论污染海洋环境案中非典型性空白规范的司法适用

陈禹衡

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

伴随习总书记“美丽中国”战略的提出，环境保护问题成为当前的热点研究问题，而海洋环境保护作为环境保护这一整体不可或缺的一部分，不仅自身关系到“美丽中国”战略的成败与否，而且其对于环境保护的其他领域也有相应的影响作用，为了真正做到环境的整体协调发展，必须要重视对于污染海洋环境行为的刑法规制。[1]现阶段我国对于污染环境行为的刑法规制主要依赖《中华人民共和国刑法》第三三八条污染环境罪，而污染环境罪则是典型的空白罪状。空白罪状的构成要件的确认需要依赖空白规范，但是空白规范的类型多种多样。主要的类型包括：法律、行政法规、行政规章、民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件等。除此以外，还有相应的非典型性空白规范在特殊的刑法语义环境下也可以作为空白规范发挥参照作用，诸如地方政府规章、环境保护标准、地方政府规划等。这类非典型性空白规范的定位较为模糊，一方面此类规范性文件由政府机关制定，具有相应的国家强制力，并且在特定的领域内发挥着类似于法律的作用；另一方面，此类规范性文件的法律修辞不够完善、逻辑架构不够完整，存在着重实践性而轻理论性的弊端，在司法适用中困难较大。我国作为有着广阔海岸线的国家，各地区各级政府都制定了种类繁多、层级复杂的保护海洋环境的规范性文件，考虑到污染环境罪的叙述是“违反国家规定”，符合非典型性空白规范的适用语境，其补充规范的范围可以扩充到地方政府规章、环境保护标准、地方政府规划等上述的规范性文件。将此类非典型性空白规范适用于对污染海洋环境行为的刑法规制中去，可以对于污染海洋环境的行为的刑法规制进一步细化，同时保证其构成要件的确认更加科学和严谨，结合当地海域的实际情况做出判断。

一、非典型性空白规范在污染海洋环境案中的适用优势

涉及到海洋环境保护的非典型性空白规范主要有三种类型，分别是：地方政府规章、环境保护标准、地方政府规划。这三种类型的空白规范的特点在于其制定机关的位阶较低，因而其法律效力的适用优先性存疑。根据梅尔克—凯尔森的法律位阶体系①的观点，这三种类型的规范性文件都是典型的低位阶的规范性文件，其规范性效力要低于高位阶的法律规范。但是在实际的司法适用过程中，此类低位阶的规范性文件对于相关的问题的规定则是更加细致，根据“适用优先原则”，适用的低位阶的规范性文件对于相应问题的规范一般更加偏于实际应用，如果一味地适用高位阶的规范性文件，则制定低位阶的规范性文件则显得毫无意义。对于海洋类环境污染案件空白规范的选择，不能单一地适用《中华人民共和国海洋环境保护法》，虽然适用范围较广，但是规定得较为粗疏，很多方面没有规定而导致空白罪状的引用困难。而上述的三种非典型性空白规范的适用依据，则根据性质的不同而适用环境各有差异。

地方政府规章有关海洋环境保护方面的类型较多，具体来说有省级海洋环境保护规章和市级海洋环境保护规章，其中省级的海洋环境保护规章有《海南省海洋环境保护规定》《河北省海洋环境保护管理规定》等，市级海洋环境保护规章有如《青岛市海洋环境保护规定》《宁波市海洋生态环境治理修复若干规定》等，相比较高位阶的《中华人民共和国海洋环境保护法》。低位阶的地方政府规章有以下几点优势：（1）地方政府规章作为空白规范更加凸显地域特色。以《宁波市海洋生态环境治理修复若干规定》为例，其中第六条对于具体的环境保护措施进行了叙述，诸如清理海洋工程废物、渔业增殖放流、建设人工鱼礁等措施，这些对具有地域特色的环境保护措施空白罪状的犯罪构成要件的认定时更容易发挥效力。现阶段的《中华人民共和国海洋环境保护法》在具体措施的描述上仍旧过于粗疏，在第二十八条中叙述为“国家鼓励发展生态渔业建设，推广多种生态渔业生产方式，改善海洋生态状况”，更加倾向于从宏观层面对于海洋环境生态保护做出规定，在实际的司法适用中存在水土不服问题。（2）地方政府规章面对环境保护的新态势能够更加及时地做出反馈。低位阶规范性文件制定和修改的过程较为简便，考虑到环境污染情形的日益严峻，层出不穷的污染物侵害海洋生态环境，将新出现的威胁海洋生态环境的行为纳入到犯罪构成要件的认定中刻不容缓。相较而言，《中华人民共和国海洋环境保护法》作为国家法律，频繁变更会导致法律的不稳定性加剧，影响司法的公信力。而利用地方政府规章可以有征对性地对于海洋环境污染的态势做出预判，降低司法成本并保障司法的灵活性，以其作为空白规范加以参考可以在规范性文件的稳定性和灵活性之间保持平衡。

“环境保护标准”在海洋生态环境保护中的地位尤为重要，其一般由国家海洋局和环境保护部门联合制定。现阶段我国的海洋环境保护标准有三部，分别是：《海洋沉积物质量(GB 18668-2002)》《海洋生物质量(GB 18421-2001)》《海水水质标准(GB 3097-1997)》。形成了三个层次的保护标准体系，分别是：海洋环境保护通用标准、门类通用标准、组类通用标准。[2]对比一般的有关海洋环境保护的规范性文件，其中对于犯罪行为的描述多倾向于动作和行为的描述，但是这样的叙述方式导致对于污染海洋环境的行为没有量化的判断标准，具体到案件则造成主审法官的判断困难。污染环境罪作为典型的空白罪状，构成犯罪与否需要依赖空白规范的参照。将环境保护标准作为空白规范予以参照的优势在于法官可以选择相对确定的判定标准，保持案件审判标准的同一性，并且符合海洋环境污染类案件的损害较大、污染范围较广的特点。如果在海洋类环境污染案件中以2013年两高的司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》为准，则会出现“非法排放、倾倒、处置废弃物3吨以上”“致使公私财产损失30万元以上”就构成了严重污染环境的情形，但实际上这种损失在海洋类环境污染中较为常见，采用司法解释作为判断标准有违刑法的谦抑性，浪费了司法资源。除此以外，“环境保护标准”一般由各大高校、科研机构进行研究讨论，数值的背后有相应的实验作为理论支撑，以“环境保护标准”作为海洋类污染环境罪的空白规范，可以有效地避免因为数据设置的不合理导致的审判错误，有助于促进海洋生态环境的保护，做到公正司法、科学审判。

地方政府规划作为政策引导型文件，其规范性效力一直存疑，但是各级地方政府对于海洋环境保护的规划层出不穷，并且内容很大程度上具有强制性，有关于地方政府规划是否能够作为空白规范应用在空白罪状的司法适用需要根据不同性质和类型的政府规划做出判断。以《深圳市海洋环境保护规划（2018-2035）》为例，该规划具有相应的强制力，在规划中将污染区进行了划分，划为5大流域14个陆域控制单元，并且在规划中对于具体的海洋环境保护措施以及违反的惩罚措施都进行了规定。在附表一的《深圳市海洋生态环境保护目标指标》中，甚至详细地列明了对于各项污染物的具体规定指标，并且在每项指标之后说明其管控要求是约束型或指导型。此类地方政府规划在实际的强制力上已经符合空白规范的要求，能够作为犯罪构成要件的认定参考。[3]以地方政府规划作为空白规范适用于海洋环境保护类刑事案件中的优势在于地方政府的规划具有前瞻性。由于法律具有的滞后性，所采用的判定标准和损失认定的数值都较为保守。而在环境保护类案件中，判定损失和影响不能单从现在造成的损失来看待。因为环境污染造成的损害较为深远，尤其是海洋类环境污染，其扩散范围大，影响时间长，此时适用具有前瞻性的地方政府规划作为辅助参考，可以更加准确地规制海洋类环境污染行为带来的损害。

二、非典型性空白规范在污染海洋环境案中的适用劣势

非典型性空白规范在海洋类污染环境罪中虽然能够弥补现阶段空白罪状在此类案件中存在的不足，帮助海洋类污染环境案件的刑事审判的进行，但是在实际的司法适用过程中，其作为空白规范仍然存在一定的劣势，阻碍其进一步适用。

第一，非典型性空白规范的法律修辞和法律逻辑的缺陷阻碍其与一般的规范性法律文件的配合和衔接。非典型性空白规范和一般的规范性法律文件相比，其制定机关的位阶较低，一般并无立法的相关经验，同时由于非典型性空白规范自身一般不用在刑事审判领域，导致其立法水平和规范性法律文件相比较低，集中体现在法律修辞的不规范和法律逻辑的不严谨。（1）法律修辞的不配套会导致非典型性空白规范在具体的案件认定中出现障碍，对于同一概念的定义和范围出现偏差，在《中华人民共和国海洋环境保护法》中，对于放射性废水的称谓是“高、中、低水平放射性废水”，其中高、中放射性废水是禁止排放，低放射性废水是严格限制排放，而在《河北省海洋环境保护管理规定》中，对于放射性废水就是统一称为放射性废水，在《深圳市海洋环境保护规划（2018-2035）》则称为“放射性废物”。这三者在实际的司法认定中 的性质完全不同，相较而言，《中华人民共和国海洋环境保护法》中对于放射性废水的称谓更加严谨和准确。《河北省海洋环境保护管理规定》中的称谓虽然粗疏，但是概括范围较广，在司法认定中仍然可以适用。而《深圳市海洋环境保护规划（2018-2035）》中的“放射性废物”则和“反射性废水”有着本质的区别，在其作为空白规范的司法认定中，两者就应该相区别，如果贸然将两者等同，会由法律修辞上的冲突折损司法公信力。（2）法律逻辑上的不严谨体现在非典型性空白规范的立法格局上明显和刑法典不配套，导致非典型性空白规范在法律逻辑的层面上较为狭隘，在作为空白规范参照时产生了冲突。刑法典在判断污染环境罪时出发的角度是整体的环境污染，其内涵包括了大气、水体、土壤等方方面面，法律在外观上以逻辑为中心点，追求整体形式体系的完整与协调，侧重法律内容及可接受性。[4]而海洋环境保护类的非典型性空白规范则出于对海洋环境保护的层面处罚，在立案标准、损失判断上都立足海洋环境污染造成的损失，导致其作为构成要件的参照时“水土不服”。这种大环境下的逻辑冲突现阶段是不可避免的，需要法官在实际的司法适用中进行衡量。

第二，非典型性空白规范的地域特色会导致潜在的“同案不同判”的可能性，威胁司法公正，折损司法公信力。非典型性空白规范的位阶较低意味着其制定机关也种类较多，考虑到不同制定机关在制定文件时会考虑到地方的特色，并且在文件的描述中有所侧重，因而若以非典型性空白规范作为犯罪构成要件的参照，会导致不同地区的审判结果不同。但是如果在审判过程中不参照此类非典型性空白规范而以上位法作为参照，则低位阶的规范性文件的制定就失去了存在的意义。这也可以视为适用优先原则和效力优先原则之间的冲突。参考行政法中的司法适用原则，德国法学家毛雷尔提出：第一，适用优先原则相对独立于效力优先原则，因为效力优先原则并不代表适用的优先。如果效力优先原则一味地推行，则低位阶的法律就没有制定的必要。只有在法律规范缺位时，才有必要适用高位阶的法律进行填充。第二，适用优先原则的可行性来源于各个规范更加具体、更可实施的约束力，审判机关如果直接适用更具有普遍包容性的宪法原则或者高位阶规范，只会损害这种规定。[5]参考行政法中的相关原则，在考虑到非典型性空白规范的地域特色对于案件裁判结果的影响时，对于裁判结果的认定应该加入法官找法的相关因素，赋予基层法官以权限对于高位阶和低位阶规范性文件之间进行选择，引入价值衡量原则，将“同案不同判”的风险降到最低。

第三，非典型性空白规范在海洋类环境污染的案件中，由于海洋类环境污染一般流域面积较大，使得污染扩散时不同地区的空白规范可能存在衔接的困难。以渤海湾为例，其周边海域包括辽宁省、天津市、河北省、山东省，海洋污染物极易扩散。在2011年的康菲漏油案中，康菲公司的油污泄露漂流到整个渤海湾流域，以上各省的渔民的水产养殖都受到不同程度的损害。[6]对于跨流域的污染海洋环境的案件，此时引用空白规范的选择可能会在不同的地区引起冲突。诸如《河北省海洋环境保护管理规定》是否能够适用于天津地区的海洋环境污染，则引起了相应的争论。一种观点认为应该选择流域的共同上级机关制定的规范性文件作为空白规范加以适用，保证司法适用效力的全面性；另一种观点认为应该选择环境污染初始地的规范性文件作为空白规范加以引用，适用起源地的规范性文件符合案件的地域性特征。[7]综合来看，本文倾向于将两种适用规则相结合，首先判断环境污染的起源地，如果起源地能够确定，则适用起源地机关制定的规范性文件作为空白规范，并且理应由污染的起源地的司法机关提供相应的文件。对于环境污染的起源地无法判断或者判定不明的，则适用污染扩散流域的共同上级机关制定的规范性文件为空白规范。采用这种判定规则可以在最大程度地发挥非典型性空白规范的作用的同时保障裁判结果的可接受性，并且可以降低取证和审判的司法成本。

三、非典型性空白规范在污染海洋环境案中司法适用的完善

非典型性空白规范在海洋环境污染的刑事审判过程中进行司法适用有利有弊，出于完善刑事审判体系、发挥污染环境罪作为空白罪状的设立初衷的目的，对于非典型性空白规范在海洋类环境污染案件中的司法适用应该不断完善，以期发挥更好的参考作用。

第一，对于非典型性空白规范的制定进行前置的合规性审查，非典型性空白规范在实际的司法适用过程中存在的主要问题就是制定过程的不严谨导致的法律逻辑冲突、法律修辞漏洞，导致其和刑法典的衔接存在障碍。有鉴于此，对于涉及海洋环境保护的非典型性空白规范，在制定之初制定机关就应该进行审核。一方面，对于非典型性空白规范的法律修辞，应该避免行政化的语言，用法律性的语言组织对于犯罪行为的描述以供犯罪构成要件的参考；另一方面，在非典型性空白规范的制定框架上，应该参考高位阶的规范性文件和其他地区的规范性文件，在总体方针和上位法保持一致的前提下，突出其地域特色，尤其是涉及到海洋环境保护的具体数值方面需要依照当地海域的现实情况制定合理的数值，防止“一刀切”，增加非典型性空白规范的参照可行性。

第二，在非典型性空白规范的法官主观选择阶段要坚持利益衡量原则，海洋环境污染类案件中空白规范的选取不可避免地会涉及法官找法问题，而法官找法所应该秉持的基本原则就应该是利益衡量原则。利益衡量原则起源于上世纪60年代的日本，由日本学者加藤一郎提出，要求法官在审判过程中对“社会利益”“制度利益”“群体利益”“当事人具体利益”四者进行衡量，作出各方利益最大化的审判结果。此处的“利益衡量原则”并非民法上的利益衡量原则，而是指法官根据海洋环境污染类案件的事实情况，在涉及非典型性空白规范的选择时，结合非典型性空白规范的适用优势和案件的事实要件作出取舍。这要求法官在选择是否适用非典型性空白规范文件时，探究文件制定者制定之初面对各种冲突和问题时的价值取向，并结合案情做出符合制定者价值观的审判结果，才能真正理解非典型性空白规范的适用优势和适用环境。[8]即契合杨仁寿先生提出的“法官在阐述法律时需要摆脱机械规则对其之束缚，转而探求立法者初制定法时对各种利益的衡量取舍，则法意甚明”。[9]

第三，考虑将污染环境罪这一罪名拆分为具体领域的污染罪，即将污染环境罪拆分成污染海洋环境罪、污染大气环境罪等，并且对于拆分后的罪名依旧采用空白罪状的立法模式，但是对于条文叙述中引用的空白规范的类型进行范围的限缩和语言的修饰，例如将“污染海洋环境罪”中的对空白规范的范围的叙述改成“违反有关海洋保护的相关规定”。采用此种立法模式可以完善非典型性空白规范和具体罪名的司法适用之间的衔接，一方面，细化之后的罪名对应限缩过范围的空白规范，避免了繁多的规范性文件对案件审判带来的干扰，使得非典型性空白规范的专业性价值容易被挖掘。另一方面，采用这种立法模式本身就是符合环境污染领域犯罪罪名专业化的趋势，②尤其是在海洋类污染环境罪中，其要和普通的水体环境污染的罪名以及后者适用的规范性文件相区分，在这一背景下，有关海洋环境类的非典型性空白规范的价值得以凸显，并且衔接更加通畅。[10]

对于污染海洋环境行为的刑法规制，在认识到现有的刑法体系中对于相关污染海洋环境的行为的刑法规制不够完善的前提下，充分发掘其他类型的规范性文件在构成要件认定过程中的作用，尤其是对于非典型性空白规范的适用，可以结合当地海洋保护环境的实际的情形下，充分发挥法官的主观能动性，扩充补充规范的适用来源，依靠法律解释的手段做到科学地认定犯罪构成要件，完善污染海洋环境行为中非典型性空白规范的司法适用，用刑法规制的手段来保卫“绿水蓝天”。

注释：

①梅尔克—凯尔森法律位阶体系的创始人是奥地利的法学家梅尔克，其认为法律体系由等级秩序构成，即由条件性规范和附条件性规范构成的体系，而后者是由前者所决定的。而后的凯尔森对于这一理论进行了修正，提出“法律规范的内在等级体系在整体的法律体系的运转中发挥着重要的作用，高位阶规范决定着低位阶规范的内容和范围，低位阶规范的效力来源于高位阶规范，高位阶规范是低位阶规范的存在理由。

②各国在环境刑事立法中,按其立法形式存在混合罪名模式立法和独立罪名模式立法两种。我国当前立法属于前者,而外国成熟环境刑事立法基本为独立罪名模式立法,从其环境保护工作开展所取得的效果来看,独立罪名模式立法的存在有着其独特的优势和作用。