非法持有毒品罪刍议

李 鹏 夏 瑜 邓 爽

南京市人民检察院，江苏 南京 210004

一、非法持有毒品罪中“情节严重”的认定

(一)2016年本市区院审查起诉了被告人黄某非法持有毒品一案，黄某非法持有毒品冰毒47.229克，曾因非法持有毒品被劳动教养，曾因吸毒被劳动教养两次，曾两次因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，区院认为应当认定为“情节严重”，12月16日一审法院作出判决，认定黄某非法持有毒品“情节严重”，无法律依据，不予支持，判处黄某有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元。区院提出抗诉，本院支持抗诉，中院作出二审裁定，仍然认为认定“情节严重”无法律依据，一审判决适用法律正确，驳回抗诉，维持原判。

(二)我国刑法第348条规定，……；非法持有毒品数量较大的，……情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但对于“情节严重”的具体情形，当时未作明确规定。2011年我省《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》第29条规定了“情节严重”的具体情形：……国家工作人员及戒毒医疗机构工作人员非法持有毒品；在戒毒监管场所非法持有毒品的；曾因毒品违法活动被行政处罚2次以上的；缓刑、假释考验期内又非法持有毒品的；其他情节严重的行为。

2016年4月11日《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中第5条对“情节严重”作出了具体规定：在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；利用、教唆未成年人非法持有毒品的；国家工作人员非法持有毒品的；其他情节严重的情形。

2016年的司法解释并没有涵盖2011年省院规定的情形，而且对于“其他情节严重的情形”也没有作具体规定。

(三)司法实践中，目前对于“情节严重”的认定标准检察院和法院并不统一。法院更倾向于主要从非法持有毒品的数量来认定是否情节严重，不考虑除了司法解释明文规定的其他情节，也并没有关注到司法解释中还有一个兜底规定“其他情节严重的情形”，机械地认为只要司法解释中未明确规定的情形，就不能认定为“情节严重”，没有将兜底规定充分使用起来，在审判实务中几乎没有引用过“其他情节严重的情形”。

从全市2016年4月至2017年9月判决的非法持有毒品案件中，非法持有毒品10-50克的案件，只要被告人有因涉毒被行政处罚2次以上或既有涉毒劣迹又有涉毒刑事前科的，均被认定为“情节严重”判处有期徒刑3年至有期徒刑之7年。2018年以来全市判决的非法持有毒品案件中，非法持有毒品10-50克的案件，被告人即使有多次涉毒前科劣迹，也没有被认定为“情节严重”，被判处3年有期徒刑以下刑罚。被告人陈某非法持有毒品47.01克，被法院判处有期徒刑一年四个月，而被告人王某某非法持有毒品50.09克，被法院判处有期徒刑七年三个月，二人非法持有毒品的数量仅仅相差3克，但刑罚却相差近六年，罪责刑严重不符。

(四)我们建议对于“情节严重”具体情形的认定，不能仅限于司法解释明确规定的情形，应当综合考虑非法持有毒品的数量、涉毒前科劣迹以及其他犯罪情节，将“闲置”的兜底条款充分使用起来，从主观恶性程度、危害后果、特定的犯罪要素(特定主体、特定身份、特定对象、特定时间、特定地点等)、所采取的手段、所侵犯法益的程度与数量、行为人的平时表现(罪前表现)等方面界定“情节严重”，即行为人只要具备主观恶性大、危害后果严重、手段恶劣、多次或严重侵犯同一法益或不同法益、特定主体身份(如公职人员)犯罪等情节之一，或者具备多个情节，均可以综合认定为“情节严重”。只要与已经明确规定的具体情形情节严重程度相当的，都可以适用。2011年我省《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》第29条规定的情形仍然可以参考适用。

二、非法持有毒品罪和窝藏毒品罪的区别

(一)司法实践中在认定非法持有毒品罪和窝藏毒品罪时存在标准不统一的情况：2014年11月25日16时许，被告人邱某知其女友毛某某(另案处理)实施贩卖毒品行为，为了帮助毛某某逃避司法机关的追查，将毛某某所有的两袋毒品藏匿于其杰宝电动车后备箱内，并将该电动车放置于所住楼下车棚中。随后，被告人邱某为了确保毒品的安全，又将藏有两袋毒品的电动车转移至民防大厦负一层停车场内。经鉴定，两袋毒品分别净重为：982.56克、990.04克，均含有甲基苯丙胺成分。公诉机关以被告人邱峻犯窝藏、转移毒品罪向法院起诉。

2016年12月中旬，毛某(已起诉)与魏某(另案处理)电话联系，预谋以人民币18.5万元的价格向魏某贩卖约350克海洛因。当月20日14时许，毛某与其女友被告人李某乘坐出租车到本市浦口区大新华府小区附近，毛某将装有海洛因的黑色塑料袋交给李某，让李某在该小区外等候。毛某独自至该小区28栋101室进行交易，魏某当场支付毒资人民币18.5万元。随后，毛某与魏某准备到小区外找李某拿海洛因时，被公安机关抓获。李某在等候毛某无果的情况下，携带海洛因至本市浦口区慕尚宾馆登记入住，刚办理完入住手续后随即退房离开。随后，李梅某至本市江宁区竹山路附近购买一只密码拉杆箱，设置密码后将海洛因藏匿在其中，并将该拉杆箱寄存于江宁区某顺得铜锅牛肉火锅店。当日20时许，公安机关在本市江宁区一宾馆抓获李某，并在前述火锅店内查获李某藏匿于该处拉杆箱内的上述海洛因。公诉机关以被告人李某犯非法持有毒品罪起诉。

(二)明知是毒品而非法持有，是非法持有毒品。如果嫌疑人因非法持有数量较大的毒品，但又没有证据证明其犯有其他毒品犯罪。如果是为他人转移、藏匿毒品的，应认定为构成转移、窝藏毒品罪。造成司法实践中判决存在不同原因主要是对于非法持有毒品罪和窝藏毒品罪的法律条文关系存在争议。有人说：窝藏毒品同时触犯非法持有毒品罪，是想象竞合犯从一重罪处罚，应“从一重罪”的原则处理；有人说：因嫌疑人窝藏毒品肯定要持有毒品。所以，非法持有毒品罪和窝藏毒品罪是法条竞合的关系；也有人认为前述的这种观点不符合非法持有毒品罪立法意图以及刑法的主客观一致原则。

(三)笔者认为，非法持有毒品罪和窝藏罪在立法目的、犯罪构成和具体实施的行为方面都是不同的。非法持有毒品罪是因为在司法实践中毒品犯罪的取证困难以及为遏制毒品犯罪需要而设立，属于毒品犯罪中的兜底罪名，因此如果可以查清非法持有毒品目的，就应当以其他罪名处理。只有在现有证据不能认定是为了走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪才构成非法持有毒品罪，窝藏毒品是为其他犯罪分子窝藏毒品，关键看嫌疑人的主观目的。遵循刑事犯罪主客观一致性的原则，如果非法持有毒品是为了自己或者提供给他人吸食，应当认定其构成非法持有毒品罪；如果是为了帮助其他犯罪分子逃避法律制裁，就应当认定其构成窝藏毒品罪。

因此，非法持有毒品罪作为涉及毒品犯罪的兜底性罪名，在无证据证明涉嫌其他毒品犯罪的情况下，为防止毒品流入社会造成更大的危害，持有毒品达到法定数量，应当以非法持有毒品罪定罪。在同时构成窝藏毒品罪和非法持有毒品罪的情况下，应当从一重罪处理。