现行法律制度对生育歧视问题的规制与不足*——以北京市为例

刘佳佳 毕知非 牟倩影 张 月

对外经济贸易大学英语学院，北京 100029

2018年12月9日，《北京人口蓝皮书：北京人口发展研究报告2018》正式发布。此次报告数据显示，2016年“全面二孩”政策出台以后，北京市人口出生率有所增长，2015年仅为7.96‰，2016年上升至9.32%，2017年的出生率则为9.06‰。二孩政策实际收效不及预期，女性生育意愿低，即便在全面二孩政策大力推行之后，北京的生育率依然未超越10‰。人口学研究中一般把出生率在10‰以下称为超低生育水平，而北京近20多年来的生育率一直维持在10%以下。

尽管北京实行全面二孩后，新生人口总量虽有所增加，但呈现出二孩出生数量增加，一孩出生数量下降的态势。其中，二孩数量的增加主要得益于过去想生二孩的存量人口(主要是75后人群)较强的二孩生育意愿集中释放。但2017年北京市出生人口再次下降，这一趋势也和全国统计数据同步。这表明全面二孩政策在解决出生率下降问题上后期乏力。据《北京社会心态蓝皮书》中的数据显示，实际生育二孩的北京居民仅为10.8%。与低生育率同时存在的是女性的低生育意愿，和其背后的生育歧视问题。

一、生育歧视问题

近年来女性在职场上遭遇的生育歧视现象已引发社会广泛关注。目前，由于相关法律法规的出台，很多公司不再采取直接开除和降级的形式，而采取了相对隐蔽的手段逼迫孕期或哺乳期女性离职。以各种理由劝其离职，或轮番谈话，或向其施压，或在工作上将孕期或生育后返岗女员工边缘化，或只发放社会保险而不发放工资。北京市多家企业私下表示其在招聘员工时会尽量避难录用未婚和已婚未育女性，以防日后出现因女性需要生育休假而耽误工作进展的情况。以上种种现象表明，女性生育权益，正在遭受严重侵害。虽有相关法律规制，但缺乏实际监管和惩处力度。由此可见，生育保护制度的完善和落实依然任重而道远。

全面二孩政策在北京落地后，其对女性生育意愿的刺激远未起到预期效果。一个现实问题就是女性生育与就业之间的矛盾。2011年7月1日我国《中华人民共和国社会保险法》正式生效，并在实施6年后，于2018年进行了修正。这部法律涵盖有关生育保险的一般性规定，明确将生育医疗费用和生育津贴纳入了生育保险待遇的范畴(第五十四条)，而其中的生育医疗费用不仅包括生育行为所直接产生的医疗费用；还包括计划生育的医疗费用与法律规定的其他费用开支(第五十五条)。《中华人民共和国社会保险法》有效维护了育龄女性的生育保险权益，是中国生育保险制度的构成基石。在这部法律出台后的次年5月，《女职工劳动保护特别规定》颁布实施，进一步提高了女性员工的产假标准，在劳动法所规定的90天产假基础上额外增加了8天。然而在执行过程中，许多女性员工无法申请到法定长度的产假、生育期间与返岗后工资与福利待遇严重下降；另外，孕前期工作强度的加大、工作性质对胎儿有影响等因素也是女性职工主动于生育前离职的重要原因。而对于职场女性来说，生育行为不仅会造成其职业中断，二孩政策的推行还会致使其职业生涯的二次中断。全面二孩政策的推行在客观上加重了就业性别歧视现象，一些女性产后返岗存在障碍，一些返岗的女性则表示其原本的职业路径和晋升机会受到了生育行为的影响，而因生育被调岗、甚至失业的现象也十分常见。除此之外，育儿成本的攀升和机会成本的增加也是抑制女性生育意愿的重要因素。随着养老保险制度和医疗保障体系的建立与完善，“养儿防老”、“传宗接代”、“多子多福”等传统观念已在一线城市中逐渐淡化，以北、上、广为代表的一线城市中有更多家庭倾向于优生优育。此外，女性的受教育程度也会对其生育意愿产生影响。北京市的实地调研结果显示，受教育程度高的女性其生育意愿普遍偏低。除了一线城市的竞争压力与生活开支较大外，相较于中小城市，北京有更高比例的女性关注于自身价值的提升，追求自由，享受生活，而生育所带来的工作停滞、晋升受阻、精力分散、家务增加等劣势对于这类女性而言更加难以忍受。

二、现行法律的规制与不足

其一，相关法律规定过于模糊，难以执行。我国与生育歧视问题相关的法律繁多，散见于《劳动法》、《妇女儿童权益保护法》与行政规章中，这种星点散落的法规分布直接导致了对于生育歧视问题的规制缺乏系统性、体系性。其中最为显著的问题便是缺少对于“歧视”的准确定义，这不仅使得权利被侵犯者难以界定是否遭受了歧视，也会增加司法人员应用的困难性。

其二，现行立法将过多责任强加于用人单位，社会保险可对其进行相应补贴。《生育保险法》的第二十四条规定：“因用人单位未依法为职工缴纳生育保险费，造成职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本办法规定的项目和标准支付其生育保险待遇。”这种私法化的违规处理设计，在实践中易于激化雇主与生育期劳动者之间的矛盾。社会保险可在此领域内发挥作用、进行相应补救。

其三，现行立法中并未对生育歧视的救济途径和举证责任等救济的具体方式提供参照。在我国，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》劳动者与雇佣单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议：(一)劳动者与雇佣单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；(二)劳动者与雇佣单位之间没有签订书面的劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原雇佣单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。而其中并未明确规定由生育歧视引起的劳动纠纷归属，这使得劳动者很难通过有效途径对这一权利进行救济。同时，在与生育歧视有关的案件中，被歧视者一般处于弱势，在这种情形下举证责任是否应由用人单位承担，法律上亦未存在明确规定。

三、域外经验

丹麦、冰岛、瑞典、挪威、芬兰等国作为经济发达地区的高福利代表，其对于生育歧视的相关规定甚为完善。北欧国家多数生育假期长，津贴补贴高，政府补贴高，且注重育儿假和父亲假，从社会观念上帮助消解生育歧视。在津贴资金来源上，芬兰需由被保险人自负月收入的0.82%，由雇主支付月薪的2.12%，政府根据需要进行补贴，并确保额度充足；冰岛则需要雇主支付员工工资的8%，其余为政府补贴。

日本作为东亚文化圈内的国家，其做法为中国解决生育歧视问题提供了参照。相较于北欧模式，日本规定较为宽泛，且规定的多为劳动者可获得的最大福利。如在育儿假期中，其规定家长享受的育儿假期不应超过一年。在补偿津贴方面，规定由劳工保险负担费用，公司也可提供不超过基本工资的三分之二的补偿，而其基本的补偿规则为在产前42天和产后56天支付基本工资的三分之二。

在资金支持上，日本与中国不同的是其给予了雇主较少的压力。日本规定在医疗保险中政府补贴50%，个人缴纳标准按保险公司不同而不同；在健康保险中，雇主仅仅缴纳工资的5%(以2016年为例)。

在就业保护上，日本政府自从上世纪九十年代便开始积极立法，保护女性员工的生育权益。先后颁布了《育儿休业法》、《育儿、护理休业法》等一系列法律法规，规定了女职工若重返工作岗位可以累积工龄，且在雇员因由不足周岁子女提出育儿假期的时候，单位不能拒绝，且禁止以育儿假期为理由解雇雇员。

与中国相比，日本产假略长，对育儿假的规制相比于中国更为细致，并以立法的形式对其进行了保护，从而有效维护了女性职工的生育权益。

四、建议措施

其一，明晰模糊法律概念，形成专门立法。现阶段需要一部专门的法律，系统性的对有关生育歧视的概念进行明晰，弥补《劳动法》中相关规定过于宽泛的问题，使用人单位不能再以迂回方式对生育期职工进行歧视。加强法律的可操作性，可借鉴日本法强制规定“在雇员因由不足周岁子女提出育儿假期的时候，单位不能拒绝”，更有效保证劳动者权益。另一方面，急需构建针对生育歧视问题的救济途径，通过公权力的介入减轻劳动者身上担负过多的、不必要的责任。

其二，育儿假应将父亲囊括进来，可参考以冰岛为代表的北欧国家的家庭政策，将育儿责任家庭化。自“全面二孩”政策实施后，北京、上海、天津等直辖市及江苏、广东等地区将产假在98天的基础上继续延长至128天；河北、山东、四川、贵州、山西、辽宁、青海、宁夏、云南、江西、甘肃、内蒙等诸多省份以奖励的形式将产假时间延长至158天；河南、黑龙江、海南等省甚至将产假延长到180天以上。除了女性产假外，各地对男性陪护假也做出了相应规定，但执行效果不佳。促进父亲有效参与育儿活动不仅可以弱化男女在生育期这一特殊时期对于用人单位的经济成本差异，也有利于从社会观念根源上促进男女平等，消解生育歧视。

今年《中共中央、国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》(简称《决定》)的发布进一步确立了下一阶段的目标——建设生育服务制度、建立完善的家庭支持体系和妇幼保健计划生育服务体系。

其三，政府应提供更多资金支持。政府工作报告显示，至今为止生育保险金总体为盈余状态。适当减少企业的用人负担对于改善生育歧视、促进两性平等，保护妇女就业权与生育权至关重要。因而，政府财政可加大对于生育保险的支持程度，同时调整用人单位缴纳生育保险的比率，并适当增加产假补贴金额，提高生育期福利待遇。