对《电子商务法》第35 条完善方案的思考——以韩国的相关立法、实践及理论为启示

赵 青

（韩国首尔国立大学 法学院，韩国 首尔 08826）

电子商务平台给消费者和经营者带来的巨大便利有目共睹，同时，平台上一些与公平、自由的交易秩序背道而驰的乱象也是层出不穷。大型平台强制入驻商家“二选一”，强制入驻商家参与促销活动等不公平交易行为由来已久，已经成为具有持续性、反复性的社会问题。对这些行为既要规制，又要规制有度，才可以真正达到保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展的目的。鉴于此，有必要考虑对《电子商务法》第35条制定更加具有可操作性的实施规范，完善第35条的审查要件，提高执法的可预测性，从而保障法律规定的实效性。

一、问题提出

大型电子商务平台要求入驻商家进行“二选一”，从而实际上逼迫平台内经营者只与自己独家合作的行为由来已久。国家工商行政管理总局也曾在2015年10月1日起施行的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定（以下简称“暂行规定”）》第11条中明确规定平台经营者不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制平台内经营者参加其他平台组织的促销活动。但是，该规定是以平台经营者的行为违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章为前提的，而且，依据“暂行规定”第22条的规定平台经营者的行为构成违反相关法律、法规、规章的行为的时候，也仅是依照相关的法律、法规、规章来进行查处。这也就意味着，暂行规定上对“二选一”的禁止性规定仅具有宣示性的意义，并没有独立的行为构成要件与处罚措施。

然而，《反垄断法》中能够规制大型平台的单方行为的措施无外乎对滥用市场支配地位的规定，要适用该规定的话，需要认定行为人的市场支配地位，以及行为具有限制竞争的效果，从目前的司法实务来看，司法机关对在网络环境下的市场支配地位的认定和限制竞争效果的认定方面是采取了比较审慎的态度，这一点从最高人民法院对3Q大战的判决书①中也可见一斑，事实上适用《反垄断法》来规制“二选一”行为是存在困难的。

在2016年反不正当竞争法的修订草案送审稿当中，曾明确写入了禁止滥用相对优势地位的条款②，但是，对该条款的设置在学术上存在很大的分歧。从赞成将滥用相对优势地位规制条款写入反不正当竞争法的观点来看，有学者指出规制滥用相对优势地位的保护法益为经营者的公平交易和公平竞争权[1]。也即是说，对滥用相对优势地位的规制是国家机关介入存在依赖关系的交易关系当中，通过规制不公平交易行为，来保护处于劣势地位的经营者的公平交易权和公平竞争权。而对照反垄断法和反不正当竞争法第1条的立法目的来看，两法立法目的的差异点在于是否保护经营者的合法权益。这一差异表明反垄断法的保护对象不是竞争者而是竞争，反不正当竞争法则把经营者的权益也包含在保护对象之内，而经营者的合法权益当中当然应当包括公平交易权和公平竞争权，从而反不正当竞争法也就具有了公平交易法的属性。从本质上来看，滥用相对优势地位还是属于不公平的交易行为，因此，用反不正当竞争法来对其进行规制是更加恰当的[2]。

相反，有见解认为市场支配地位和相对优势地位没有本质上的区别，市场支配地位和相对优势地位都是支配地位的表现形式[3]，也有见解认为，在反垄断法当中，交易相对方的依赖程度已经被规定为认定市场支配地位的要素之一，在现有的规制滥用市场支配地位的框架下，可以通过适当的界定相关市场在相当大的程度上解决滥用相对优势地位的问题，而对于那些通过反垄断法不能解决的问题则需要借助于民法、商法或者特别法的制定来加以规制[4]。最终在2017年修订的《反不正当竞争法》中并没有包含规制滥用相对支配地位条款。

从现实情况来看，从2008年8月1日起开始施行的《反垄断法》以及从2015年10月1日起开始施行的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》并没有对“二选一”等不公平交易行为起到威慑作用，大型平台逼迫平台内经营者进行“二选一”，或者强制平台内经营者参与促销活动等行为甚至呈现出愈演愈烈之势。据报道，2015年11月3日京东曾向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序，称不断接到商家信息，反映阿里巴巴集团在“双11”促销活动中胁迫商家“二选一”，导致商家无法正常参与京东的“双11”促销活动[5]。2017年“6.18”淘宝再次被爆出强迫商家“二选一”，已有女装品牌因不堪重压关闭其在京东的旗舰店，作为应对措施，京东则锁定部分商家后台，导致部分商家无法进行库存操作，此外，也有电视品牌公开指责平台强行通过优惠券、满额返现的方式进行补贴，造成巨大损失[6]。2018年10月10日前后有媒体爆出拼多多平台三年庆主会场几乎所有品牌商家遭遇“强制二选一”，该行为导致拼多多“3周年活动”中的大批品牌商家被迫提出退出活动、下架商品，甚至要求关闭旗舰店[7]。

在这样一种大型平台经营者强制“二选一”，强制参与促销活动等行为日趋白热化的背景下，2019年《电子商务法》的实施无疑是恰逢其时的。其中的第35条规定平台经营者不得利用服务协议与交易规则，不当限制平台内经营者的经营自主权，特别是不得不正当地限制平台内经营者与其他经营者进行交易，这一条就是针对现实中屡禁不止的大型平台搞“二选一”，逼迫平台内经营者只与自己独家合作的行为而制定的[8]。但是，为了应对网络环境中经营者行为的多变性，法律条文难免具有抽象性和概况性的特点，而法律条文的抽象性则会直接影响执法的预测可能性，这既可能引发执法机关的执法尺度的扩大化，也不利于作为受规制者的平台经营者采取自我合规的规范措施，因此有必要考虑制定更加细化的实施规范，并列举目前亟待解决的平台乱象，来明确现阶段的执法重点。

目前对《电子商务法》第35条所带来的执法困境的担忧主要是基于该条文中既没有明确相对优势地位这样一个有关行为人主体要件的门槛，也没有对所谓的不合理性判断基准做出任何解释[9]。因此，有学者提出作为完善第35条的举措，首先，为了解决“不合理性”的认定问题，应当规定电子商务平台经营者从事的相关限制行为只有达到了“扰乱正常的市场竞争和交易秩序”，才可以成为行政权力干预的理由。其次，为了解决滥用优势地位规制过度适用的问题，可以通过增设“交易双方之间存在依赖关系”起到一个规制门槛的作用[10]。本文在现有的学术建议的基础上，进一步介绍韩国有关相对优势地位的认定标准，妨碍公平交易秩序的认定标准，以及相关的典型行为，以期为更好的落实《电子商务法》第35条提供一些参考性建议。

二、韩国相关立法、实践及理论的启示

（一）认定相对优势地位的标准

相对优势地位是指在与交易相对方的交易关系中，至少能够对交易活动施加相当大程度影响的地位③。在认定经营者是否具备相对优势地位时，应当综合考虑当事人所处的市场情况，当事人间经营能力的差距，作为交易对象的商品的特性等④。对滥用相对优势地位行为的规制是在特殊的情况下对经营者之间的交易关系适用比民法上显失公平的认定标准更加宽松的不公平性认定标准，因此，在认定相对优势地位的时候，对交易双方谈判能力差距的要求要严格于一般民法上所理解的谈判能力的差异（不公平交易行为审查指南，以下简称“审查指南”⑤，第5章，第6条，第1款）。

认定相对优势地位的存在有两个必要条件，一是存在持续性的交易关系，再有一个就是要存在相当大的交易上的依赖程度。判断是否存在持续性的交易关系通常主要考虑是否存在为了维持交易关系而专门投入的资本设备、人力资源、技术等。判断交易上的依赖程度通常主要考虑交易一方对另一方的销售额在其全部销售额中所占的比重（审查指南，第5章，第6条，第3款，第1项，第2项）。比如说，在总部和代理商之间的交易关系中；在大型零售商场和入驻商之间的交易关系中；在垄断性的公共设施的管理者和交易相对方之间的交易关系中；当具备一定的名牌商品对销售商至关重要的时候，在该名牌商品的供给者和销售商之间的交易关系中；当生产者或者销售者的生产、经营所必备的原材料、设备必须从特定经营者处取得的时候，在该特定经营者与生产者或者销售者的交易关系中；当为了与特定经营者维持交易关系，交易相对方已经进行了大规模投资，转换交易人的话会产生巨大损失的时候，则在该特定经营者与交易相对方的交易关系中可以认定存在相对优势地位（审查指南，第5章，第6条，第3款，第4项）。

因此，在存在相对优势地位的交易关系中，处于弱势地位的交易相对方一般来说也应当是经营者而不能是一般的消费者。但是，当具有相对优势地位的经营者的行为可能给不特定的多数消费者造成损害，或者类似的行为可能持续的、反复的发生，即，该行为可能危害到交易秩序的话，可以被认定为滥用相对优势地位的行为。举例来说，某高尔夫球场单方面的变更自己的会员规则，造成了工作日会员的损失，该高尔夫球场因此取得了大约13亿韩元的纯利润，对该行为韩国大法院认为，首先工作日会员不属于不特定的多数消费者，另外没有证据能够证明行为人或者其他高尔夫球场会反复、持续性的实施类似行为，最后，本案中工作日会员因高尔夫球场的单方面会员规则变更行为受到了损失，可以依据有关设置、使用体育设施的法律来申请退会，并申请返还入会费用，也就是说对高尔夫球场会员的权益已经存在充分的法律保障，综上，本案的行为虽然从外形上来看可以说是属于滥用相对优势地位的行为，但还不足以认定该行为与交易秩序的关联性，因此，不能认定该行为具备妨碍公平交易的风险⑥。

（二）认定是否妨碍公平交易秩序的标准

韩国《反垄断及公平交易法》（以下简称“公平交易法”）⑦第23条第1款规定经营者不得从事，也不得指使其关联公司或者其他经营者从事下列妨碍公平交易的行为（简称“不公平交易行为”）。该条款中所列举的第4项“不公平交易行为”为“不正当的利用自己的交易关系上的地位与相对方进行交易的行为”。也就是说滥用相对优势地位行为属于不公平交易行为中的一种。在韩国学术界，通常从侵害自由竞争基础的角度上来说明规制妨碍公平交易行为的必要性，因为市场上的竞争以经济活动的自由和健全的交易秩序为基础，所以不公平交易行为虽然与竞争的关联性相对较小，公平交易法还是对其进行规制。从这个角度上来讲，规制不公平交易行为可以说是起到事前预防市场支配地位的形成以及垄断协议达成的作用[11]。韩国公平交易委员会制定的审查指南中明确指出，经营者利用交易关系中的优势地位强行要求处于劣势地位的交易相对方购买商品，或者对其附加其他的各种不利条件，抑或干涉其经营的行为属于剥削经济上弱者的行为，这些行为妨碍交易相对方的自主性生长基础，并侵害公平交易的基础，因此予以禁止。

也有批评意见认为现行公平交易法上禁止滥用相对优势地位的规定完全是有关私人间的交易关系的，然而这些并不是公平交易委员会应该介入的问题[12]。而且，韩国的公平交易法上对滥用相对优势地位行为的处罚措施与滥用市场支配地位行为一样除了责令改正以外还有罚款和刑事处罚，对于私人间的交易行为，又并非处于保护竞争的目的，而单纯的为了保障交易主体的相互对等关系，就由竞争监督管理部门介入私人关系甚至追究行为人的刑事责任是有违反意思自治之嫌的[13]。此外，还有观点指责韩国公平交易委员会利用滥用相对优势地位的规制条款来规制滥用市场支配地位的行为，从而减轻其自身作为执法机构的举证责任[14]。

相反，从支持规制滥用相对优势地位行为的立场来看，国家规制滥用相对优势地位行为的意义在于对私力救济不充分的领域动用公权力来宣示行为的违法性，从而取得预防类似行为再次发生的效果[15]。即是说，即使部分交易人可以通过民事诉讼来解除合同、取得损害赔偿，行为人仍然可以对其他交易人实施类似的行为，那么就有必要运用公平交易法上的措施来杜绝这种具有反复实施风险的行为[16]。因此，一般来说，受到规制的交易关系并不是一对一的交易关系，而是具有相对优势地位的经营者和多数交易相对人之间一对多的交易关系，受到规制的交易关系也不是没有持续性的一次性的买卖关系，而是以经营者的经营策略为基础的反复的长期性的交易关系[17]。

《不公平交易行为审查指南》中规定滥用相对优势地位行为违法性的判断，需要综合考虑三个方面，第一，是否存在相对优势地位，第二，是否存在交易内容的不公平性，第三，是否存在合理性（审查指南，第5章，第6条，第4款，第1项）。相对优势地位的认定标准前文已经提及，这里不再赘述。判断交易内容的不公平性存在与否需要综合考虑行为的目的、交易相对方的预测可能性、所属行业的交易惯例、相关的法律规定等来进行判断（审查指南，第5章，第6条，第4款，第3项）。而合理性的存在与否则需要综合考虑该行为是否能够提高效率、是否能够提高消费者福利、效率提升效果或者消费者福利提升效果是否明显超越妨碍公平交易的效果，以及是否存在其他合理事由来进行判断。但是，基于滥用相对优势地位行为的性质考虑，应当慎重认定合理性的存在（审查指南，第5章，第6条，第4款，第4项）。

韩国大法院也曾多次在判决中指出，“公平交易法”上将滥用相对优势地位行为作为不公平交易行为的一种加以规制，其目的在于使经济实力存在差距的交易主体间也可以在相互对等的地位上进行公平的交易。至于经营者是否不当的利用了相对优势地位，则需要综合考虑当事人所处的市场情况，交易情况，当事人之间整体的经营实力差距，所交易商品或服务的性质，问题行为的目的、效果、行为的具体表现，在市场上行为者地位的优越程度，以及交易相对方遭受损害的性质和程度等，从而认定问题行为是否背离正常的交易惯例，妨碍公平交易⑧。

（三）滥用相对优势地位行为的列举

公平交易法第23条第1款规定经营者不得从事妨碍公平交易的行为，也不得指使关联公司或者其他经营者从事妨碍公平交易的行为（简称“不公平交易行为”）。滥用相对优势地位的行为便是不公平交易行为当中的一种。同法还规定不公平交易行为的类型或判断标准由总统令来进行规定。相关的总统令，即公平交易法施行令（以下简称“施行令”）⑨中列举了强制购买、强行索取经济利益、强行制定销售指标、施加损害行为，以及干涉经营共5种滥用相对优势地位的行为。

1.强制购买是指，强迫交易相对方购买其没有购买意愿的商品或服务（施行令附表1之2，第6项，第1目）。审查指南上进一步说明，交易相对方因拒绝购买而遭受了损害，或者交易相对方受环境所迫而客观上不得不按要求购买商品或服务的话，视为存在强制购买行为。为了提高执法的可预见性，审查指南上还列举了一些典型的强制购买行为，比如说，没有正当理由，在推出新产品的时候强制代理商购买库存商品的行为；没有正当理由，恣意向与自己存在持续性交易关系的销售者供给其并没有订购的商品，并不允许其退货的行为；没有正当理由，强制与自己存在持续性交易关系的经营者购买自己指定的经营者的商品或服务的行为；没有正当理由，分配给代理商过多的商品，代理商拒绝接受或者不能完成销售任务的话，则按照代理商自行购买商品进行会计结算的行为可以构成强制购买行为。

从实际的案例来看，强制购买行为中对强制性存在与否的判断至关重要，需要具体问题具体分析，比如说，在广播电视公司邀请使用自己电视频道的电视购物经营者购买自己的关联公司尚未建成的高尔夫球场会员券的案件当中，行为人在发出购买邀请的时候，告知了相关电视购物经营者与其处于竞争关系的其他电视购物公司也都收到了同样的购买邀请书，但没有明示或者暗示不购买的话会有任何不利后果，接到邀请的电视购物经营者当中也有部分经营者没有购买会员券，也没有受到任何报复措施，首尔高等法院对此作出了该行为不属于强制购买的判决⑩。

相反，韩国大法院认为首先广播电视公司实施相关行为的目的在于支援自己的关联公司，高尔夫会员券的购买与电视频道的使用之间没有任何关系，这种邀请购买高尔夫会员券的行为显然不符合提供电视频道服务的交易惯例，并且，行为人在发出购买邀请的时候，告知了相关电视购物经营者与其处于竞争关系的其他电视购物公司也都收到了同样的购买邀请书，相关电视购物经营者出于担心在频道分配、频道使用费上受到比其他竞争者不利的待遇，则不得不购买高尔夫会员券，再者说，若没有行为人的邀请，电视购物公司客观上并没有其他的合理理由来购买高尔夫会员券，部分电视购物公司没有购买高尔夫会员券可能是出于营业上的其他原因，并不能因此否定行为的强制性的存在，没有购买高尔夫会员券也没有受到报复措施，也可能是存在其他理由，这也并不足以否定强制购买行为的存在，因此，大法院作出了撤销首尔高等法院判决将案件发回重审的决定⑪。

2.强行索取经济利益是指，强行要求交易相对方提供金钱、财物、服务等其他经济上利益的行为（施行令附表1之2，第6项，第2目）。审查指南上则进一步说明，索取经济利益行为不仅包括积极的索取行为，还包括将应当由行为人自身承担的费用转嫁给交易相对方的消极的取得经济利益的行为。此外，审查指南上还列举了几种可能被认定为强行索取经济利益的典型行为，例如，具有相对支配地位的购买者在没有正当理由的情况下，要求交易相对方免费提供部分商品或者提供一些与交易无关的赞助的行为；提供会员制服务的经营者在没有正当理由的情况下收取过多的会员名义转让费的行为；大型零售商在没有正当理由的情况下向入驻商家收取合同上没有约定的入驻费、POS机使用费等费用的行为等均可以被认定为强行索取经济利益行为。

从实例来看，大型流通企业在事先没有明确约定的情况下要求供货商向自己的卖场派遣促销员，所谓的促销活动也不是需要特殊专业技能的活动，而且行为人还让被派遣促销员从事了与供货商的商品促销无关的其他工作，则相关行为可以被认定为强行索取经济利益的行为⑫。与此相类似，乳品制造企业要求自己的代理商聘用促销员并将促销员派驻大卖场，并要求代理商承担促销员工资的行为也可能被认定为强行索取经济利益的行为⑬。因为，促销员的派遣可以带来销售额的上升、有助于与大卖场保持融洽的关系、还可以提高商品的品牌形象，这些都可以给乳品制造公司带来实际的利益，然而，乳品制造公司在享有利益的同时却将自己应当负担的相关费用转嫁给了代理商。

3.强行制定销售指标是指就自己的商品或者服务为交易相对方的营业活动设定营业指标，并强制其达成所定指标的行为（施行令附表1之2，第6项，第3目）。审查指南上进一步说明，强行制定销售指标不仅可以以明示的方式规定在代理合同当中，还可以在缔约后以口头的方式进行。审查指南还举例说明，行为人为销售商或者代理商设定销售指标，交易相对方没能完成指标时，行为人对交易相对方实施中断供货、解除代理合同、中断支付代理费等制裁的行为；在允许代理商退还未销售商品的代理关系中，不接受代理商的返还商品，将代理商未完成的指标算作代理商自行购买商品的行为；代理商未完成销售指标时，总部强行将未完成部分进行倾销处理，由此发生的营业额损失让代理商负担的行为；区分达成销售指标与未达成销售指标两种情况，对交易相对方适用不同的报酬支付基准的行为等可以构成强行制定销售指标行为。

从执法实务来看，设定销售指标的行为本身并不当然具有违法性，在违法性的判断上强制性存在与否起着至关重要的作用。比如，有线电视公司对承揽自己有线电视的设置、管理、维修业务的施工企业设定招揽有线电视和网络客户的指标，在施工企业的销售业绩未达指标时，有线电视公司则从自己应该支付的施工费中扣除一部分作为惩罚金，该种行为可以被认定为妨碍公平交易秩序的强行制定销售指标行为⑭。相反，在汽车制造企业向自己的代理店发信督促代理店完成指标的行为当中，如果该发信督促行为中并没有附加强制措施，没有达成指标也没有惩罚措施，则该行为不能被认定为强行制定销售指标行为⑮。

4.施加损害行为是指，用除了强制购买、强行索取经济利益、强行制定销售指标以外的其他方法，设定、变更交易条件或者在交易的过程中给交易相对方施加损害的行为(施行令附表1之2，第6项，第4目)。具有相对优势地位的经营者的行为多少有些不利于交易相对方尚不足以构成施加损害的行为，因问题行为造成的损害程度要达到与强制购买、强行索取经济利益、强行制定销售指标行为相同的水平，才可以被认定为施加损害的行为。判断经营者是否不当的利用相对优势地位实施了施加损害的行为，应当综合考虑行为的意图与目的、效果与影响等具体情况，以及商品特性、交易情况、行为人在市场中地位的优越程度、交易相对方所遭受损害的内容和程度，从而来认定该行为是否违背正常的交易惯例、可能妨碍公平的交易⑯。

审查指南上进一步说明，施加损害行为既可以表现为积极的作为，也可以表现为消极的不作为。比方说，行为人拖延支付工程款的迟延利息，造成交易相对方实际上不得不放弃迟延利息的行为；在工程竣工后，行为人单方面决定将原本约定的工程维修保证金从2%上调至20%的行为；因物价上涨或者行为人的归责事由造成工程费上涨，行为人不支付上涨部分费用的行为以及没有正当理由拒绝交易等行为可以构成施加损害行为。

从判例来看，某知名咖啡连锁店的总部与某大型移动通信运营商签订了合作协议，对使用该运营商服务的手机用户提供打折促销活动，然后让自己的加盟商来负担相关费用，此种行为是否能够被认定为施加损害的行为，法院认为不能只考虑这一次促销活动的费用分担情况，因为总部和加盟商为了共同的利益会进行多次的广告、促销活动，因此需要从整体上考虑总部和加盟商对广告、促销费用的分担情况来判断。因这次促销活动由加盟商负担的费用总计约为销售额的5%，其中2.5%应当由总部来承担，然而在这次活动之前，总部曾经替加盟商负担了顾客积分费用，该项费用总额约为销售额的2%，2.5%与2%之间的差额并不大，也没有证据证明因本次的促销活动加盟商遭受了营业利益上的损失，因此综合来看，本次促销活动的费用转嫁行为并不属于滥用相对优势地位的施加损害行为⑰。

5.干涉经营行为是指，具有相对优势地位的经营者要求交易相对方遵循其指示来选聘、解雇职员，或者通过限制交易相对方的生产品种、生产设备规模、产量、交易内容来干涉其经营活动的行为（施行令附表1之2，第6项，第5目）。审查指南上举例说明，行为人没有正当理由调查代理商的交易单位或者销售明细或者要求代理商做广告之前与自己达成协商一致的行为；金融机关在没有债权回收风险的情况下，干涉债务人公司管理人员的聘用或其他经营活动，或者以聘用或解雇特定管理人员为贷款条件的行为；在事先没有约定的情况下，对商铺承租人或者代理商的经营品种、销售价格等进行指导，或者要求商铺承租人或者代理商在经营品种、销售价格等方面请示自己许可的行为；以及没有正当理由要求代理商或者自己的合作企业增加公务车辆的行为等可以构成干涉经营行为。

从实务来看，仅存在外观上的干涉经营的行为尚不足以认定行为的违法性，行为的违法性判断需要结合考虑行为的意图与目的、效果和影响等具体情况以及交易商品的特性、行为人在市场中的地位等诸多要素来进行判断。比方说，韩国高速公路管理公社在与高速公路加油站的租赁合同当中约定加油站的供油公司由高速公路管理公社来统一安排，从外观上来看，这一行为可以构成干涉交易相对方经营活动的行为，但是究其行为的目的，高速公路管理公社是考虑到位于高速公路上的加油站的特殊性，为了保障广大群众的石油公司选择权而采取了上述举措，而且高速公路管理公社已经在合同签订前明示了该合同条款，因此，该行为不能被认定为妨碍公平交易秩序的行为⑱。

三、对完善《电子商务法》第35条的建议

（一）明确相对优势地位要件

从《电子商务法》第35条的制定背景来看，该条文是为了应对现实中平台经营者强制平台内经营者进行“二选一”，或者强制平台内经营者参与促销活动等不公平交易行为而制定的。那么，平台经营者在提供优惠条件的前提下，与入驻商家协商一致进行独家交易或者共同进行促销活动的时候，自然不能适用第35条对其进行规制。这也就是说，能够作为第35条适用对象的平台经营者应该是对交易相对方能够施加足够的影响力，足以违背交易相对方的意志，强制交易相对方按其要求进行交易活动的经营者，即，第35条中所述的平台经营者应当具有相对优势地位。

结合韩国的立法与实践经验来看，是否存在相对优势地位需要考虑交易关系是否具有持续性以及交易相对方的依赖程度。特别是韩国公平交易委员会的审查指南上规定可以根据交易相对方的销售额比重来考量依赖程度，这对目前中国电子商务平台经营者与平台内经营者的依赖关系的认定是具有借鉴意义的。因为，平台经营者敢于对部分平台内经营者实施强制“二选一”的原因就在于入驻商家会基于自身在各平台的销售额比重来做出选择，而平台经营者所选择的强制“二选一”的实施对象必然是更加依赖于自己平台的入驻商家。简言之，并非所有电子商务平台相对于入驻商家都具有相对优势地位，所有电子商务平台都具有相对优势地位的话，强制“二选一”行为发生的土壤也就不存在了，是否存在相对优势地位需要结合交易关系的持续性与交易相对方的依赖程度来具体分析。

（二）明确认定不合理性的考虑要素

正如已经有学者指出的，第35条所要求的“不合理”的认定标准尚有待进一步的明确，目前执法机关尚未出台详细的执法规则或司法解释。借鉴韩国的相关立法与实践来看，不合理的程度应当达到妨碍公平交易秩序的标准。在滥用相对优势行为的违法性判断方面，需要综合考虑行为的意图与目的、效果与影响等具体情况，以及商品特性、交易情况、行为人在市场中地位的优越程度、交易相对方所遭受损害的内容和程度，从而来判断该行为是否违背正常的交易惯例、可能妨碍公平的交易。比如说，韩国的执法过程中已经出现过的高速公路管理公社限制位于高速公路上加油站自由选择供油公司的案件，该行为的外形上具备干涉交易相对方经营自主权的形态，但是，综合考虑行为的公益性目的、位于高速公路上的加油站的特殊性、交易相对方对该行为的预测可能性等来分析的话，该行为并不属于危害公平交易秩序的行为。

（三）列举或例示典型的滥用相对优势地位行为

《电子商务法》第35条禁止电子商务平台经营者对平台内经营者的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等“进行不合理限制”或者“附加不合理条件”，或者向平台内经营者“收取不合理费用”，而进行不合理限制、附加不合理条件、收取不合理费用可以涵盖非常多的行为形式，为了应对电子商务平台经营者行为的发展和变化，法律条文的抽象性不可避免，然而，法律条文的抽象性会影响到执法的可预见性。因此，可以考虑在制定第35条的实施规范的过程中，借鉴韩国公平委员会审查指南的形式，列举目前亟待规制的典型性行为，例如强制“二选一”行为，强制参与促销活动行为等，这样既可以对平台经营者起到警示作用，督促其进行自发性的修正、自觉合规，也可以提高执法的实效性。

电子商务的发展给消费者和经营者都带来了巨大的便利，同时电子商务平台上的不公平交易行为也呈现出了屡禁不止，甚至愈演愈烈之势。对大型电子商务平台经营者的不公平交易行为既要规制，又要规制有度。目前《电子商务法》第35条当中仅规定了电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则及技术等手段，对平台内经营者的交易活动进行不合理的限制，或者附加不合理费用和其他不合理条件，而对不合理性的判断基准尚没有一个指引性的说明。在此情况下，该规定有可能造成执法范围的扩大化，造成平台经营者人人自危，这也就不利于新兴中小型平台的崛起和发展。因此，为保障第35条的实效性，提高执法的可预测性，可以借鉴韩国的经验，由执法机关制定更具体的实施规定，列举目前亟待解决的有代表性的不公平交易行为，并将行为人具有相对优势地位与行为会危害到公平交易秩序明确为第35条的审查要件，同时明示认定相对优势地位和公平交易危害性的考虑要素，以期达到督促平台经营者自觉合规，执法机关执法有度的效果。

注 释：

①中华人民共和国最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

②国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知[EB/OL].http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401288300.shtml，2016-04-01。第6条：经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。

③韩国大法院2002.1.25.宣告2000Du9359判决书。

④韩国大法院2000.6.9.宣告97Nu19427判决书。

⑤韩国公平交易委员会规定第241号，2015年12月31日部分修订，从修订之日起施行。

⑥韩国大法院2015.9.10.宣告2012Du18325判决书。

⑦韩国：法律第15784号，2018年9月18日修订，2019年9月19日起施行。

⑧韩国大法院2000.6.9.宣告97Nu19427判决书；韩国大法院2002.1.25.宣告2000Du9359判决书等。

⑨韩国总统令第29618号，2019年3月12日修订，2019年3月19日起施行。

⑩韩国首尔高等法院2012.12.12.宣告2011Nu42491判决书。

⑪韩国大法院2013.11.28.宣告2013Du1188判决书。

⑫韩国大法院2009.7.23.宣告2008Da40526判决书。

⑬韩国大法院2017.12.5.宣告2017Da252987,252994判决书。

⑭韩国大法院2011.5.13.宣告2009Du24108判决书。

⑮韩国大法院2011.6.9.宣告2008Du13811判决书。

⑯韩国大法院2006.3.10.宣告2002Du332判决书；韩国大法院2006.9.8.宣告2003Du7859判决书；韩国大法院2018.11.9.宣告2015Du59686判决书等。

⑰韩国首尔高等法院2015.11.12.宣告2014Nu67712判决书；韩国大法院2018.11.9.宣告2015Du59686判决书。

⑱韩国首尔高等法院1999.5.18.宣告98Na62031,62048判决书；韩国大法院2000.10.6.宣告99Da30817,30824判决书。