烈保护公益诉讼案为例，由于该案是《英雄烈士保护法》实施后的第一起案件，因此其从起诉、审理到宣判的各个阶段都受到了各界人士的广泛关注，也面临着不少争议性问题。这些争议性问题主要体现在：为什么由检察院提起公益诉讼，如何处理公益诉讼与私益诉讼的关系？为什么不主张和解，不接受调解？为什么只起诉曾某，而放弃对王某的起诉？为什么仅请求判令赔礼道歉，而无赔偿损失或者其他经济性惩罚？

当然，上述争议性问题本身也主要源于立法不明确或者立法相冲突的现状，因此下文将主要从立法视角对上述问题进行解答或者提出解决方案。

四、英烈保护民事公益诉讼的立法完善

（一）明确诉讼处分权的边界范围

明确诉讼处分权的边界范围并不单是英烈保护民事公益诉讼面临的个性问题，而是包括消费者权益保护、环境保护等所有的民事公益诉讼面临的共性问题。该问题的核心在于：公益诉讼原告作为公共利益的维护者，其处分权应当受到哪些限制。目前立法已经对公益诉讼原告有关“和解、调解、撤诉”的处分权进行了相关规定，因此以下主要从“起诉权”进行重点分析。

起诉权即原告提起诉讼的权利，从实体角度具体又包括以谁为起诉对象以及提出哪些诉讼请求的权利。关于公益诉讼中原告起诉权的处分问题，主要涉及到的是作为公共利益维护者的原告，其是否有权自行决定只起诉部分被告，而放弃对其他被告提起诉讼的的权利？其是否有权只提出部分诉讼请求，而放弃其他诉讼请求的提出？上述起诉权的部分放弃，是否侵犯到公民的公共利益？

综合所有的民事公益诉讼，现行的法律对于公益诉讼原告的起诉权并没有进行限制，主要原因如下：起诉权是民事诉讼原告最基本的权利，是原告行使其他诉讼权利的基础。因此公益诉讼原告既然具有原告的身份，就有权如私益诉讼原告一样，根据处分原则，自由决定起诉对象以及诉讼请求的范围。换句话说，如果对原告最基本的起诉权进行限制，则其在诉讼中就会处于相对被动的地位，无法有效发挥原告的作用。同时，公益诉讼原告维护的是不特定对象的公共利益，无法在其起诉权中设置诸如“征得同意”之类的前置程序。此外，在公益诉讼与私益诉讼的关系上，公益诉讼与私益诉讼可并存，如果私益诉讼原告认为公益诉讼原告放弃部分起诉权的行为侵犯到自己的权益，则其可以直接以原告身份提起私益诉讼，主张自己的诉讼请求。

上述三项理由中，前两项理由在英烈保护民事公益诉讼中同样适用，因此原则上检察机关可以根据案件的实际情况决定对部分侵权人提起诉讼以及只提出部分诉讼请求。但是第三项理由中 “公益诉讼与私益诉讼可并存”的规定并不适用于英烈保护民事公益诉讼。因为，尽管英雄烈士的近亲属放弃了自己的起诉权，无法自行决定英烈保护诉讼的起诉对象以及诉讼请求的内容，但是，其放弃起诉权的背后也依然存在着通过公益诉讼维护英雄烈士及其自身利益的意图。换句话说，正是因为公益诉讼可以实现私益诉讼的目的，近亲属才放弃提起私益诉讼的权利。此时，如果检察机关自行决定起诉对象和诉讼请求，可能会在一定程度上侵犯到近亲属的权益。因此，笔者认为，检察机关在只起诉部分被告或者只提出部分诉讼请求时，应当同时考虑到其放弃部分起诉权的行为是否侵犯到英雄烈士近亲属的权益。如果近亲属有适当合理的理由表示反对，检察机关必须重新慎重考虑起诉权的行使问题。当然，最终的决定权仍然在检察机关手中。基于此，可以在《英雄烈士保护法》第 25条第2款的现有条款后增加 “在起诉前，应当听取英雄烈士近亲属的意见”。由此一来，既合理尊重近亲属的个人意愿，又保证检察机关起诉权的相对独立性。

（二）增加惩罚性赔偿内容

对于此类诉讼的惩罚性赔偿问题，可以从侵权诉讼的惩罚性赔偿以及检察机关等公益诉讼主体可否要求惩罚性赔偿或者精神损害抚慰金两方面进行探讨。

关于惩罚性赔偿，只有《侵权责任法》第47条的“缺陷产品侵权”中规定了这一内容，而其余的名誉侵权等案件并未引入该内容。笔者认为，侵权责任的要件之一是侵权人有过错。惩罚性赔偿的目的是惩罚侵权人、补偿被侵权人，同时威慑、预防他人。因此，为有效遏制名誉、荣誉等侵权案件的发生，对于主观恶性大的上述侵权案件，可以适当引入惩罚性赔偿的内容，要求侵权人进行经济性赔偿。特别是在英烈保护的侵权案件中，检察机关可以引入惩罚性赔偿，以此作为对侵权人侵害英烈，损害社会公共利益的惩戒。[5]

关于精神损害抚慰金，笔者认为，我国目前的立法只肯定“自然人”的“请求赔偿精神损害”的主张，而对“法人、其他组织”的此类主张不予受理，这主要是考虑到精神损害严格依附于自然人而存在的特殊属性。因此，尽管检察机关是公共利益的维护者，但其作为非自然人性质的机关，无权以 《侵权责任法》第22条“被侵权人”的身份主张精神损害抚慰金，而只能主张惩罚性赔偿金。至此，应当将《侵权责任法》第22条的现有规定后增加“损害社会公共利益的，相关公益诉讼主体可以请求相应的惩罚性赔偿”，以便赋予检察机关对侵权人主张惩罚性赔偿的权力。

（三）修改检察机关起诉前提条款

《英雄烈士保护法》规定的公益诉讼相对于《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》中公益诉讼的内容属于“特别法和一般法”的关系，尽管根据“特别法优于一般法”的规定，在两者冲突时，优先适用特别法。但由于《英雄烈士保护法》规定的公益诉讼内容相对简单，未规定的部分仍然要适用诉讼法和司法解释的规定。因此，有必要对上述法律相冲突的部分做出相应调整，使其在相关内容上保持一致性。对于起诉前提冲突问题，诉讼法规定为“没有相关机关、组织或者该机关、组织不提起公益诉讼”，《英雄烈士保护法》规定为 “没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”。显然“近亲属”不属于上述“机关、组织”的范畴。对此，可以根据《办法》第14条的规定，在《民事诉讼法》第55条第2款“在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼”后增加“或者没有适格主体提起诉讼”，从而将《英雄烈士保护法》中的起诉前提囊括进《民事诉讼法》中。

（四）处理私益诉讼与公益诉讼的关系

按照《民事诉讼法司法解释》的规定，公民个人提起的私益诉讼与相关机关、组织提起的公益诉讼并不矛盾，因为两者在诉讼请求、诉讼目的以及维护的诉讼利益上有严格区别，并不属于“一事不再理”的情形。但英烈保护诉讼本身具有特殊性，无论是近亲属提起的私益诉讼还是检察院提起的公益诉讼，其诉讼请求一般都是赔礼道歉、消除影响等，诉讼目的一般都是停止侵权。其中无论是私益诉讼还是公益诉讼，只要一诉的诉讼目的实现，另一诉的诉讼目的也同时实现，因此没有必要提起或者受理以上两种诉讼。因此，《英雄烈士保护法》关于私益诉讼与公益诉讼的特殊规定具有科学性，其本身无需进行立法更改，只需在《民事诉讼法司法解释》第288条后增加“但法律另有规定的除外”，从而将英烈保护中私益诉讼与公益诉讼的关系作为一种“另行规定”。

（五）维持现有权益保护范围

对于英雄烈士的权益保护范围与一般死者的权益保护范围相冲突的问题，笔者认为解决方式为维护现有权益保护范围。原因之一在于在《英雄烈士保护法》实施以前，2017年新修改的《民法总则》就已经增加规定了 “侵害英烈人格权益应当承担侵权责任”的内容，该规定中的权益保护范围也仅仅包括“姓名、肖像、名誉、荣誉”，而不包含其他权益。[6]而当前《英雄烈士保护法》的规定与之一致，无需更改。原因之二是英雄烈士作为国家和民族的英雄，对其权益的保护就是对国家和社会公共利益的维护，而“姓名、肖像、名誉、荣誉”四项人身权益是涉及公共利益的最核心权益内容。原因之三是以实际情况来看，由于时间久远或者其他客观因素的限制，对英雄烈士的权益侵犯主要表现为对其“姓名、肖像、名誉、荣誉”的侵犯，而对其“遗体、遗骨、隐私”等进行侵犯的可能性比较小，因此没有将其纳入公益诉讼权益保护的范畴。

据此，根据2017年10月1日施行的 《民法总则》第185条以及相关《司法解释》的规定，可以将英雄烈士的权益分为涉及公共利益的“姓名、肖像、名誉、荣誉”以及只涉及个人利益的“遗体、遗骨、隐私等”。对于前者，英雄烈士的近亲属既可以依据《司法解释》第69条、《民法总则》第185条以及《英雄烈士保护法》第25条第1款的规定提起私益诉讼，又可以由检察机关依据《英雄烈士保护法》第25条第2款提起公益诉讼；但对于后者，由于立法并未将其纳入公益诉讼的范围，因此只能由近亲属依据《司法解释》第69条提起私益诉讼。

国家保护英雄烈士，对英雄烈士的保护就是对公共利益和公众情感的维护。其中，《英雄烈士保护法》中有关检察机关有权提起公益诉讼的规定对我国的英烈保护工作起到了极大的促进作用。当前阶段，我们有必要借着立法施行以及全国首例英烈保护民事公益诉讼案宣判的契机，从立法视角对英烈保护民事公益诉讼的相关问题进行进一步的完善和修改，以便发挥立法更大的实践指引作用。

注：

①《英雄烈士保护法》第25条第1款：“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼。”

②《英雄烈士保护法》第25条第2款：“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”

③惩罚性赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。