论股权投资前代持协议中受托人的义务及不利后果的承担

郑炜

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

学界对代持协议中受托人已经成为目标公司的股东后，显名股东与隐名股东的权利义务纠纷有深入讨论，但对受托人未能成为目标公司的股东，且目标公司未能返还资金时，由何方当事人承担这种不利后果鲜有议论。实践中，实际出资人出资可分为两种，一种是约定实际出资人仅享有投资收益，股东的其他权利义务均由名义出资人享有和承担，为完全隐名出资；另一种是约定实际出资人委托名义股东持有股权，但所有股东权利、义务均由委托方享有并承担，为不完全隐名出资。鉴于实践中多为后者，本文所讨论的代持协议为后者，但又排除“挂名股东”行为，即仅使用他人名义，一切出资、手续等均由实际出资人一手操办的代持协议[1]，且该代持协议以不存在《合同法》第五十二条情形为前提。

1 代持股协议的性质

界定代持股协议中一方当事人的义务必须首先明确代持股协议的性质。代持股协议涉及两方当事人，多约定为“甲方委托乙方作为某目标公司的名义持有人并代行股东权利。乙方以其名义将甲方委托行使的代表股份作为出资设立目标公司，并行使约定的权利。”从约定的目的和结构看，这种由一方当事人授权，另一方当事人以自己名义为了对方当事人的利益与第三人进行法律行为，并由对方当事人承受法律行为后果的行为方式，与隐名代理极为相似。因此，学界存在代理说，认为隐名代理制度的理念适用于隐名投资争议的解决。在司法实践中，法院多认为代持协议为委托合同，但亦有信托说的观点[2]。以下分别将隐名代理制度和委托合同与代持股协议进行比较，进而对代持协议定性[3]。

1.1 与隐名代理制度之比较

隐名代理与纯正的代理最直接的区别是代理人以自己名义为他人利益实施行为，间接代理中，以行纪合同为例，委托人与行纪人之间不存在代理授权行为，基于行纪契约拘束，行纪人有义务将自第三人处取得的权利转交给委托人；由于行纪人未曾取得法律效果直接归属于委托人之权利，故在与第三人订立契约时，只能以自己名义为之；行纪人与第三人系契约的双方当事人，委托人与第三人之间不存在直接的法律关系。根据间接代理的特征，多数学者认为受托人类似于隐名代理中被代理人身份，公司类似于交易相对人，出资关系直接约束受托人与公司，因此从内容与效果上可得出代持协议性质为意定代理，兹不详述[4]。但是隐名代理说的功能仅在于解释受托人将自公司处取得的权利转交给委托人，并没有解决受托人与委托人之间的基础关系，因而不能解决受托人未成为目标公司股东时与委托人间的权利义务纠纷[5]。

1.2 与委托合同制度之比较

虽然代理制度与委托十分相似，亦有法院并未做详细区分，但仍必须承认二者差异[6]。既然代持协议并不与隐名代理制度完全吻合，那么我们就三方当事人的法律关系进行更加细致地讨论。现将目光锁定在委托人与受托人，二者间完全符合委托合同的定义，在代理说中亦承认二者间的委托关系，只是代理又欲进一步解决受托人与第三人为法律行为的效果归属问题。实践亦存在信托说，认为实际出资人在未得到公司其他股东认可时，不能成为公司的实际股东，所以应当视为隐名股东将出资交于显名股东管理和处分，而将该资金用于认购相应股权系显名股东管理和处分出资的方式，显名股东因其受托人的地位而取得信托财产所有权，信托财产系对应的出资。虽然《信托法》第2条采用“委托”二字，但“委托给”的含义实际上是指财产权的移转，信托实际上是灵活的财产保有与处分机制，是为了使信托财产增值、产生收益，并将收益交给受益人[3]。较之于信托，代持协议受托人显然不是理财者去挑选理财工具，仅是依照委托人的指示将资金投入目标公司，即受托人的权限是不同的[7]。信托关系人包括委托人、受托人和受益人，具有涉他性，其中受益人是委托人指定的人，当然也存在自益信托，委托人与受益人是重合主体的情形。另外，除了信托文件和法律另有规定外，信托合同的受托人具有为实施信托事务所必须的权限，是信托的所有者和管理者。因此从受益人的角度和信托人的资质要求，信托说不具有普遍性，因此仍应当认定代持协议为委托合同[8]。

2 代持协议中受托人的义务

2.1 履行不符合约定下的违约责任判断

上文论证了代持协议的性质为委托合同，因而受托人的义务应满足一般委托合同中对受托人设定的义务。委托合同中，受托人的主要义务如下：(1)处理委托事务的义务，受托人应按照委托人指示处理事务，亲自处理事务，依诚实信用原则处理事务；(2)报告义务；(3)交付财物及转移权利的义务；(4)谨慎注意义务；(5)披露义务[6]。以上义务中，最易产生争议的是按照指示处理事务与谨慎注意义务。契约的全部意义和终极目的在于履行，设定这些义务正是为了实现这个目标。受托人为了委托人的利益而与第三人为法律行为，当结果不满足受托人的预期要求时，不能简单以结果的未能实现直接判定委托人违约，这与委托合同的性质有关。委托合同不以委托事务的完成为要件，如委托人指示受托人与他人订立合同，不是以缔约成功为要件，其注重受托人处理委托事务的过程[9]。简言之，委托合同在于“认真做事”，而非“成功做事”[8]。因此，对于受托人履行合同不符合约定下的违约责任的判断当谨慎，应结合具体情形依法判断。另外，注意义务也可作为判断受托人履行不符合约定的情形下是否构成违约的判断标准之一，简言之，在有偿委托合同中当具有善良管理人的注意义务；在无偿委托合同中仅应当与处理自己的事务一样，负有同样的注意义务。具体而言，如果受托人依指示购买一件商品，事后发现为假货，不能以假货这一结果的出现当然要求受托人承担违约责任，需要结合注意义务的程度、货物的仿真度等综合考量。

2.2 代持协议中履行出资义务的判断

在委托合同中，最易产生争议的是履行不符合约定的违约责任判断，具体到股权投资前代持协议中，在委托人未能成为目标公司的股东时，受托人是否依照委托人的指示全面履行了出资义务，成了最易产生纠纷的争议点。

受托人履行出资义务，在无偿情形下仅尽到和委托人未为委托、亲自出资时相同程度的注意义务即可。在出资人对公司履行完出资义务后，签发出资证明书、置备股东名册应为公司的义务，是为公司法中公司的法定义务，并非委托合同中受托人的义务。因此，如果受托人将款项汇入公司，但公司并未在工商行政管理部门将其登记为股东，不符合委托人的委托目的，并不能认定受托人未完全履行投资义务而承担违约责任。

在委托合同为有偿的情形下，按照一般理论，受托人当尽到善良管理人的注意义务。何为善良管理人注意义务？笔者认为，应积极确认目标公司是否在工商行政管理部门将其登记为股东，敦促目标公司签发出资证明书并将其记载于股东名册。如果受托人怠于履行上述义务，未能使得委托人成为目标公司股东，委托人可否要求其承担违约责任呢？即当公司未履行其法定义务，受托人未履行其合同义务时，委托人的损失应如何处理？应该肯定的是，受托人怠于履行督促的义务，并不必然导致公司不进行工商登记，从而致使委托人未能成为股东，但是如果受托人积极履行督促义务，是有可能使得公司进行工商登记而避免委托人未成为股东的结果。简言之，受托人尽到注意义务后具有结果回避的可能性。因此，在此情况下，可以认定受托人未尽到委托人的受托义务，从而要求受托人承担违约责任。如果受托人已经积极履行了以上义务，目标公司仍未在工商登记部门登记其为股东，此种情形受托人不应当承担违约责任，不能成为公司股东当由委托人自行承担这种不利后果。

由此可见，此种代持协议中受托人的义务并非像“挂名”如此简单。在股权投资完毕后，积极促使公司完成股权工商登记，记载于股东名册，积极参加公司股东会和董事会，行使表决、监督等股东权利，充分了解公司的经营管理和财务状况等亦属于代持协议的义务。但是受托人的义务并不是无边的，目的未实现，因委托合同仅强调履行过程，在尽到善良管理人义务后，不利后果自然当由委托人承担，委托人尚且需要对受托人处理事务时，因不可归责于自己的事由而蒙受的损失承担赔偿受托人风险损失义务，举重以明轻，那么对于其本身当由自己承担的风险更不可能通过代持协议转嫁风险，使得代持协议成为投资领域的“保险”措施，投资人只坐享收益，从而导致权利义务的不对等。一项制度设计当带来便利，而非成为投机的手段。

3 合同目的不能实现下不利后果的承担

3.1 全面履行出资义务下不利后果的承担

委托合同中受托人的义务已阐明，在受托人尽到了相当的注意义务时，即使未能成为目标公司的股东，受托人依然不构成违约。未能成为目标公司股东的原因可能有多种，但不论是公司未达成同意转让或增资的股东会决议，还是公司未进行股权工商登记，乃至公司破产倒闭，种种情形均不属于不可抗力，应当属于投资领域的一种商业风险。投资本身具有投机性，此种风险当由委托人自行承担，与受托人无关，并且委托合同中的风险负担并不同于买卖合同中的风险负担，存在风险转移的时间问题。目的不能实现的风险始终由委托人承担，因为不存在通过委托他人转移自身风险，如同雇佣合同中，是利益的享有者、风险的开启者必然要对自己手足的延长负同自己亲力亲为之替代责任。另做更细致的假设，虽然在委托人与受托人的委托合同关系中受托人不存在违约情形，但是在受托人与目标公司的合同中公司存在违约未能成为目标公司股东，由于公司未履行相应的义务，即公司存在违约，委托人可否突破合同相对性直接向公司申请退还资金？

依据《合同法》第四百零三条，受托人是具有披露义务的，委托人因此而得以介入，行使受托人的权利。《公司法》第二十五条又对委托人的介入权做出了限制，即隐名股东具有显名化的风险，必须要经过公司过半数的股东同意这一程序方才实现。仔细分析，之所以对委托人的介入权进行限制，是出于公司内部管理需要，委托人替代受托人成为公司股东，但此时的情形是受托人并没有取得公司的股东资格，委托人亦不是替代受托人成为公司股东，因此并不会对公司内部管理造成任何影响。所以，委托人仍然可以行使《合同法》中的介入权，直接向公司要求返还资金，而不论公司知情与否。如果否认委托人此时的介入权，因受托人不存在违约而由委托人承担不利，违约的公司却无任何损失，实违公平之理。

3.2 未全面履行出资义务下不利后果的承担

当受托人未能尽到相当的注意义务时，受托人便成为委托合同的违约方。造成委托人不能成为目标公司的股东是由于公司的违约行为的情形下，当属于因第三人原因导致的违约。

尽管在立法中对“第三人”无明确规定，但不论是“建议草案”中对第三人的“与自己有法律关系”的限制，还是第三稿加上“第三人的过错”的条件，不论哪种表述，目的均在于限定第三人的范围，不至于使得债务人对于与自己毫无关系的第三人负责，以免负担过于沉重[10]。因此，不论对“第三人”有何种争议，均不影响此处判定受托人应当对公司的违约承担责任。尽管实际投资人是委托人，不能成为目标公司的股东是公司违约，但是由于三个法律主体间存在两个合同，因此对受托人而言，委托人与受托人间的委托合同是受《合同法》调整的约定义务；受托人与目标公司间的股权投资关系是受《公司法》调整的法定义务。由于委托合同中存在违约行为，就当对委托人承担违约责任，至于公司存在的违约行为，当由受托人对公司进行追偿，而不能以委托人是实际投资人、最终利益的享有者，切断两个合同的相对性的束缚。这与上述情形受托人不存在违约，自始由委托人承担风险大相径庭。

此种情形下，委托人未能成为目标公司的股东，委托人可以要求受托人返还资金，这与委托人的风险不能因委托于他人转嫁风险的理念并不相悖，此时受托人之所以承担目的不能实现返还出资的义务，不是承担投资风险，而是一种违约责任，导致投资款项不能收回，是委托合同的风险，而导致这种结果的原因在于受托人未能尽到委托合同苛以受托人依指示履行及相当的注意义务。基于此，委托人可以依据《合同法》第九十四条第四款，行使法定解除权。该条文采纳了根本违约的概念，而受托人的违约行为剥夺了委托人订立合同所追求的目的——成为目标公司的股东，则构成根本违约，委托人便有权解除合同，要求受托人返还出资及相应利息。

4 结语

充当显名股东具有风险，并非简单“挂名”，应当忠实履行受托义务，如需要取得目标公司同意转让或增资的股东会决议，积极促使公司修改公司章程等，但隐名股东亦不可能通过代持股协议转嫁本该属于其应当承担的投资风险，显名股东在尽到作为受托人注意义务后，无需承担未成为目标公司股东的不利后果。