浅谈破产管理人履职保护

胡剑桥 冯苏杭

摘 要 我国企业破产法引入国际通行的破产管理人制度，将破产事务交给律师事务所、会计师事务所等专业的中介机构处理。随着国家供给侧改革的深入，越来越多的中小企业面临退市的危机，这些中介机构的破产业务也越来越多，但对于他们来说，这既是机遇也是挑战。本文针对破产管理人制度存在的缺陷进行简要分析，并对破产管理人履职的风险和保护提出几点思考，希望对我国破产管理人制度的完善有所裨益。

关键词 破产法 破产管理人 履职保护

作者简介：胡剑桥，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所主任；冯苏杭，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.042

一、存在的问题

我国的破产管理人制度主要有《中华人民共和国企业破产法》和最高人民法院出台的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》等司法解释组成。包括管理人的选任、职责、报酬、监督、法律责任等多个方面的内容 ，从法律规定到实务操作主要存在以下几个问题。

一是破产管理人由法院选任，但没有明确规定统一的准入标准、评选机制，虽然有规定相关任职资格，但不够详尽，缺乏操作性，这种变相的司法许可制度使得法院权力过大，且缺乏社会监督，容易导致权力寻租，指定不公，损害其他管理人利益。另外，我国破产法还保留着清算组的身影，清算组在处理破产事务时专业性无法保障，且是临时组织，事后难以追责，由于是由多个部门或机构组成的兼职清算人员，工作时间和工作效率都难以保证，不利于破产程序的推进。

二是没有明确破产管理人的法律地位。理论家一直在争论这个问题，其中法定机构说和债权人代表说最具代表性。前者把破产管理人定义为为完成破产程序而依法成立的临时机构，强调其独立性、专业性和中立性。后者有借鉴英美法国家“信托理念”的意思，并倾向于对债权人利益的保护 ，认为破产管理人的主要职能是保护债权人的受偿利益，对债务人企业的资产和营运事务进行接管，并在法院的监督和指挥下，进行破产财产的清理、估价、分配等。破产管理人法律地位不明确带来的直接现实影响就是不利于明晰破产管理人与法院、债务人、债权人或者其他利害关系人的关系，不利于破产管理人在几方利益博弈中的自我定位。

三是《企业破产法》规定破产管理人应当勤勉尽责忠实地履行职务 ，该条规定属于高度抽象的规定，就像哈特所说的语义的空缺结构，需要填补适用者的主观的价值情感意向，它们的理解因人而异。特别是，破产法没有明确规定破产管理人的法律地位，所以在司法实践中对勤勉忠实的义务不好把握，这对破产管理人是个隐性危险。如果没有勤勉尽责的标准尺度，很容易出现这样一种结果，管理人根据自身的执业经验判断自己已尽职责义务，但最后可能还是导致了破产程序中相关人的利益损失，各方在评判过错时，如果使用的标准与破产管理人不一致，则破产管理人处于被动不利的位置。

四是没有明确破产管理人的法律责任 。首先，根据民法理论，民事责任可以分为违约责任和侵权责任，但两者在归责原则、举证责任、权利义务内容方面存在重大差异。由于《企业破产法》并未对民事责任的性质进行区分，且在司法实践中对"勤勉忠实义务"的解读存有较大的随意性，故破产管理人承担民事责任缺乏明确的可预测性。其次，关于刑事责任，我国破产法没有明确规定破产犯罪，仅在《刑法》中规定了两个相关的罪名，即“虚假破产罪”和“妨害清算罪” ，但严格来说，这两种并不属于破产犯罪的犯罪体系。最后，人民法院可以在破产管理人违反应尽义务的情形下，对其进行罚款处罚，这种责任类似于行政责任，规定处罚主体狭隘，处罚内容单一，程序不明。

五是破产管理人的报酬规定不尽合理，对于无产可破的破产案件没有加以考虑。根据规定 ，破产管理人的报酬是根据最终可供清偿债务的破产财产总额，按照最高人民法院确定的比例区间计算而得，对于没有财产的破产案件来说，破产管理人就没有报酬，这完全违背权利与义务相一致的原则，显失公平。另外，破产管理人报酬的支付方式一般分为分期支付或最后结案时一次性支付，实践中，一般选择后者，但破产案件是个非常复杂的工程，且周期漫长，相当耗费成本，尤其是对于一些财产處置变现比较困难的破产案件，可能迟迟不能进行破产财产的分配，破产管理人如果一直垫付，经济压力可能导致工作积极性、工作质量的下降，对破产程序的推进显然不利，还有可能导致破产管理人自身的先行破产。

二、解决的思路

上述讨论的问题是破产管理人在履职过程中的风险预警。鉴于现在法院受理的破产案件数量的增多，很多法院也逐步放宽了在选聘管理人时的条件，很多律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等都纷纷进入法院破产管理人名册，近年来，涉管理人的纠纷诉讼也在增长，我们在看到担任破产管理人的业务成为律所等机构创收新机遇的同时，也应该针对风险进行分析和防范，为此笔者提出以下几点建议：

（一）准入制度

建议破产法彻底删除清算组担任破产管理人的规定，并完善破产管理人准入制度，规范破产管理人执业资格，逐渐培养破产管理人职业化队伍。比如成立专门的破产管理人协会，参照我国律师、会计师资格取得的相关规定，设置破产管理人资格考试等，一方面公开公平公正，另一方面提高准入门槛，也避免破产管理人在进入之后不能胜任工作而遭受损失。破产管理人协会还可以定期组织培训，提高管理人的职业能力和风险防范意识。

（二）责任制度

破产法中存有争议的法律条文，应通过立法或者法律解释等进行统一规定。建议将破产管理人的民事责任界定为侵权责任，并运用过错责任原则。明确勤勉忠实义务的内容，对违反义务行为具体规定，制定“勤勉尽责”的可行性标准，或者删除该条文，修改为"故意或重大过失"。比如，破产管理人一般是专职律师或者会计师，可能不具备商业经营方面的专业知识，基于合理的商业判断带来的损失应该排除在管理人的“故意或重大过失”之外，因不可抗力、意外事件、法院指令等造成损失的责任可豁免等。对刑事责任可以先立法制定单行条例，因破产管理人的履职行为具有特殊性，应单独规定刑种和法定刑，待日后时机成熟，编入刑法典。最后明确破产管理人作为破产程序中独立机构的法律地位，追本溯源，破产管理人制度起源于古罗马时期的债权人自力救济主义，债权人在胜诉以后可以向法院申请指定财产管理人，对债务人的财产进行保管、变价和分配，所以笔者更倾向于把破产管理人看作是债权人的代表人，这种法律定位有利于维护债权人利益。

（三）破产管理人分级制和执业责任保险制

破产法规定破产管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据破产企业规模的大小和经济活动的范围，赔偿数额往往少则数万，多则上百万，可能远远超过一般会计师事务所、律师事务所等破产管理人的承受能力。建议法院根据中介机构的经济实力和业务水平对破产管理人进行分级，比如一级破产管理人可以参与标的额亿元的案件，二级破产管理人可以参与标的额千万元的案件等，对于大型复杂的破产案件选择较高层次的破产管理人，保证其具备风险负担能力。或者引入最高额限额赔偿制度，合理降低破产管理人的履职风险。同时，建议建立破产管理人的执业责任保险制度，增强其对执业过错造成的损害的客观补偿能力，以免危及本专业群体的生存和发展。

（四）报酬制度

建议政府或者法院成立专项破产基金，对于无产可破的破产管理人给予一定的物质保障。目前，关于破产管理人报酬基金各地做法不同，有的是采用强制方式由法院规定从管理人报酬中提取一定的比例作为专项基金，也有的地方是从政府财政部门拨款援助，各有优缺点。希望随着破产实践经验的积累和沉淀，日后能够形成一套具有切实可操作性的破产管理人报酬基金制度。另外，建议根据破产管理人的请求和实际需要适当预付管理人报酬，使管理人能够在破产程序中无后顾之忧，有利于激励管理人提高工作积极性，更好地服务破产程序。

（五）对破产管理人履职行为的便利保障制度

破产行为牵涉的利益主体复杂且广泛，实务中，破产管理人需要与税务、工商、社會保障部门、银行等多个主体发生往来，且现行破产法与其他法律规定的衔接尚不完善，没有一个统一调度的行政机构，管理人在履行职责时会困难不断，建议《破产法》借鉴英美等国在管理破产事务方面的经验，设立专门的破产管理部门，负责促进破产法的实施，针对破产实务中出现的问题，能够及时给予反馈，为管理人履行职责的行为提供便利，真正提高破产案件办理的质量和效率。比如令管理人头疼的破产企业注销问题，往往管理人在工商、税务部门之间跑断腿还不能解决问题，如果有专门的破产管理部门，统筹协调各部门与破产企业之间的关系，不仅便于管理人履行职责，对债务人、债权人等也是福音。

三、结语

破产管理人在破产制度中处于核心位置，对其履职行为的规范和保护是法治进程中需要高度重视的一环，笔者从几个方面对我国现行破产法规定的管理人制度进行了分析，并也提出了几点思考。其实，有些建议已经落后于实践，破产审判比较发达地区已经有比较完备的实务操作模式，其他各地也在积极探索破产实践的成功经验，可能一些经济落后地区或者对破产理念闭塞地区，在破产法的实践方面还步履蹒跚，但总的来说，破产法的发展是熠熠生辉的，这种情形下，破产管理人的角色更加是任重道远。除笔者分析的外部因素以外，如果想把管理人做好，修行内因也必不可少，比如加强业务学习，丰富知识储备，规范履职流程，完善工作细节，自觉接受监督等。希望本文能够为后来者带来些启迪，同时希望我国的破产管理人制度越来越完善，法治化的明天越来越美好。

注释：

《中华人民共和国企业破产法》第22条-29条以及130条、131条.

李燕.论我国破产法中管理人的法律地位.当代法学.2007（126）.

《中华人民共和国企业破产法》第27条.

《中华人民共和国企业破产法》第130条-131条.

《中华人民共和国刑法》第162条.

最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》.

参考文献：

[1]李珂.破产管理职责风险初探.供给侧改革法治论坛论文集.

[2]张艳丽.破产管理人的法律责任.法学杂志. 2008（4）.

[3]聂艳秋.浅谈破产管理人报酬问题及建议.法制与社会.2017，7（上）.

[4]孙培德.破产管理人制度研究.复旦大学法学院硕士学位论文.2011年.

[5]张月圆、高洁.浅析我国破产管理人制度.法制与社会.2013（18）.

[6]林燕.破产管理人制度及其相关问题研究.法制博览.2016（6）.