债券回购中法律风险与刑事司法认定

黄 辰

（河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450046）

2013 年4 月，席卷整个金融市场的债市黑金风暴突然来袭。在这之前市场发展一直四平八稳，然而“万家添利B”却突然一反常态雪崩式下跌，跌幅高达近3%，成交额更是环比增量十余倍。两日后，警方介入该事件进行调查，以万家基金管理有限公司投资总监邹某被警方带走协助调查为导火索，迅速波及基金、银行、证券公司等金融机构，随后债券市场中通过甲乙丙三类账户之间进行违规交易的猫腻被公布于众，各大金融机构相继被爆出存在有黑幕交易，债券市场一片哀号。至此这场“债市代持”风波对未来的市场监管产生了极大影响[1]。在此之前大多数金融监管多指向股市市场中的“老鼠仓”等违法行为，而对债券市场中债券回购的监管鲜有涉及。同时，一方面债券市场交易行为中充斥着诸如“债券回购”“丙类账户”“代持养券”等专业术语，往往远离一般人的生活认知；另一方面，由于债券回购违法行为中“被害人”难以被确认，具有很强的隐蔽性。因此，“债券回购”行为中的刑法风险易于被学界忽视，形成金融市场法律规制的“灰色地带”。本文拟从债券回购制度的内涵和功能出发，透视债券回购行为对金融市场的利与弊，进而以刑法视角对其行为类型展开教义学分析。

一、债券回购的概念与金融功能

（一）债券回购的概念

债券是发行人为满足资金需求向投资者发行，承诺按一定利率支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证，其本质是债的证明。不论是 企 业 债 券（Corporate Bond）①企业债券，即具有法人资格的企业依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。在中国，企业债券的发行主体限于公司以外的具有法人资格的企业。企业债券在其有价证券的性质上与公司债券相类似。企业债券管理条例规定，企业债券的必要记载事项应包括：企业的名称、住所；企业债券的面额；企业债券的利率；还本期限和方式；利息的支付方式；企业债券的发行日期和编号；企业的印记和企业法定代表人的签章；审批机关批准发行的文号、日期。、公 司 债 券（Corporate Bonds）①公司债券，即公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券为要式证券，根据中国《公司法》第一百六十七条规定，公司发行公司债券，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由董事长签名，公司盖章。公司债券的种类繁多，常见的可分类为：（1）记名公司债券和无记名公司债券。前者在债券上记载债权人的姓名或名称，后者不在债券上记载债权人的姓名或名称。（2）有担保公司债券和无担保公司债券。前者以公司资产的全部或一部分作为还本付息的担保，包括一般担保公司债券、不动产担保公司债券、设备担保公司债券、证券信托公司债券等；后者不以公司的资产提供担保。（3）付息公司债券和无息公司债券。前者债券上有偿付利息的记载；后者债券上没有偿付利息的记载，而以折价的方式发行，到期按面额偿还。（4）可转换公司债券和不可转换公司债券。前者是指债券持有人在一定条件下，有权将其债券转换成该发行人公司股票的公司债券；后者是指不能转换成股票的公司债券。，还是金融债券（Bank Debenture）②金融债券，即指由银行等金融机构依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。在西方许多国家，商业银行多采用股份有限公司的组织形式，金融债券亦属于公司债券。但是在中国，银行等金融机构具有与一般企业不同的特殊地位，金融债券的发行主体、发行程序、发行审批机关等均有特殊性。因而在中国，金融债券不能归类于企业债券或公司债券，而是与其并列的一类债券。或者被称作“中期票据”的非金融企业债务融资工具，都无一例外地具有债券的基本特征和法律结构。我国债券的种类繁多，从相关制度、规范性文件对各类债券品种的定义表述来看，企业债券，是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券③参见《企业债券管理条例》第二条。；公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券④参见《公司债券发行与交易管理办法》第二条。；金融债券，是指依法在中华人民共和国境内设立的金融机构法人在全国银行间债券市场发行的、按约定还本付息的有价证券⑤参见《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》第二条第一款。；非金融企业债务融资工具是指具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券⑥参见《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》第二条。。这些表述都显示了各类债券品种并无实质性差别[2]。

综上所述，债券的发行是为了满足筹资的需要，按发行主体来划分，债券分为国债、企业债和金融债。截至2019 年3 月底我国债券市场债券托管量为26.6万亿元，已超过同期股市规模。债券流转的市场主要包括商业银行柜台、交易所以及银行之间三个主要场所，银行间市场占到债券托管量的九成，因此可以说大部分债券交易都发生在这个市场中⑦值得注意的是，虽然国债广为公众所熟知，但往往国债票面利息较低，套利空间狭小。因此本文所指的债券为公司债券、企业债券及金融债券等信用债券。。

一般而言当债券的持有人因短时间内资金短缺需要融资时，往往会通过债券回购的方法进行资金回笼。即债券持有人在卖出债券的同时便事先约定好以固定的日期和金额对卖出债券进行回购。债券回购完成时，债券持有人依然持有债券，而其所付出的代价只不过是返还本金和支付按约定回购利率计算的利息⑧例如，一家A 公司拥有一笔债券，需一笔资金用于短期周转，但又不想放弃债券，就可以通过回购市场以债券做抵押，以较低的利率融入资金。相反，如果一家B 公司拥有一笔一段时间内闲余的资金，可以在回购市场中以高于银行存款利息的利率融出资金，得到债券的抵押权，从而获得较高的利息收益。。债券回购的根本动力在于利率差，而债券回购具有债券风险低、收益稳定、流动性高的特点。据统计，债券回购所产生的利差一般在百分之三到百分之四之间徘徊，特殊情况下可达百分之五以上，再加上金额量巨大的加持，这无疑为低风险套利操作提供了无限的推动力⑨2012 年，银行间回购交易总量达151.7 万亿元，较2010 年的112.1 万亿元增长了35.3%，比市场成立初期增长了4894 倍，远远高于银行间市场现券交易量（67.8 万亿元）。。

（二）债券回购的金融功能

我国债券回购市场已进入发展的快车道，其中银行间债券回购市场一直承担着推动货币政策的执行和传导、延展资金融资通道以及加速利率市场化等奠基石的功能。自1998 年5 月14 日中国人民银行发布《中国人民银行关于恢复人民银行债券回购业务的通知》以来，债券回购市场发展迅猛[3]。

1.促进金融参与主体的多元化

《证券法》第三条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”三公原则已被包括我国在内的大部分国家所接受并认可。众所周知，三公原则的前提，离不开市场主体的充分参与和良性竞争。在银行间债券市场中存在三种类型的交易方，专业术语为甲、乙、丙三类账户①甲类账户为商业银行，乙类账户为信用社、券商、基金等非银行金融机构，丙类账户为非金融机构法人。。虽然自2002 年中国人民银行发布《金融机构加入全国银行间债券市场有关事宜公告》②参见中国人民银行公告[2002]第5 号。以来，市场主体已经扩展至丙类账户，但是“出于债券资金用途的考虑，我国债券发行的期限结构与财政支出结构对应，总体表现为1～10年中期债券份额较大、一年以下短期和10年以上长期债券较少的现象”③以2012年5.86万亿的债券发行规模为例，全年中期债券发行量占82.4%，短期债发行量仅为9.0%，与公开市场操作的要求相差甚远。。简而言之，由于债券回购制度的本身设计，使得债券金融产品必须与央行的金融政策步调一致，为了增强政策的传导性，债券市场与回购市场在操作时限上就需要必要的规模与深度，以方便央行的金融调控政策落地发挥效果。然而现实中却是大量1～10 年中期债券份额占据了债券市场的主要份额，市场参与主体的多元化发展受制于债券品种的单一。

从《全国银行间市场债券交易规则》所规定的报价机制上来看，债券回购往往在场外一对一询价交易，并且通过债券回购制度把原先的中期债券划分成7 天、14 天、28 天、3 个月等长短不等的几个短期债券金融产品，且回购的次数不受限制，凭借技术操作甚至可循环回购至1年以上。因此债券回购可以丰富短期债券的品种和数量，客观上满足了作为中小投资方的乙类和丙类机构的参与机会，直接地促进了金融活动参与主体的多元化。

2.增强债券的金融流通性

央行已将债权回购交易视为市场调控的重要手段之一，其通过债券回购深度参与市场管理，利用回购产生的利差推动资本加速流动。同时，由市场行为形成的短期资金利率客观地镜像还原成货币的真实供求关系，央行再根据货币供求关系制定相应的金融政策。然而，现实中银行之间往往属于同业竞争，债权的购买多以资产保值和优化配置为主，再交易的欲求不大，因此直接导致债权市场活力不足，无法满足央行的货币政策传导的功能属性[3]。

金融系统的开放性，使得回购方根据自身需求进行回购交易，获取资金加持，提高资产流动性，还可以调整债券持有人的负债比例，降低市场融资成本。与此相应，回购市场的主体包容性，强化了货币市场、证券市场的关联性[4]。债券回购一方面促进了金融活动参与主体的多元化，弱化了银行间参与主体的同质性，为债券流通打下了基础；另一方面通过场外询价的交易方式，极大地挖掘了债券市场的价值潜力，互相协商满足对方的交易目的。据统计，在2000 年银行间现券市场的债券月均换手率④所谓换手率是度量成交深度的指标，有“成交量/流通数量”和“成交金额/流通市值”两种算法。文中的数据则采集自万得数据库和中央国债登记结算有限公司（中债登）网站。仅为0.32%，而经过2002 年之后主体扩容至丙类非金融机构法人，并在不断增加交易手段和改进托管结算制度等因素的作用下，2012年月均换手率迅速提高至29.06%[5]，债券的流通性大大增强。

二、债券回购中的刑法风险与司法认定

（一）利益输送与内幕交易、泄露内幕信息罪

1.利益输送的刑法风险

随着我国金融市场的蓬勃发展，证券、期货市场迎来了高速发展期，在巨大的利益面前内幕交易、泄露内幕信息案件亦呈现出高发的态势。与普通犯罪相比，内幕交易、泄露内幕信息犯罪具有以下特征：一是社会危害大。证券、期货犯罪所具有的金融属性，使其侵害往往具有涉案资金巨大、涉案人员众多这一特点，易造成金融系统性风险，危及整个市场的安全。二是专业性强。资本市场多元性在促进资本流动的同时，也导致了市场关系错综复杂，市场从业人员的高学历、高技术又不断促进金融犯罪门槛的提升。实践中犯罪分子不但对市场运行准则、制度漏洞了然于胸，而且还在不断地运用新技术、法律、会计等知识“武装”自己，以方便其逃脱法律的制裁。三是查处难度大。无纸化、信息化已在金融交易中全面展开，互联网、无线通信的使用在提高交易效率的同时，也为犯罪分子进行金融犯罪大开了方便之门。内幕交易、泄露内幕信息犯罪的证据提取与甄别往往困难重重，直接导致金融犯罪暗数日益增多[6]。

目前，银行间债券市场已经成为社会资本融通的重要途径，与国计民生、社会的正常运转相辅相成。以2012年年末为统计截点，我国银行间债券市场已达近26 万亿元。债券余额占据全国生产总值的半壁江山[7]。在我国，一般债券市场主要是指银行间市场和交易所市场两个市场。两者平台不同，所形成的运行机制和监管模式亦不相同。交易所市场采取集中竞价的交易模式，价格在平台中公平买卖，交易价格反映客观市场的变化规律。而银行间市场的价格形成机制则是以“一对一”询价的方式进行，熟人之间进行约定后，便进行自主交易，易于形成利益输送。在经济形势一片大好、熟人间买卖的债券所形成利益得以保证时，丙类账户所带来的金融风险很容易被雪藏起来，形成金融监管的漏洞[8]。

换言之，由于占有市场主导地位的银行间债券交易并未采取社会公众或股票投资者所熟悉的“集合竞价”及“自动撮合交易”方式，而是采取场外询价交易方式，所以这就为债券代持交易提供了“利益输送”的原生土壤。中央债券综合业务系统在使用中排斥丙类账户，丙类账户的交易行为只能通过甲类或乙类账户代理来实现。这意味着，金融监管中，丙类账户往往成为监管黑洞，容易成为利益输送的工具①丙类账户自2002 年被允许进入银行间债券市场后蓬勃发展，已成为债券市场的主力军。据不完全统计，截至2012 年第三季度，我国银行间债券市场托管量为24.1 万亿元，通过结算代理人进入银行间债券市场投资的债券托管类账户共7899 个，占全部投资者的71%，其中非金融机构投资者数量是6549 个，占债券托管丙类账户的83%。。市场上的结算模式有款券对付、见券付款、见款付券等几种结算模式，一般情况下交易双方地位平等，往往采取款券对付的结算模式。然而，当存在内幕交易和非法利益输送时，交易一方金融机构人员与丙类账户人员互相勾结，利用对丙类账户有利的结算方式，以获取收付款和收付券之间的时间红利，低买高卖进行套利②即金融机构将债券以较低价格卖给利益相关的丙类账户，再以较高的价格从丙类账户买回，银行间债券市场采用撮合交易，交易规模巨大（单笔交易涉及的资金量至少1000 万元），价格差异较小，使得多个账户间的倒券行为兼具隐蔽性与营利性。。例如，甲账户低价过券给丙1 账户，丙1 再高价过户给丙2 账户。中间的丙1账户就获得了利益输送。实际操作经常是数个账户多次、反复交易，隐蔽性极强。虽然前后交易的利差仅为一两毛钱，但是由于债市交易额巨大，小小的一两毛钱也会变成大额的损益变动。此种行为对公平、公开、公正的三公债券市场秩序造成极大的侵害。

我国《证券法》第七十三条明确规定内幕交易、泄露内幕信息的犯罪主体范围③《证券法》第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”。之后《刑法》第一百八十条对内幕交易、泄露内幕信息的行为类型进行了明确化④《刑法》第一百八十条规定：“指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者支出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。”，将内幕交易、泄露内幕信息行为入罪时，使用的也是“证券交易”的概念。虽然我国内幕交易的主体范围在立法上存在部分瑕疵，内幕信息的认定仍存在理论争议，但是我国对债券市场中的内幕交易行为的刑事归责并不存在法律上的障碍。丙类账户持有人与金融机构工作人员，通过私下勾兑，口头协议证券交易价格，或者明示、暗示自己的关系亲密方实施证券交易的行为，已经完全符合《刑法》第一百八十条所规制的行为类型，因此债券市场中丙类账户带来的内幕交易和非法利益输送具有极高的刑法风险。

2.内幕信息的司法认定

近年来，债券市场的内幕交易和非法利益输送引起了广泛的关注。据媒体报道，在马某德的案例中，其在2008 年3 至12 月间，与同伙蔡某辉等人互相配合，多次利用银行、任职公司的35 亿元资金购买债券，然后再安排摩根公司低价买入、高价卖出，非法获利4900万元[9]。

也许会有学者认为，债券市场中引起内幕交易和利益输送的主要原因，在于银行间债券市场是典型的场外市场，市场透明度较低。刑法对于内幕交易、泄露内幕信息的行为早已作出相应的规制，只要是利用了私有信息进行交易，就应当纳入《刑法》第一百八十条的处罚范围。对此笔者不敢苟同，原因有二：第一，场外市场的交易模式是私下询价，其本身具有合法性。债券交易的询价交易方式是根据《全国银行间债券市场债券交易规则》加以确定的，场外询价其本身并不具有违法性。内幕交易、泄露内幕信息罪作为典型的法定犯，理应坚守二次违法性的刑法基本原理。仅仅利用私有信息进行交易，并不能直接归入《刑法》第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚范围。第二，内幕交易犯罪以获得非法利益为主要目的，内幕交易行为所产生的社会危害是以信息滥用为主要载体进行现实化。换言之，利用私有信息交易并不一定会危害金融管理秩序。《刑法》第一百八十条处罚的内幕交易行为其实是滥用内幕信息的行为。行为人通过滥用内幕信息在市场上获取了优势地位，垄断了大部分利益，打破了市场的公平性。因此，刑法对于利用私有信息进行金融交易并不一律进行处罚，也不禁止基于对市场公开信息获取能力差异形成的竞争优势而获取金融交易利润，而是禁止滥用内幕信息优势及其经济价值并从相关金融交易中获取利益的行为[10]。换言之，私下询价的交易方式虽然容易产生利益输送的土壤（原因），但并不是必然会导致内幕交易、泄露内幕信息等违法犯罪结果。私下询价的交易方式仅仅是构成内幕交易、泄露内幕信息行为的充分非必要条件。构成内幕交易、泄露内幕信息犯罪的本质应是滥用内幕信息优势及其经济价值从中非法牟利的行为。

另外，需要注意的是，除符合滥用内幕信息优势及其经济价值从中非法牟利行为类型外，还需要满足利用“内幕信息”这一实质构成要件[11]。我国《证券法》对内幕信息作出了较为准确的界定，《证券法》第七十五条①证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（1）本法第六十七条第二款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。与第六十二条第二款②下列情况为前款所称重大事件：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（8）持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（1）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。共同构建了“内幕信息”的核心外延，通过对以上条款的总结与抽象，利用内幕交易、泄露内幕信息行为中的“信息”还应具有“秘密性”与“重要性”（或价格敏感性）这两个基本特性[12]。

（二）代持养券与扰乱公司管理秩序罪

1.代持养券的刑法风险

债券代持并不是一种官方的规范称呼，其实质是非规范的场外交易，效果上能起到规避监管的作用③债券代持是市场或者媒体的通俗说法，实质是一种非标准化的场外交易行为，是规避监管的金融创新。债券代持主要发生在银行间市场上，指债券交易过程中，经双方约定，乙方债券交由另一方代为持有的行为。代持行为往往是在场外，通过询价的方式，由债券持有人与代持人达成口头协议，约定将债券以协议的价格转让给代持方，经过一定的时间（7 天、14 天、28 天、3 个月），再以事先约定的价格由持有人赎回。就次数而言，代持实际上就是两次债券回购行为。参见银货政〔1998〕49 号。。一般而言，代持交易并不以债券的所有权转移为目的，债券原所有人仍会通过回购行为实现其债券所有权的回归。在实际操作中，债券代持以是否发生过所有权变动为标准，可分为质押式回购和买断式回购两种。

在基金市场业内“代持养券”早已被划归常规业务范畴，以时间长短再区分为短期代持和长期养券④“代持养券”已不算是新鲜业务，投资机构以现券方式卖出债券后，跟交易对手私下签订协议，在将来某一时点以接近当初成本价重新买回该笔债券。以买回债券的期限进行划分，期限较短的称为“代持”；不断滚动续作、期限长达数月甚至数年的称为“养券”。丙类账户的代持行为一般是甲类账户等大型金融机构找丙类账户代持，大型金融机构以现券方式卖出债券后，与交易对手丙类账户私下签订协议，约定在将来某一时间点回购，回购的价格为当初成本价加上双方协定的代持费用。。之所以代持养券业务红红火火，是因为在季末、年末等关键时点，一些大型金融机构为了掩盖债券投资的亏损，就以代持的方式向其他机构“转移”这部分亏损。而对于丙类账户来说，大多是非上市的中小机构，报表上的名义盈亏对于投资者本身影响并不大。通过这种形式，丙类账户以较少的资金风险投入获得巨额的回报，实现空手套白狼。

从刑法的视角来看，公司法人会计资料的真实性不仅仅关系到其本身是否诚实守信的问题，其还对公司、企业管理秩序造成重要的影响。如果上市公司的会计账簿内容失真，则很容易对投资者形成误导，导致国家宏观调控失衡。鉴于此，我国《会计法》明确规定，将各种有损会计账簿真实性的行为列入处罚范围，构成犯罪还应负刑事责任⑤因有提供虚假财务会计报告、做假账、隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书。除前述规定的人员外，因违法违纪行为被吊销会计从业资格证书的人员，自被吊销会计从业资格证书之日起5 年内，不得重新取得会计资格证书。隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。。根据经济基本理论，会计账簿的真实性与公开性对于公司、企业的管理秩序具有极其重大的意义。也正基于此，《刑法》第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪①违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。和《刑法》第一百六十二条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪②本罪是指故意隐匿、销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为。都对财务会计报告的公开性和真实性进行了特别的刑法保护。代持养券的初衷可能是做高产品收益，但是这种以隐藏、掩饰亏损为目的，通过丙类账户代持、转移不良资产，粉饰财务会计报告的行为，已对公司、企业的管理秩序造成了不容忽视的损害，具有极大的刑法风险。

2.法条交叉下的法条竞合与想象竞合司法认定

信息披露制度的制定与实施有利于打造更加公平、公正、公开的健康市场环境③所谓的信息披露制度，是指证券市场上的有关当事人在证券发行、上市交易等一系列环节中依照法律法规、证券主管机关的管理规则及证券场所的有关规定，以一定的方式向社会公众公布或向证券主管部门或自律机构提交申报与证券有关的信息而形成的一整套行为规范和活动准则的总称。。《公司法》第一百四十六条规定：“上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。”公司财务会计报告可谓是信息披露环节的重中之重。上市公司的账户持有人，在年末或季末，通过寻找丙类账户，以债券代持的方式转移亏损，粉饰公司财务会计报告，损害了信息披露的真实性、完整性以及准确性。

1999 年12 月25 日《刑法修正案》第一条规定：“第一百六十二条后增加一条，作为第一百六十二条之一：‘隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。’”《刑法修正案（六）》第五条又新增了违规披露、不披露重要信息罪，并对原《刑法》第一百六十一条提供虚假财会报告罪的行为主体予以扩大。然而违规披露、不披露重要信息罪与隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪两罪之间的关系，学者却鲜有涉及。《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一，作为典型的选择罪名，行为类型往往具有多样性，为了使讨论与本文内容相符，以下仅对《刑法》第一百六十一条违规披露重要信息罪中“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”与《刑法》第一百六十二条之一隐匿、故意销毁财务会计报告罪中“隐匿或者故意销毁依法应当保存的财务会计报告”的行为类型展开讨论。

案例：上市公司甲为了掩盖之前债券配资所造成的亏损，找到丙类账户持有人乙，以买断式回购的方式将亏损债券大量转移给乙，并私下达成口头协议，待季末（或年末）甲公司财务会计报告公布后，再以协商约定的价格赎回债券，乙则收取一定的代持费用。事后案发，经查给他人造成直接经济损失60万元。

我国刑法理论与司法实践一直习惯于找出此罪与彼罪之间的关键区别，“此罪与彼罪的区分”成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。为了实践“法律不是嘲笑的对象”这一箴言，往往容易片面地夸大法条之间的对立关系，用以反证立法分条规定的合理性。以《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一为例，既然刑法把“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”与“隐匿或者故意销毁依法应当保存的财务会计报告”的行为类型分列在两个不同的法条，那么此罪与彼罪便一定形成对立关系。按此路径考察，也许有人认为，《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一的区别在于：（1）前者对提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为进行规制，侧重于对会计报告内容的保护；后者对隐匿或者故意销毁依法应当保存的财务会计报告的行为进行规制，则侧重于对会计报告物质载体的保护。（2）前者中虚假或者隐瞒重要事实的行为是对会计报告的部分篡改；后者中隐匿或者销毁则是对会计报告的整体破坏，因此后者的法定刑更为严厉。（3）前者是单罚制的单位犯罪，后者是可以是双罚制的单位犯罪，等等。然而由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面、以不同方式规定各种类型的犯罪。因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了包容关系与交叉关系。在绝大多数情况下，偏执地去寻求法条之间的对立关系，既非明智之举，也非有效之策[13]。

笔者认为，《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一之间并非排他的对立关系。首先，财务会计报告的内容与物质载体互为表里关系，很难说提供了虚假的或者隐瞒了重要的事实的财务会计报告，与隐匿或者销毁财务会计报告有什么本质区别。其次，随着财务会计报告电子化的推进，内容与物质载体的界限愈加模糊，部分与整体已很难区分。同时也很难证明部分篡改的法益侵害性比整体的破坏小。例如把亏损的1000 万部分篡改为100 万，与把记载有亏损的100 万的财务会计报告直接隐匿或销毁，前者的法益侵害显然更大。最后，传统通说认为《刑法》第一百六十一条是单罚制的单位犯罪[14]，当然有学者对此持反对意见，例如刘宪权教授[15]，《刑法》第一百六十二条之一是双罚制的单位犯罪，以此区分两个法条的对立关系，但是罚则的属性对确定法条的关系意义并不是很大。刑法的基本理论一般认为区分此罪与彼罪的重要标准是犯罪构成要件，而非罚则的异同。脱逸构成要件的区别而直接对比罚则，在逻辑上是本末倒置。本文认为，与其重视和增加犯罪之间的对立，不如注重犯罪之间的竞合，减少犯罪之间的对立。笔者认为《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一之间的法条关系是交叉关系，即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型，反之亦然。例如《刑法》第二百六十一条与第二百六十一条之一就是如此。

就案例而言，究竟应构成一罪还是两罪？如果是一罪，究竟应定哪一个罪？上市公司甲粉饰财务会计报告的行为，由于仅存在一个行为，因此原则上排除了构成两罪的可能性。在传统的理解中，作为妨害对公司、企业的管理秩序罪中不同的两罪，《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一属于不同的行为类型，界限可谓泾渭分明，一目了然。但是当上市公司甲的行为处于《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一之间的交叉部分时，进行区分则极难实现。解决问题的关键点再次聚焦在竞合论最复杂的法条竞合与想象竞合的区分上。史上各类学说，各有假设，表面上看起来，各自的论证过程都颇有道理，但是，问题不仅在于论证过程，各类观点的出发点或者预设前提本身就是极有争议[16]。

笔者无意卷入这一复杂的纷争之中，所谓不同的学说往往是基于对一罪与数罪是评价意义上抑或是科刑意义上的含义的理解不同而展开不同的论证过程而已。例如，想象竞合犯在科刑上属于一罪，但在评价上是一罪还是数罪，就取决于采取什么学说。如果采取行为说，就会认为是一罪，如果采取法益说就会认为是数罪，如果采取构成要件说，就难以得出结论。因为行为与结果都是构成要件要素，在一个行为造成了两个法益侵害结果时，对行为的评价结论是一，而对结果的评价结论是二，因而争论不休。鉴于科刑意义上的一罪与数罪在划分标准上的优越性，笔者认为应以此标准作为切入点。重视科刑上的意义，有利于将偏重合理、妥当地区分想象竞合与法条竞合的竞合论研究，重新拉回到想象竞合与法条竞合的基本功能的发挥上来。回到案例上来，上市公司甲的行为是一个行为，且一行为触犯了两个法条，触犯法条之间是交叉关系，鉴于交叉法条的交叉共通属性，仅从合理性与妥当性的角度很难区分是法条竞合还是想象竞合。当法条之间存在交叉关系时，若假设成立法条竞合，则应根据法条竞合的处理原则选择一条法律进行适用。但是无论是《刑法》第一百六十一条所保护的国家关于公司、企业的财会报告及其他重要信息的管理秩序，还是第一百六十二条之一所保护的国家会计管理秩序，两者都不能将对方的保护法益进行全面的覆盖与评价，因而易造成刑法保护上的不周延；反之，若假设成立想象竞合，由于想象竞合是科刑上的一罪实质上的数罪，被告人上市公司甲具有两个有责的不法内容，在判决宣告时，必须对《刑法》第一百六十一条与《刑法》第一百六十二条之一逐次宣告，全面评价，有利于实现特殊预防与一般预防。另外，在司法层面，若假设成立想象竞合，在法条交叉关系下，无须判断应适用哪一个法条最为妥当，而只需根据法定刑比较，“从一重处罚”。综上在法条交叉关系下，认定该案为想象竞合更为妥当。

（三）证券对敲交易与操纵证券市场罪

1.对敲交易的刑法风险

丙类账户通过大量带有特殊目的的对敲交易，对正常金融市场交易行为进行异化。所谓对敲交易，即交易者以特定价格卖出或者买入某一债券，在持有很短的时间如几分钟或一天之后，迅速以相同或者接近的价格原渠道买回或卖出。通过对敲交易，交易双方的交易量都迅速激增，以实现提高市场影响、引导市场价格的目的，完成业绩考核等项目[17]。因此，在债券回购中多个丙类账户通过“代持”反复进行对敲交易，很可能影响市场对资金供求和利率的形成机制，发出错误价格信号，降低信号的可信度，造成政策判断的偏差，抑制了货币政策传导的有效性，实现人为地对金融市场进行操控。

根据我国《证券法》七十七条①《证券法》第七十七条规定：禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。、《刑法》一百八十二条②《刑法》第一百八十二条规定：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（4）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。的规定，市场操纵就是“操纵证券、期货市场”的行为，主要包括连续交易、洗售、相对委托等“影响”或者“操纵”证券、期货合约交易价格或者交易量的具体操纵类型[18]。值得注意的是，近年来随着互联网在社会各个方面的普及，“互联网+”也进入到金融市场③截至2015 年初，共有35 家券商获得互联网证券业务试点资格，其通过搭建自主平台、与互联网企业合作等多种方式，促使互联网证券业务蓬勃发展。在证券市场加快转型和深化改革的大背景下，证券行业的发展空间正在全面打开，行业增长方式已由服务驱动转为杠杆驱动，并保持了高速增长的态势。。“互联网+”正在悄然地改变市场操纵行为的主要类型。传统立法和理论认为市场操纵类型主要一种价量操纵行为。在2006年之前，学界对该类犯罪的解读是：操纵证券、期货交易价格罪在立法时设计存在较大的漏洞，此种情况一直到2006年修正案（六）出台之后才有所改善。至此，证券、期货交易行为中的实质内涵涵盖交易价格和交易量两种[19]。市场操纵行为既可以是市场价格的操纵，也可以是对交易量的操纵[20]。《刑法》第一百八十二条明确列举的三种市场操纵行为类型（连续买卖、相对委托和洗售）都是典型的价量操纵。而随着“互联网+”的介入，一方面实质性地丰富了证券交易的商业模式，另一方面为证券类犯罪提供了成本更低、速度更快、效应更强的信息效率干扰渠道[21]。传统的价量操纵的模式正在向信息操纵转变。行为人凭借杠杆等常用的债券投资工具，通过丙类账户代持对敲，在短时间内借助“互联网+”信息传导能力，影响市场对资金供求和利率的形成机制，很容易达到操纵金融市场的目的，刑法风险极大。

2.市场操纵的司法认定

货币市场的供求状况并不是中央银行在规划利率标准时的唯一参照物。现实中，债券市场由于其参与主体范围广、金融衍生品种类多元，对货币市场和资本市场的各种风向和变化反应灵敏，因此其能够有效地、客观地反映市场的真实情况。债券市场处于整个利率体系的核心环节，其灵敏程度甚至超过Shibor（Shanghai Interbank Offered Rate，即上海银行间同业拆放利率）。在银行间债券市场交易中，丙类账户持有人仅仅使用一个账户进行交易的情况并不多见，现实中账户持有人往往使用几个甚至更多的丙类账户进行关联交易。通过操纵大量的丙类账户进行有目的的关联交易对目标债券进行买进或卖出，可以实现操纵证券市场的目的。

《证券法》和《刑法》所规制的市场操纵应解释为价格或交易量操纵，符合其中一种形式便可认定为市场操纵行为，即构成市场操纵犯罪。也有学者认为，除价格操纵与交易量操纵外，还有信息操纵与基准操纵[22]。随着我国金融改革的步伐不断加速，金融衍生品种类迅速增多。笔者有理由相信，在不久的将来还会出现更多的新型操控类型。然而，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，市场操纵的本质内涵究竟为何，应从司法和立法两个层面加以探讨。司法层面上，鉴于罪刑法定基本原则的顶层设计，《刑法》第一百八十二条明文规定的市场操纵的内涵理应限制在价量操纵的范围内。虽然《刑法》第一百八十二条第四款规定“以其他方法操纵证券、期货市场的”作为兜底条款对前三款进行了补充兜底，但对兜底条款应做同质性解释。因此，在目前的刑法规制下，只有当信息操纵与基准操纵在实质上可以转化为价量操纵的前提下，才可能以操纵证券、期货市场罪进行归责。在立法层面上，当前价量操纵已无法涵盖日新月异的金融市场的变化。市场操纵的本质内涵应回归其经济属性，即市场的非正当控制。如此一来，则涵盖了现有以及将来可能出现的操纵市场的行为类型。当然，在谋求立法解决的同时，我们还应保持刑法介入经济的尺度，避免因过度犯罪化阻碍经济的健康发展。

三、结语

债券回购一方面兼具促进金融参与主体多元化与增强债券金融流通性的金融功能，另一方面，银行间债券市场作为债券回购的主要市场，其私下询价的交易模式所催生出的利益输送、债券代持、对敲交易等行为往往极具刑法风险。面对利弊同体的债券回购制度，“一方面不能放任自流，纯粹依靠企业和行业自律来进行自我管理，以致助推风险、破坏稳定；另一方面监管规制要有容忍度，不能予以过度管制甚或武断封杀，以致扼杀创新、阻滞发展”[23]。在社会综合治理的大背景下，债券回购风险防控应以制度构建为主，并辅之以刑法加以治理。建立公开透明的交易模式，改善市场交易环境等非刑法手段为优先选项。同时当一个行为对刑法所保护的法益造成严重侵害时，也应严格按照罪刑法定原则要求对其进行刑事归责。