适用吸收原则量刑的弊端和解决思路——在刑罚执行中寻找破解司法困局的途径

陈超凡

（贵州大学 法学院，贵阳 550025）

在处理数罪并罚案件过程中，适用其中吸收原则处理多个犯罪的情况时，存在着只是将其中被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的个罪刑罚实际执行，其它个罪的刑罚由于被吸收而得不到有效的执行情况。这种情况由来已久，学界不断研究，意图改变这种犯罪和刑罚不相适应的实际现状，建设意见不断提出，但目前就司法实务本身的改变影响甚微。究其原因，主要是吸收原则之下，无论司法如何操作，都不能在最重之法定刑之上再加重，因此，明知有问题却也改变不了。笔者注意到这个困局，故改变思路，将刑事司法和刑罚执行一体化进行研究，通过在刑罚执行中减刑问题上的分析，甄别数罪并罚罪犯个罪情况的不同，进而设计减刑的不同要求，使被吸收的刑罚予以回放，达到罪责刑相适应的刑事立法目的和司法要求。

一、问题的提出及解决思路概述

数罪并罚的规定，是刑法中对一人犯数个罪的情况下的一种量刑方式。世界各国刑法对数罪并罚的使用所采取的原则主要有四种，即吸收原则、并科原则、限制加重原则、混合原则。我国《刑法》第69条、第70条、第71条分别规定了一般的数罪并罚、先减后并和先并后减三种情形，实务中区分不同情况分别适用。由此可见，我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则，即法律规定了吸收原则、限制加重原则以及并科原则的适用情形。

我国《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期……”这是刑法吸收原则和限制加重原则的体现，同时《刑法》第69条还规定“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”这其中的“仍须执行”、“分别执行”体现了并科原则的确定。《刑法》第70条和第71条是对发现漏罪和又犯新罪的数罪构成及处罚方式的规定，也体现了上述的适用原则，集中反映出我国刑法数罪并罚适用混合原则的特征。根据《刑法》第69条的规定，法官在审理刑事案件时，对一人犯数罪的，对各罪分别量刑后，如果该被告人某一犯罪所判处的刑罚为死刑或者无期徒刑，则其它各罪被判处的主刑均不再执行，只执行数罪中的死刑或无期徒刑，这是吸收原则；如果数罪分别被判处有期徒刑，则以数罪中被判处有期徒刑中最高的一个刑期为下限，将数个各罪的有期徒刑刑期相累加为上限，折中确定执行的有期徒刑刑期，在此节中，刑法对总和刑期依照不同的总和结果确定了法定的最高刑期，此即限制加重原则。

在审判实务中，在操作层面上，法官在适用吸收原则、并科原则、限制加重原则具体处理数罪案件时，量刑流程方式基本相同，一般均为先分析确定个罪的罪名和刑期，即通过个罪的具体情节，结合类案的经验数据，得出此个罪的宣告刑[1]；然后在个罪宣告刑的基础上，按照并罚的原则获取决定执行刑罚，即根据并罚原则确定决定执行刑罚的方式，分辨有无并科等情形后，确定决定执行刑罚。量刑过程模式固定，不论是数罪并罚原则中吸收原则还是限制加重原则的适用，操作方式相同。在经历数罪并罚量刑的过程中，客观上，有部分刑期或称部分刑事责任被覆盖免除，从主观恶性和社会危害性角度来考量，其结果并未切实实现法律规定的罚当其罪原则精准适用。然而，虽然出现了问题，但从制度安排层面看，目前尚无使数罪中每个罪情况具体呈现在刑罚结果中的程序性安排，程序规定的下一步是交付刑罚执行机关去执行判决。而刑罚执行机关对决定执行的刑期，只能依照刑法规定的“实际执行的刑期不得少于……”来掌握，只有“执行刑期”的概念，个罪情况在执行阶段无从考量，因此，在刑罚执行中更容易呈现的是，部分刑责因为适用数罪并罚原则导致消失情况的现实性和突出性，突显了刑事司法中此原则适用中导致的不公平和问题存在的普遍。

由于数罪并罚原则适用的原因，数罪并罚的结果考量只限于是否符合法律规定本身，但如果从刑法的罪责刑相适应的原则和刑法目的等方面进行实际效果的考量。由于吸收原则和限制加重原则，客观上导致被告人的部分刑事责任未实际追究，可能产生罪责刑不相适应，未能罚当其罪；同时，不同被告人之间量刑实际上也存在不平衡问题；刑事法律预防目的功能被削弱，等等这些，都严重背离了刑事司法的目标和追求。

本文对数罪并罚的原则适用问题不持异议，但同时也正视客观存在的问题。意图是从问题的导向出发，不是试图修改法律原则，而是探寻新的解决问题的思路，通过研讨在刑罚执行过程中，精细分辨数罪并罚案件中的“决定执行刑期”的实际内容，区别对待各犯具体情况进行减刑安排，用刑罚执行手段修正刑事司法过程中单向推导导致的不足，以利刑法最终目的实现。实践中，吸收原则和限制加重原则均可以产生部分刑期被吸收消失的情况，只是程度有所不同。当下，除死刑立即执行以外，原判死刑缓期二年执行和原判无期徒刑的，在交付执行后，在刑罚执行期间，在对罪犯提请和裁决减刑过程中，通过对原判决中个罪判处情况的甄别，使刑事审判和刑罚执行形成一个整体，共同推进刑法目的实现。

二、适用吸收原则处理数罪并罚案件的弊端和成因

（一）适用吸收原则处理数罪并罚案件所生弊端

1.在个案层面不能达到罪责刑相适应

在处理数罪并罚的案件时，按照吸收原则的规定，在数个个罪宣告刑产生后，只要其中的某一个罪被判处死刑或无期徒刑，不论其它罪名所判处主刑的情况为何，即不论刑罚的轻重，抑或是刑种也是死刑或无期徒刑，也不再予以执行。按照刑罚理论中的对等论和司法公正的要求进行考量，数个个罪所判处的每个刑罚，均应得到不折不扣的执行才符合刑事司法的本来追求。如果数罪的几个个罪单独量刑后，又被吸收导致消失，决定执行的只是其中一个罪的刑罚，从而导致罪责刑的不相适应，致使对被告人的处罚明显的偏轻。如果被告人因犯多个犯罪被判处数个死刑缓期二年执行、无期徒刑刑罚的情形存在时，最终结果仍然只是执行一个死缓或者无期徒刑，此时，“数罪并罚吸收原则”的适用就显然违背了公众的一般正义感。在数罪并罚处理案件过程中，吸收原则情况如此，限制加重原则也是如此，当个罪的罪数量大，且个罪被判处十年以上有期徒刑刑罚的罪数多时，总和刑期值高，被上限所限判处有期徒刑时也呈现出不公正的情况。

2.同刑期的不同被告人之间量刑不平衡

即便是同为犯有数罪的罪犯，罪数也有不同，因此，就有可能产生虽然同样被判处“决定执行”的刑期一样，其实有严重不同的罪数情况。有的是多个犯罪被判处所得、有的是少个犯罪被判处所得，甚至是二罪并罚所得，也有一罪被判处刑罚所得。虽然量刑的结果相同，但内容又确实严重不同。显然的事实为罪行、罪数和人身危险性存在严重差异。但是，因为吸收原则的适用，最终的裁量结果却没有不同，这就造成了被告人之间的量刑失衡。例如某罪犯多个犯罪，罪犯因为寻求保护伞被判行贿罪无期徒刑，犯故意伤害罪被判无期徒刑，犯聚众斗殴判有期徒刑十年，决定执行无期徒刑；另一案的罪犯，犯一行贿罪，通过对行贿犯罪的被告人的情节、数额，危害后果等综合考量，亦被判无期徒刑。前述两名犯罪人最终执行的刑罚均是无期徒刑，显然前案结果中包含了更多的情况，具有着更大社会危害后果和人身危险性，但从刑罚结果上完全得不到充分体现，量刑方面显然有失均衡。按照刑法理论界平等主义的主张，“对相同的犯罪应科处相同的刑罚，对不同的犯罪应科处不同的刑罚”[2]，前述两个案件的被告人在量刑上没有获得平等的对待，至少从结果看就是如此。

3.在社会层面刑罚目的预防功能丧失

刑罚的目的在于预防犯罪，但是，如果因为吸收原则的适用，致使有的犯罪刑罚情况被其它犯罪刑罚予以吸收，从而没有得到应有处罚，会导致刑罚预防功能的丧失，损害刑罚目的最终实现。由于存在数罪和一罪、多罪与少罪刑罚结果即“决定执行刑期”相同的心理预期，行为人从而受到心理激励，实施重罪后再犯较轻或同等罪的可能性是客观存在的。其他的潜在分子对刑罚畏惧心理也有大幅度降低[3]。我国台湾地区韩忠谟学者提到“按吸收主义不问罪刑繁简，概以一最重者吸收之，不免失之过宽，有奖励犯罪之嫌”[4]。另有学者更认为，适用吸收原则，“一人犯罪既经发觉，难免不接受其他被告人的嘱托，代其招认其所犯同行匮乏较轻之罪，使真正的被告人得以逍遥法外，这样的社会的安定则难以保持”[5]。特别是那些数罪中的多个犯罪，被判处多个死刑缓期二年执行、无期徒刑刑罚的案件，问题显得格外突出，对司法公正的损害程度也就越高。

（二）问题成因

问题的形成，既有刑法关于吸收原则的硬性规定，也有适用吸收原则时的限制，即操作层面上的约束，是个复合原因造成的。

1.相比较各罪宣告刑总和来说，法律依规定适用数罪并罚吸收原则导致刑罚缩减

在数个个罪的宣告刑分别确定后，其中只要有一个罪的刑罚为死刑缓期二年执行或无期徒刑，其它罪名的刑罚部分就会被吸收处理。这就决定了在数罪并罚案件中，实际决定执行的只能是死刑缓期二年执行或无期徒刑的刑罚，此为不需要再分辨的选择，也意味着只有部分的刑罚得到了执行。而如此的结果是，相比较各罪宣告刑的总和刑罚情况，确定执行的刑罚显然是明显下降了，当吸收的其它刑罚较多时，可直观显示明显偏轻。

2.操作层面的被动性

吸收结果不能在量刑时予以调整。一旦各罪的宣告刑确定，则法官只需要，也只能将主罪所判处的死刑或者无期徒刑吸收次罪的主刑，作为量刑的最终结果[6]。法官对此无调整的权力，是一种被动接受的态势①，即使面对有可能的罪责刑不相适应，且较为明显，也只能如此。更突出的情况是，如遇主刑处罚不当，例如应判处死刑立即执行，而判为死刑缓期二年执行刑罚，则量刑适当这一犯罪刑罚对等矛盾更为突出。

三、用刑罚制度弥补的可能性

解决数罪并罚适用吸收原则造成的现实问题的思路，不应囿于量刑的操作层面。事实上，量刑方式改革也根本改变不了适用吸收原则所产生的问题。因此，另辟新路是司法实践的必然。笔者认为，如果把刑罚制度作为一个整体来考量，用刑罚执行中的新理念、新思路处理该客观存在的旧问题，则不失为一个解决此问题的方法[7]。

作为刑罚制度本身来说，它包括刑事立法、刑事司法和刑罚执行三个阶段，它们虽然以不同的国家机关为载体发挥各自的作用，但它们并不是互不相关的，它们是统一于国家的刑事制度中，共同服务于刑罚目的[8]。

刑罚执行是将人民法院已经发生法律效力的判决，根据判决确定的内容付诸实施的过程，此处可明确为将被确定为罪犯的犯罪分子交付监狱关押执行。在刑罚执行过程中，我国《刑法》第50条规定，原判死缓的法定减刑制度。除此之外，我国《刑法》第78条规定，减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，由于确有悔改表现或者立功表现，因而将其原判刑罚予以适当减轻的制度。根据刑法的相关规定，减刑作为刑罚变更制度，只有在原判刑罚执行了一定期限以后才存在刑罚变更的可能性。同时，在减刑案件的办理中，减刑条件的核心是“确有悔改表现”，这是我国刑法规定的减刑的重要条件，是基础条件，充分体现了我国刑罚制度教育刑的理念。

刑罚制度历来有报应刑、教育刑等理论学说，刑罚理念在刑法中所体现出的是一种综合学说，前述均有体现。从减刑制度设立角度看体现了教育刑学说，而从减轻条件、限度的规定看，也表明报应刑因素的制约存在，我国刑罚制度的设计本身体现惩罚与改造相统一的原则，也因此为新观念的输入提供了条件。

减刑工作核心是确定罪犯“确有悔改表现”问题，确定“悔改表现”的内容和基础是关键中的关键。根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》要求，“在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素”。可以看出，此规定内容，将“确有悔改表现”中“认罪悔罪”的内涵扩大了，它已远远不是现实有积极在监狱内改造表现良好这么简单，原判情况的考量也是重要内容了[9]。这就为数罪并罚吸收刑期存在的问题，在刑罚执行过程中予以解决提供了途径。

按照最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，办理减刑可分为三类情况，一是原判死刑缓期二年执行的减刑，这部分按照刑法有关规定，缓刑考验期内没有故意犯罪情节恶劣的，考验期满依法减为无期徒刑；二是无期徒刑的减刑，按照罪名的不同，设置了服刑二年和服刑三年以后方可减为有期徒刑的低限要求；三是有期徒刑的减刑，规定间隔时间和减刑幅度的要求等。在办理减刑案件时，规定除考虑现实改造表现外，还要综合考量原判的犯罪情节、社会危害程度等。在此，虽未明确不同原判情况但判决同为死缓、无期徒刑罪犯的区分，但要求综合考虑的因素中有较具体要求，可理解为区别对待为应有之义，因此，吸收刑期在此处考量用以弥补量刑中的选择无奈变化为可能。

办理减刑案件除需具备法定的减刑条件，即确有悔改或立功表现，起始时间、间隔时间和减刑幅度的把握是办理中最重要的变量。起始时间是指经过监狱关押多长时间方可开始减刑；间隔时间是指两次减刑之间需要间隔多久；减刑幅度是指减去多少刑期的上限。法律和司法解释在起始时间和间隔时间方面只有最低的要求，在减刑幅度上，只规定了幅度的上限，即一次减刑不超过9个月，在符合上述法律规定要求的前提下完全可以，区分原判不同情况进而将在量刑时对死缓、无期徒刑按照吸收原则处理所不能解决的个罪刑罚部分予以考虑。

我国刑事审判过程中，在数罪并罚案件的审理中，虽然适用吸收原则处理案件，但在具体的操作上并不是“估堆”方式的适用，而是在个罪均有确定的宣告刑的基础上适用，判决中，判项表现为先分别表述各罪的刑罚，然后才写明“决定执行”的刑罚，由此，也奠定了区分被吸收刑期识别容易度，为在刑罚执行过程中办理减刑时回放处理提供了特别有利的条件，也为甄别危险程度、区别教育刑的难度、释放报应刑的惩罚功能，以利更为准确的实现刑罚执行的目的提供了可能。

四、在刑罚执行中解决问题的思路

具体到操作层面上，就是要甄别原判刑罚各罪的情况，在减刑时认真分辨决定执行刑罚相同的情况下，被吸收刑期的情况，决定予以减刑的思路和方法。

（一）要在无期徒刑减为有期徒刑时，查明吸收刑期的情况，在符合减刑的起始时间上进行区别

我国刑法关于死缓减为无期徒刑的减刑，是个法定减刑过程，即死缓的考验期为二年，在考验期的二年内如无故意犯罪且情节严重的情况发生，就应当依法减为无期徒刑，减为无期徒刑的时间节点是判决确定之日起满二年。这个减刑因有法律的明确规定，因此，没有考量吸收刑期的可能。而之后的无期徒刑向有期徒刑的减刑，则可以区分吸收刑期的不同，分别进行针对性的处理。

1.对无期徒刑吸收无期徒刑情况的减刑处理

此处所述的无期徒刑的减刑，既可以是原判决定执行的无期徒刑，也可以是原判死刑缓期二年执行经过减刑而成为无期徒刑的情况。二者都可能存在原判适用吸收原则决定执行刑罚时，曾经吸收一个或数个个罪处罚无期徒刑的情况，即除主罪之外，还有其他各罪中也有判处无期徒刑被吸收的情况。在办理这类减刑时，在减刑起始时间的适用上，除应符合因按罪名区分的无期徒刑减为有期徒刑的服刑已满二年或三年的法定的最低的起始时间外，回放原判个罪的量刑情况，个罪中还有被判处无期徒刑刑罚的，可按照再延长其符合减刑条件的起始时间，即是将每个被吸收的无期徒刑确定为再延长起始时间满二年，这样就与只判一个无期徒刑的情况区别开来，也体现了罪犯的社会危险程度和需要改造时间的对应，回应了审判时个罪分别量刑情况存在的意义。

2.对无期徒刑吸收有期徒刑情况的减刑处理

在无期徒刑减为有期徒刑的减刑案件中，更多的是原判时吸收有期徒刑的情况，这种情况较为复杂。复杂的原因为所涉被吸收的有期徒刑的刑期存在不同，因此，在减刑过程中用起始时间进行调整时简单的回放又不现实，体现适当适度是个难以把握的问题。笔者认为，可以采用概括刑期的方式进行处理。如果原判无期徒刑项下吸收一个十年以上有期徒刑，可在起始时间上延长一年，即在无期徒刑减刑的起始时间符合减为有期徒刑的条件后服刑已满二年或三年时间的基础上，再增加一个延长时间为一年，以体现原判个罪刑罚情况；如吸收的是五年以上十年以下有期徒刑，可以适当延长六个月；如吸收的是五年以下有期徒刑则需延长三个月。上述延长的时间，因吸收的情况不同可采用累加的方式进行处理。无期徒刑减刑时，在确定起始时间上的区分，将原判各罪吸收情况适当的回放，从而可一定程度的解决吸收原则下，决定执行刑罚相同而个罪处罚未体现的情况。

（二）在有期徒刑的减刑过程中，可从间隔时间和减刑幅度两个方面来把握

死缓、无期徒刑的减刑进行到有期徒刑后，有期徒刑向更低的有期徒刑减刑的过程中，也是把握吸收原则下所被吸收刑期回放和有效适度解决的时机。且从方式上更加丰富，即可以从间隔时间和减刑幅度这两个方面着手，对原判个罪情况进行回放、评估、调整。

1.从间隔时间方面把握

目前，我国对有期徒刑减刑的间隔时间规定是不少于一年，即两次减刑的时间要间隔一年以上。在此基础上，引入原判被吸收刑罚的情况考量，适当增加间隔时间，有利于体现不同刑罚的情况，也有利于罪责刑相适应的体现。但在间隔时间中体现就不能像在无期徒刑减为有期徒刑时起始时间的规定那样，因为，有期徒刑减刑是多次的，故每次减刑时增加的间隔时间宜在前述时间基础上压缩，既要让罪犯看到希望，又体现不同。适当的时间为，原判吸收一个无期徒刑的，提请减刑间隔时间增加六个月；原判吸收一个十年以上有期徒刑的，间隔时间增加三个月；原判吸收一个五年以上十年以下有期徒刑的，间隔时间增加一个月，至于吸收的五年以下有期徒刑可以考虑忽略，因所体现的社会危害性相对较小。

2.从减刑幅度方面来把握

我国关于减刑的司法解释中明确规定一次减刑最多九个月，即九个月是每次减刑幅度的上限。从减刑幅度方面来体现原判被吸收刑期的情况，笔者认为，在操作层面上，从体现减刑是奖励改造表现的方面考量，不宜过多缩减减刑幅度，做到有体现有区别的程度即可。在需要考量影响减刑幅度的原判吸收刑期时，可以只将原判无期徒刑和十年以上有期徒刑作为影响幅度的因素，即被吸收无期徒刑的一次缩减二个月，十年以上有期徒刑缩减一个月，同时，不排除个案存在吸收的刑罚情况较多，可能影响减刑的情况，如即使设置较少的缩减幅度，也可能在实际操作中造成无法减刑的情况，此时，可赋予法官酌情裁量的权力，予以适当考量。

在刑罚执行过程中，运用减刑这一方式，通过将原判吸收的各罪刑罚情况回放，适当规定影响减刑的条件因素，从而区别各罪犯社会危害性，人身危险性的不同，弥补在处理数罪并罚案件中由于适用吸收原则导致罪责刑不相适应的量刑缺陷，使刑事司法和刑罚执行形成一个有机整体，以最大限度保障司法公正的实现。

注 释：

①最高人民法院《关于常见犯罪在量刑指导意见》。