一起经营劣兽药案行政执法案卷的点评

许 斌

（苏州市农业行政执法支队，江苏苏州 215011）

1 案件基本情况

2017 年9 月8 日，A 市农业委员会执法人员对A 市××动物保健品经营部（刘×）（以下称“当事人”）开展执法检查，并对其经营的兽药产品进行了抽检。9 月11 日，执法人员依据《农业行政处罚程序规定》第三十三条第二款的规定，向此兽药标签上标示的生产厂家——C 动物药业有限公司，发送了《产品确认通知书》。在规定期限内，厂家未以任何形式回复，应视为该厂家生产。2018 年2 月7 日，A 市农业委员会接到《检验报告》，报告显示由C 动物药业有限公司生产的氟苯尼考注射液（生产批号20170214），含量测定不符合规定[标准为含氟苯尼考（C12H14CL2FNO4S）应为标示量的95.0%～105.0%]，而该检验结果为89.2%。

2 案件调查处理情况

2.1 批准立案

根据《兽药管理条例》第四十八条第一项的规定，“有下列情形之一的，为劣兽药：（一）成分含量不符合兽药国家标准或者不标明有效成分的……”，该批次兽药可定性为劣兽药。当事人经营劣兽药行为，涉嫌违反了《兽药管理条例》第二十七条第三款的规定，“禁止兽药经营企业经营人用药品和假、劣兽药”。根据该条例第五十六条第一款的规定，于2018 年2 月7 日经委领导批准立案查处，随即开展调查取证工作。

2.2 调查取证

2018 年2 月8 日，执法人员依法向当事人送达了《兽药产品检验结果通知书》，告知检验结果及相关事宜，并对涉案情况进行了初步调查、审理。在规定期限内，当事人及生产厂家未以任何形式，向A 市农业委员会对检验结果提出异议，故视为认可检验结果。3 月13 日，执法人员对当事人经营劣兽药的进货、销售、违法所得、货值等相关情况，依法进行了调查、核实。现查明：当事人于2017 年5 月10 日通过物流，从厂家购进该批兽药10 箱（40 盒/箱，10 mL/支×10 支/盒），进货价格为15 元/盒，销售价格为18 元/盒。截至立案，除执法人员抽样6 盒，该批产品剩余34 盒，即已销售360 盒。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10 号）第二条第三款规定“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997 年4 月22 日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”，依法认定涉案产品货值金额为7 200 元（18 元/盒×400 盒）。参照《农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函》，“《兽药管理条例》第五十六条、第六十一条、第六十六条、第六十七条所规定的‘违法所得’，是指违反《兽药管理条例》的规定，从事兽药生产、经营活动所取得的销售收入”，违法所得为6 480 元（18 元/盒×360 盒）。

2.3 处理结果

经调查，当事人经营劣兽药行为已违反《兽药管理条例》第二十七条第三款的规定，应根据条例第五十六条第一款规定，予以处罚。经集体讨论，A 市农业委员会于3 月14 日，向当事人送达了《行政处罚事先告知书》，告知当事人拟做出的行政处罚决定的事实、理由、依据以及当事人依法享有陈述申辩和申请听证的权利。当事人在法定期限内未进行陈述、申辩，也未提出听证要求，故视为放弃上述权利。3 月20 日，A 市农业委员会责令当事人，立即停止此经营行为，并做出“没收氟苯尼考注射液38 盒，没收违法所得6 480 元，处罚款14 400 元（合计罚没款20 880 元）”的行政处罚决定，并在当天向当事人送达了《行政处罚决定书》。当事人在法定期限内，到指定银行缴纳了罚款。

3 案件制作点评

该案卷被评为“2018 年全国农业行政处罚优秀案卷”，案卷制作规范。

3.1 主体认定准确

该案主体为个体工商户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，凡对个体工商业者的行政处罚，其违法主体均应认定“营业执照”上的经营者。有字号的，以营业执照上登记字号为当事人，同时注明字号经营者的信息。所以本案的主体认定为字号+（经营者姓名），即A 市××动物保健品经营部（刘某），主体认定准确。

3.2 调查取证充分

该案从证明经营劣兽药入手，对行政处罚的主体证据、行为证据、结果证据、情节证据4 个方面进行调查取证。

3.2.1 主体证据 包括证明当事人的身份和经营资质的营业执照、兽药经营许可证和经营者身份证等主体证明文件。

3.2.2 行为证据 包括证明当事人经营劣兽药的书证、物证，如进货凭证、销售凭证等书证，涉案劣兽药等物证；证明当事人经营劣兽药的《现场检查（勘验）笔录》、现场照片等；证明收集涉案产品的兽药产品抽样单、抽样取证凭证、证据登记保存清单等书证。

3.2.3 结果证据 包括证明劣兽药的鉴定结论，检验报告；证明劣兽药产品法律属性的兽药生产许可证、兽药GMP 证书、兽药批准案卷等许可证明文件；证明经营劣兽药进货渠道、时间、货值金额、违法所得的进货凭证、销售凭证、现场检查笔录等证据材料；证明产品是否为标示厂家所生产的产品确认通知书等证据材料。

3.2.4 情节证据 包括证明不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚情节的《询问笔录》等证据材料。农业行政执法机关在实施行政处罚时，应按照当地制定的行政处罚裁量标准进行。

3.3 法律适用正确

3.3.1 兽药定性《检验报告》通常只载明检验结果是否符合相关标准和规定，却没有对不符合相关标准或规定的兽药进行定性，这需要执法人员根据《兽药管理条例》第四十七条、第四十八条对假兽药和劣兽药的定义来定性。该案中，检验报告显示氟苯尼考注射液，含量测定不符合规定（《中国兽药典》2015 年版一部），应依据《兽药管理条例》第四十八条第一项规定，定性为劣兽药。

3.3.2 违反禁则 对产品定性后，准确引用《兽药管理条例》的具体禁止性规定，说明当事人违反了什么禁止性规定，构成了什么违法行为。该案中，当事人经营劣兽药行为违反了《兽药管理条例》第二十七条第三款的规定，构成经营劣兽药行为。

3.3.3 适用罚则 在对产品和行为定性后，要说明该行为是否具有可罚性（不是所有违反禁止性规定都会受到处罚）。该案中，当事人经营劣兽药应依据《兽药管理条例》第五十六条第一款进行处罚。

3.4 处罚程序合法

该案在处罚程序上做到了先立案后调查，先取证后处罚，先告知后决定，程序合法。特别是在下面3 个处罚程序方面做到了合法、合理。

3.4.1 立案时间的选择 该案应在送达《检验报告》前立案，还是待送达《检验报告》至异议期届满后立案？目前，《行政处罚法》没有规定行政处罚案件立案标准。但《农业行政处罚程序规定》第二十六条规定，除依法可以当场决定行政处罚的外，执法人员经初步调查，发现公民、法人或者其他组织涉嫌有违法行为依法应当给予行政处罚的，应当填写《行政处罚立案审批表》，报本行政处罚机关负责人批准立案。这可供参考作为农业行政处罚案件事实证明标准的理解。在立案阶段，案件此时并未进行调查取证，当事人仅涉嫌从事某一违法行为。因此，只要达到大致可能的证明标准即可，亦可在此阶段只要有初步的证据证明当事人存在违法行为即可。A 市农业委员会接到《检验报告》后，有初步的证据证明当事人涉嫌经营劣兽药，满足立案的条件。在收到不合格报告后，立即立案，及时对当事人涉嫌销售非法兽药产品的行为进行调查，还可防止证据灭失或以后难以取得。这样做可以避免贻误调查时机，及时准确掌握抽取样品的商品明细信息、物品总量、存货地点、库存数量、销货量、进货途径、进销货价款等信息，收集复制与抽样商品相关的账簿，票据、宣传广告资料等信息，以备更好地开展不合格兽药后续处理工作。所以本案A市农业委员会先立案后送达《检验报告》，立案及时，程序合法。

3.4.2 听证条件的把握《行政处罚法》第四十二条第一款、《农业行政处罚程序规定》第四十二条第二款采用列举方式，明确规定应当听证的处罚决定种类为“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”。如何理解“等”字？根据2004 年最高人民法院给新疆高级法院《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》《黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案》的规定，没收较大数额的财产或较大数额的违法所得，行政机关都应当告知当事人有权申请听证。甚至当罚款、没收的财产、没收的违法所得三者之和或任意二者之和达较大数额，从保护行政相对人合法权益的角度出发，也应告知其听证的权利，否则应构成行政处罚程序违法。所以，该案尽管罚款和没收均没有超过20 000 元（《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》第二条第二款的规定），但罚没款合计超过20 000 元，也给予当事人听证的权利，听证条件把握得当，程序合法。

3.4.3 送达期间的计算《行政处罚法》《农业行政处罚程序规定》没有明确规定行政处罚中期间的计算。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十八条第二款、第三款“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期”的规定，即开始时间不计算在内，届满最后一日是节假日的为假期后第一个工作日为届满日期。所以本案中2018 年3 月14 日（星期三）送达《行政处罚事先告知书》，根据上述规定，送达之日3 月14 日不计算在内，当事人有权在“3 月15 日至17日”3 日内提出陈述申辩的权利和听证的要求，但3 月17 日为星期六，为法定节假日，所以应为法定节假日期后的第一个工作日（3 月19 日，星期一）为届满日期。即A 市农业委员会最早也得是3 月20 日才可以作出和送达《行政处罚决定书》。因此，本案于3 月20 日作出和送达《行政处罚决定书》，送达时间适当，程序合法。

3.5 自由裁量合理

要正确、合理行使自由裁量就必须要明确从轻处罚的内涵。所谓从轻处罚是指在法定的行政处罚种类和幅度内，由行政机关自 由裁量选择相对较轻的处罚标准[1]。从轻处罚可以分为法定从轻和酌定从轻。法定从轻是法律明文规定的从轻处罚的情节，如《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的。”酌定从轻情节是根据案件的具体情况可以从轻处罚的情节，这是由办案人员自行把握的，通常来说初次违法，积极配合调查，积极整改，追回不合格产品等都可以作为从轻处罚的情节。因此，在办案过程中遇到法定从轻和酌定从轻情节的，都要收集相关的证据予以证明，从而做到处罚力度与违法性质相适应。

该案中，执法人员从当事人违法主观和客观两个方面的违法情节进行取证、说明，主观方面包括目的、心理和态度表现，客观方面包括方式手段、危害后果和违法情节等进行说明，做到了过罚相当，合理裁量。

3.6 文书制作规范

该案严格按照相关规章及文书评查标准制作案卷：一是格式规范。所制作的执法文书均按照《农业行政执法文书制作规范》的格式要求进行，文书写清必备的要素。二是内容规范。文书所作内容严谨，描述事实客观真实，引用法律条文准确、完整。三是语言规范。使用语言规范、严谨、准确，没有采用渲染、虚饰、比喻和夸张的手法表达，表达直截了当，文字平实；执法文书中语言庄重、严肃，力求“法字法语”，未使用口语、方言和文学语言；文书结构逻辑性强，违法事实的前因后果、来龙去脉要层次分明，事实、理由、结论之间互相印证，顺理成章。四是填写规范。文书中大部分执法文书为电脑打印，做到了字迹工整，文面整洁，有利于树立执法机关正规、严肃的执法形象。对确不具备电脑打印的情况下，填写执法文书也使用签字笔填写，做到了字迹清楚，文字规范[2-3]。