破产管理人制度的局限及完善

刘文舒

摘 要：破产管理人在破产程序中承担着保障破产各方利害关系人合法利益的义务和职责。我国破产管理人制度虽然在立法和司法实践中都有一些进展，但还存在不足和需要完善发展的地方。本文从法律地位的确定、选任机制、报酬激励、监督机制等方面对破产管理人制度进行分析，并提出相应完善建议。

关键词：破产法；债权人；破产管理人

中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（12）-0006-04

破产管理人工作涉及了破产过程中主要的具体事务以及对于债权人、债务人等各方当事人权益的平衡和维护，破产的效率和效果也主要依赖于破产管理人的能力和作为。我国破产法和司法解释中对破产管理人的资格、职责和责任等内容进行了相关规定，并在相关案例中进行了法律法规的解读，但是仍存在着一些局限和问题，对破产制度的执行效果会产生较为消极的影响。

一、破产管理人制度的局限

（一）破产管理人法律地位不明确

破产管理人是在破产程序中临时成立的主体，以管理人的名义进行民事行为，享有一定职权并承担相应义务，在破产程序以外，可以从事一定的民事行为，代表债务人参加诉讼或者仲裁活动。破产管理人的法律地位在学界存在很大的分歧，目前在中国《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）中也并未予以明确规定，在司法解释和司法实践中对于具体的情形进行了相应规定，具体事务所体现的角色性质和职能定位也不同。

在英美法系中，根据美国破产法典的规定，破产管理人的法律地位适用信托关系中的受托人制度，并将破产管理人称为“破产受托人”（trustee），可以独立从事相关法律行为、承担法律责任。大陆法系中，关于破产管理人的地位有“破产代理说”、“债权人代理说”、“破产人和债权人共同代理说”、“破产财团代理说”、“职务说”和“清算机构说”等不同的学说争論。对应大陆法系对于破产管理人法律地位的学说之争，我国破产法学界也持有多种观点，如“专门机构说”、“破产企业法定代表人说”、“清算法人机关说”、“双重地位说”、“债权人代表说”等，但是并没有一个相对集中的主流观点。各学者在破产当事人中选择不同的利害关系人作为基点，产生不同的定位，出现不同的学说。

通常而言，法律具有滞后性和抽象性的，这就意味着法律在客观上无法对破产管理人所有权利义务进行详尽规定。在遇到法律没有明确规定的障碍时，破产管理人法律地位的不明确会导致破产管理人在具体破产事务中的定位和职责不明，例如在不同事务中民事诉讼地位的问题等都存在错位问题，并因此影响到各方利益主体的利益实现。

（二）破产管理人选任模式存在错位

破产管理人的选任模式在理论上主要有“法院选任说”、“债权人会议选任说”和“折中说”三种观点。国际上，多数国家采用了“债权人会议选人说”，规定了管理人由债权人会议选任并受其监督，法院在管理人任命上的权利是消极的。我国破产法在制定的过程中，曾经考虑过采用“折中说”即采用法院选任破产管理人和债权人会议选任破产管理人相结合的办法。在《破产法（草案）》中规定，人民法院在受理破产案件的同时制定破产管理人，债权人会议可以对法院制定的管理人进行确认或另行选任。最终经过修改，我国现行《破产法》以“法院选任说”规定了破产管理人的选任制度。

在《破产法》立法时，我国破产实践刚刚起步，信用体系等配套制度也尚未完善，法院作为相对权威中立的主体，作为破产管理人的选任主体是具有合理性和高效性的。但是随着破产市场化程度不断深入，破产机制不断成熟，这样的选任制度不利于培育破产市场的活跃性，对当前破产管理人选任的及时介入没有提供充分的空间，会导致破产企业只有在陷入清算困境甚至无产可破时才选择破产程序。

（三）破产管理人选任规定不明确

我国《破产法》及司法解释对于破产管理人的准入条件规定过于原则，可操作性不强，同时准入条件对于破产管理人的入职门槛要求过低。在选任程序上，法院一般采用随机指定和竞争指定的方式。随机指定即在管理人所列名册中采取轮候、抽签、摇号等随机方式进行公开指定的方式，较为常见。随机指定的方式在理论上可以很好地解决选任的公开公平公正问题，对法院来讲也是司法成本较低的一种方式，但是这种方式同时具有盲目性与随意性，不同的破产案件对于破产管理人的专业能力要求不同，虽然在管理人名册中的管理人符合准入条件，但是专业领域和专业能力并不相同，部分被选中的管理人对指定的破产案件缺乏足够的专业素养，采用随机方式并不能选出最称职的管理人，对破产程序的推进和破产利益关系人的保护难以发挥最大作用。

同时，由于管理人名册的准入条件不明确，法院对于管理人入册多为形式审查，并且法院对入册的管理人并没有跟踪监控的程序，管理人在册期间，对于管理人业务能力发生变化甚至管理人是否仍符合准入条件，都不影响入册后的指定。

（四）破产管理人薪酬制度相对单一并缺少基本保障

破产管理人工作的效率和效果决定于其职业素质、专业水平和道德修养，但是作为市场化的破产制度中，如果仅以法律规定和职业道德对管理人的工作职责进行强行约束，并不能有效提升破产管理人履行勤勉义务的主动性。在市场化的制度中不能回避市场化的解决途径，即对破产管理人薪酬的合理化。破产管理人薪酬起到较好的激励作用时，虽然可能损害一部分债权人的利益，但是管理人在破产事务中的主动作为，如对于债权更好地实现，则对债权人的利益是一种更为实质意义上的保护。所以要强调报酬激励的科学性和合理性，能够更好地平衡债权人权益和管理人利益。

最高人民法院依据《破产法》第二十二条第三款规定，制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《管理人报酬规定》），并于2007年6月1日起施行，对管理人报酬的方案、实践等做出规定，但是在实践中，仍存在一些问题。

一方面，报酬标准仍然是相对单一的。《管理人报酬规定》规定了人民法院应根据债务人最终清算的财产价值总额，在一定比例限制范围内分段确定管理人报酬，并进行了相应的具体比例规定，同时在第八条中规定：“人民法院确定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整。”调整考虑的因素主要有案件的复杂性、管理人的勤勉程度、实际贡献、所承担的风险责任等方面。虽然在规定中报酬方案具有灵活性，但是在实践中，并没有与工作的实际效果和业绩联系起来，报酬制度不能很好地起到激励作用。

另一方面，管理人的基本报酬仍无法得到保障。《管理人报酬规定》在第十二条规定了当财产不足以支付报酬的情况下，管理人应当提请人民法院终结破产程序。实践中，在进入破产程序的企业经常出现无产可破的情况，管理人的报酬因为无法得到基本保障，虽然可以提请终结，但是前期工作所耗费的时间精力无法得到报酬，这样在一定程度上降低了管理人的工作积极性，容易导致管理人行为出现逆向选择。中介机构往往在指定破产管理人时就开始有所选择“挑肥拣瘦”，还有的在工作过程中，认为工作的性价比太低而消极怠工。长此以往，会导致有资质的管理人，特别是业务能力强、其他领域业务多的管理人可能会考虑退出管理人名单，产生“劣币驱逐良币”效应。

（五）破产管理人多元监督体制存在不足

《破产法》在第二十三条规定“管理人依照本法规定执行职务，向法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督”，在借鉴了国外立法经验的基础上，形成现有除管理人自律监督外，由法院和债权人会议或债权人委员会多元监督的体制。

人民法院作为监督机制中主要主体，存在着力不从心的尴尬。法院作为审判机关，日常审判工作任务繁重，面对专业性极强的破产案件中大量事无巨细的法律及非法律的事务，缺乏足够的精力进行监督。在司法实践中，法院对管理人的监督主要是形式上的监督，难以发挥实质性的作用；或限于時间精力，只能对于部分影响重大的案件进行较为重点的监督管理，监督效果不佳。债权人会议或债权人委员会的监督缺乏全面性。一方面，债权人会议或债权人委员会是临时成立的，并不必然具有破产程序中所涉及的金融或法律方面的专业知识，对于管理人的事务无法进行全程和专业的监督。另一方面，债权人会议或债权人委员会考虑更多的是债权人利益，可能无法理性行使其监督权力，无法保障监督的中立性和全面性。多元化的监督体制中各监督主体是针对不同的监督事项而存在的，无法形成全面的监督，且多头监督往往会形成真空地带，降低了监督的有效性。

二、我国破产管理人制度的完善

（一）明确破产管理人法律地位

依据我国《破产法》的规定和具体司法实践，破产管理人宜定位为“专门机构”。第一，管理人具有法人的性质，是特殊的民事主体。第二，破产管理人具有相对独立性，独立于法院和债权人会议，又受法院和债权人会议的监督。第三，管理人是独立的诉讼主体。专门的独立机构是指管理人既不是政府机构，也不是债权人或债务人的代理人，而是依据破产法的规定在破产宣告后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门主体。将破产管理人视为专门机构有利于确立其独立性和中立性，有利于平衡破产程序中各方的利益关系。

（二）逐步确立债权人会议的选任主体地位

当破产事实发生时，债权人的利益极易受到侵害，其对于破产程序的效果和效率都具有直接的利益关系，管理人的能力和行为会直接影响其最终债权的实现，债权人会议有动力和能力选择管理人。在指定管理人过程中，应当更多地征求债权人的意见，在资格审查后，应当尽可能倾向于债权人的选择。在债权人会议未选择破产管理人或其选定的破产管理人不合格的情况下再由法院选任。

（三）适当调整报酬激励机制并给予基础保障

建议对调整报酬的程序和具体调整方式进一步明确，提高报酬与管理人工作成效的相关度，提升管理人在管理程序中的积极主动性。同时对于管理人更为主动提升的工作成效应当予以奖励性的报酬，比如对于清收难度大的破产财产等的报酬比例应当大于一般情况下的比例等。同时，参考国外管理人制度，通常会在一定程度上对管理人的基本报酬进行保障，以法国的破产管理人制度为例，当破产财产不足以支付破产管理人报酬时，案件被认定为准司法援助行为，法官可依职权进行裁定，由专门委员会从破产管理人报酬补贴基金中管理发放。对于无产可破的案件中破产管理人的报酬保障，是推动破产管理人制度发展稳定性的重要因素，不仅保障了破产管理人在某一起具体破产案件的积极主动性，同时能够让破产管理人建立起对于破产案件报酬的合理预期。建议借鉴此类做法，建立破产专项基金，结合破产管理人的劳动价值，给付最低报酬，以防止企业无产可破的同时相关利害关系人也无法出资垫付的情况出现，提高破产管理人参与破产程序的积极性。

（四）设立破产管理局以加强准入管理和监督

破产管理对于业务知识的要求极高，建议借鉴英美等国家及香港特别行政区等管理破产事务的经验，在我国设立破产管理局对破产事务进行专门的研究和管理。破产管理局不仅有利于整个破产法体系的完整，更重要的是可以对破产管理人进行全面有效的监督。

一方面，破产管理局可以对破产管理人的准入制度进行研究明确。破产管理人需建立相对统一明确的准入条件，如统一的考试、资格审查等，同时对于已获得资格编入名册的管理人进行定期的培训考核，进行跟踪监管。在制定统一准入标准的同时，可以根据破产案件的规模或类型进行分组入册，在提高管理人业务能力的同时，合理配置社会资源，提高效率。

另一方面，破产管理局可以解决专业化监督缺位的问题，起到更为全面有效的监督作用。作为专门机构的监督有利于解决解决现有监督措施操作性不强的问题，由破产管理局统一研究完善相关法律法规，补充相应责任追究，特别是在行政责任方面，针对监督结果的处罚需要行政权力的支持，破产管理局的行政职能也可以增强监督的有效性。

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The Limitations and Improvement of the Bankruptcy Administrator System

LIU Wenshu

（The Peoples Bank of China， Beijing 100800）

Abstract： Bankruptcy administrators bear obligations and responsibilities to safeguard the legitimate interests of the parties in the bankruptcy process. Some progress in the legislation and judicial practice has been made on the bankruptcy administrator system in China， but there still exist drawbacks and need to be improved. The paper makes an analysis on the bankruptcy administrator system from the determination of legal status， the selection mechanism， the compensation incentive and supervision mechanism， and puts forward some corresponding improving suggestions.

Keywords： bankruptcy law； creditor； bankruptcy administrator

責任编辑、校对：谢华军