生态环境损害赔偿纠纷解决机制分析与重构*

张梓太 席 悦

（复旦大学法学院，上海 211438）

随着 《生态环境损害赔偿制度改革方案》和自然资源资产国家管理体制改革在全国铺开，生态环境损害赔偿制度的理论争议基本尘埃落定。接下来要解决的一个重要问题是如何增强制度的现实可操作性，从而让制度效果得到充分发挥。从国外的经验看，解决生态环境损害赔偿纠纷的方式较为丰富，包括磋商、调解、仲裁和诉讼等多种形式。我国当前很少使用调解、仲裁等纠纷处理手段，这不仅是一种结构性的缺失，也产生了许多不利的现实影响，不少生态环境损害赔偿纠纷得不到及时、恰当的处理。因此，有必要体系化地重构生态环境损害赔偿纠纷解决机制，这既是生态环境损害赔偿制度落地的关键举措，也是强化生态文明建设法治体系的重要一环。

一、生态环境损害赔偿纠纷的解决现状

在生态环境损害赔偿制度改革试点期间（2015年底—2017年底），各地方解决的生态环境损害赔偿案件共计23件，其中磋商解决11件，诉讼解决10件，行政手段解决1件，主动赔偿1件（见表1）。

从数量上看，案件总数并不多，但基本覆盖了民事、刑事、行政等不同性质的纠纷。尽管如此，不可否认的是，试点期间所提起的案件数量远没有达到预期。在环境公益诉讼试点期间，案件总数超千件，与此相比，生态环境损害赔偿案件可谓少之又少。

从数额上看，试点案例标的额最高的达2.5亿元，最低的仅有5.4万元。标的额是损害严重程度的一个侧面反映。在生态环境损害赔偿案件中，往往仅鉴定评估费用就价格不菲，更不用说巨额的修复费用。而在试点案件中，小额案件并不鲜见，由此可见，并非所有的试点案件都具备应有的标的规模。

我国当前生态环境损害问题严重，矛盾突出。但在试点期间，并没有发生案件“井喷”的现象，相反，案件数量极少，标的数额不高。这与生态环境损害赔偿的迫切需求是相悖的。究其原因，这与目前纠纷解决机制的结构性缺失不无关系。《生态环境损害赔偿制度改革方案》提出的“两点一线”式的纠纷解决结构显然过于单薄，难以从时效性、保密性和执行力方面为纠纷主体提供充分的选择空间，当事人不敢提、不会提诉求。因此，应当丰富纠纷解决方式，对纠纷解决机制进行结构性的完善。

表1 试点期间生态环境损害赔偿纠纷解决情况

二、当前生态环境损害赔偿纠纷解决机制的结构性缺失

（一）磋商前置的不足与改进

2015年 《生态环境损害赔偿制度试点方案》（以下简称《试点方案》）提出磋商机制。2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）删除了《试点方案》中“赔偿权利人也可以直接提起诉讼”的表述，磋商成为诉讼的前置程序。磋商能够提供一个平等对话的平台，消解争议，促成共识，但同时也存在一些不足。

1.效率问题与时间限制

效率问题是磋商类解纷机制的通病。当纠纷双方都以减损对方利益为目的时，磋商往往难以达成一致，从而陷入无休止的拖延。典型案例如Lone Pine Landfill修复案。在新泽西州Lone Pine Landfill地块的清理过程中，美国环境保护署于1982年完成了该地块的调查评估，并确定了总花费约4000万美元的修复方案，随后向多个潜在责任人发送了谈判通知。但是，直到1988年，这些潜在责任人之间也没有达成责任分担协议，导致土地修复工作无法开展。美国环境保护署不得不向潜在责任人发出最后通牒，要求他们在1989年5月15日之前达成协议，否则将执行替代修复，然后通过诉讼索赔相关费用。最后，潜在责任人通过仲裁的方式，确定了各自承担的修复费用。

针对拖延问题，可以通过设立时间节点来控制。超过期限的，请求方可以终结磋商程序。生态环境损害赔偿纠纷往往涉及复杂的事实认定，磋商可能难以达成共识。为了提高解纷效率，应当设定时间节点和终止磋商的条件。

2.合意瑕疵、责任风险与第三方介入

在生态环境损害赔偿磋商的过程中，可能出现合意瑕疵和责任风险问题。首先，在磋商中，磋商主体往往是地方政府和生产经营企业。地方政府能够通过行政许可等手段影响企业在本地的生产，而企业则能够以重新选址来威胁当地政府。当其中一方讨价还价的能力更强，就会出现“强制合意”，被迫合意的一方往往会消极抵抗，导致执行难。其次，在磋商中，如果政府的诉求损害社会公共利益，检察院将提起行政公益诉讼。没有第三方决断机制，政府将直接承担责任风险，如此一来，政府便对磋商失去了热情。

为了充分表达诉求，降低责任风险，当事人往往更愿意请第三方来主持公道。例如，在“重庆腾博制药科技股份有限公司高浓度废水擅自倾倒案”中，重庆市组建了由市环保局、生态环境专家、环境法专家和律师组成的磋商小组。另外，在生态环境损害赔偿纠纷中，解决方案往往由技术鉴定评估确定，讨价还价也难以推卸责任，而诉诸规范程序，反而能提高诉求的正当性。因此，强制磋商未必是合适之举。

3.强制力欠缺与司法确认

磋商是一种基于当事人自愿的解纷机制，所以磋商的启动、协议的执行都不具有强制性。为此，《改革方案》提出了两个措施：一是磋商前置，在提起诉讼前强制磋商；二是司法确认，经司法确认后，磋商协议具有强制执行力。但是，磋商协议是当事人意思自治的结果，本质上属于民事合同，对民事合同进行司法确认，并没有实定法上的依据。与此同时，《改革方案》提出了“应赔尽赔”的要求，一方面贯彻“完全赔偿”原则，另一方面限制利益让步。但是，磋商是一种协商机制，通常需要作出妥协才能达成合意。禁止在磋商中让步，限制了磋商的核心功能，磋商的效果将大打折扣。

（二）诉讼的不足与改进

生态环境损害赔偿诉讼可分为民事私益诉讼和民事公益诉讼两大类。另外，由于符合生态环境损害赔偿责任构成要件的行为，往往也是行政违法或环境犯罪行为，因此还包括行政附带民事诉讼或刑事附带民事诉讼。诉讼机制的权威性、规范性、强制性、终局性较强，但是通过诉讼解决生态环境损害赔偿纠纷还存在一些问题。

1.法官专业性限制与技术专家介入

目前，我国法官掌握的知识和经验难以应对生态环境损害赔偿诉讼。生态环境损害赔偿是科学技术性非常强的新型纠纷，法官的知识结构和审判经验都需要一个适应的过程。以2017年12月审结的“重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉首旭环保公司藏金阁公司”一案为例：该案的争议焦点是损害结果及赔偿金额的认定，法庭辩论集中于生态环境损害鉴定评估报告结论的合理性。合议庭在要求鉴定专家出庭接受质询后，以鉴定机构具有合法资质且不违反程序规定为由，对鉴定评估报告予以完全采信。在司法审判中，处理此类技术性较强的纠纷时，往往需要技术专家以专家辅助人的身份出庭说明，以协助法官查明相关证据。以此可见，在生态环境损害赔偿诉讼中，法官运用法律知识和逻辑推理作出判断的空间较小，技术专家的介入能够很好地弥补法官相关知识和经验的不足。

2.法院司法服务供给不足与司法专门化

当前我国法院司法服务供给紧张，难以应对不断增加的环境资源类案件。2014年，各级法院审结环境资源类民事案件仅有3331件。2015年，最高人民法院设立环境资源审判庭，并发布环境民事公益诉讼司法解释，当年环境资源类民事案件数量猛增至7.8万件。2016年，案件数量又翻了一番，达到13.3万件。为了缓解法院审理环境资源类案件的压力，我国正在推行环境司法专门化。最高人民法院发布的最新数据显示，截至2017年4月，全国法院共设立环境资源审判庭、合议庭和巡回法庭956个。不过，当前我国环境资源审判专门化才刚刚起步，有环境法知识背景的司法人员并不多。

3.附带民事诉讼的局限性与纠纷解决独立化

如图1所示，当前环境犯罪的附带民事诉讼数量极少。2012年到2017年间，我国破坏环境资源保护罪的一审刑事判决书年均超过1万份，但附带民事诉讼判决书年均仅有40份左右。造成生态环境损害是环境犯罪的结果之一，附带民事诉讼应当远大于当前数量，产生差距的原因是多方面的：其一，生态环境损害赔偿的实体规则尚未确立，在附带民事诉讼中难以操作；其二，刑事附带民事诉讼适用于国家财产或集体财产遭受的损失，但是当前学界和实务界对生态环境损害是否属于“财产”还缺乏统一的认识；其三，刑事附带民事诉讼必须遵循刑事诉讼规则。例如，刑事附带民事诉讼的被告仅限于原诉被告人，且不允许缺席判决，如果连带责任人不在案或不是共同被告，则无法追究连带责任人的损害赔偿责任。除此以外，我国《刑事诉讼法》第101条和第260条规定，如果被告无偿付能力，法院可判决免除被告民事赔偿责任。这显然无法满足生态环境损害赔偿“应赔尽赔”的要求。

图1 破坏环境资源罪及附带民事诉讼的数量及增长趋势（数据统计自中国裁判文书网）

行政附带民事诉讼的优势在于，可以由同一审判组织在同一程序中审查、认定案件的事实和证据。在公益诉讼试点期间，检察机关成功提起了全国首例行政附带民事环境公益诉讼。但是该案却没有要求被告修复受损的生态环境。不仅如此，行政附带民事诉讼中，需认定的事实证据可能与本诉不同，需要合议庭分开处理，这种情况下，程序上的便宜性就消失了。

由此可见，刑事附带民事诉讼的适用范围无法包容生态环境损害赔偿纠纷，而行政附带民事诉讼也受到法官知识和经验的限制，两者均无法较好地解决生态环境损害赔偿纠纷。

综上，磋商和诉讼都存在不足。表2列举了磋商和诉讼的改进的方式。除此之外，“两点一线”的结构过于单薄，应当在结构上增加一种流程高效、具有强制执行力、技术专业性强的独立解纷机制。

表2 当前我国生态环境损害赔偿纠纷解决机制的不足与改进方式

三、国内外生态环境损害赔偿纠纷解决方式及其比较

（一）生态环境损害赔偿的纠纷解决方式

1.国外的生态环境损害赔偿纠纷解决方式及其比较

从国外的经验来看，解决生态环境损害赔偿纠纷方式主要有磋商、仲裁、调解和诉讼四种。磋商，是一种由当事人自行协商解决纠纷的方式。如美国《超级基金法》中规定的谈判程序。仲裁，一般由纠纷当事人自愿达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三方审理并作出对争议各方均有约束力的决定。美国《超级基金法》就规定了小额仲裁程序，日本《公害纠纷处理法》也规定了仲裁程序。调解，是由第三方从中斡旋，促成当事方达成合意的纠纷解决方式。日本的公害纠纷调解委员会就承担这样的职能，从1970年到2004年处理的770件公害纠纷中，调解结案的就有701件。诉讼，即通过法院的司法审判来解决纠纷，又分为两类：一类是独立诉讼，《国际油污损害民事责任公约》和欧盟的《环境责任指令》主要采取这种方式；另一类是对非诉讼纠纷解决程序进行司法审查的救济性诉讼，此类诉讼在美国和日本较为多见。

如表3所示，磋商存在效率问题，调解与磋商同质且可能强制合意，诉讼则更适合作为救济程序。仲裁最适合用来解决生态环境损害赔偿纠纷。

表3 生态环境损害赔偿纠纷解决方式及其比较

2.我国的环境纠纷解决方式及比较

我国解决环境纠纷的方式有人民调解、仲裁、环境信访、行政调解等。环境信访和行政调解不适合解决生态环境损害赔偿纠纷，因为在生态环境损害赔偿纠纷中，行政机关是纠纷当事人，所以不宜再采用行政机关主导的纠纷解决方式。值得注意的是，人民调解和仲裁都可以解决生态环境损害赔偿纠纷，但是在流程高效性、执行强制性、技术专业性方面，仲裁比人民调解更有优势。首先，人民调解的启动需经双方同意，在磋商中不能达成一致的，调解意义也不大。而在仲裁中，只要一方提起仲裁，另一方就必须回应，一裁终局，更加高效。其次，人民调解协议需经司法确认才具有强制执行力，而仲裁裁决与判决具有同等的法律效力，可以申请强制执行。再次，技术专家担任人民调解员时没有裁判权，而担任仲裁员时有独立裁判权。最后，与人民调解委员会相比，仲裁机构既可以聘任技术专家为仲裁员，也可以成立专家咨询委员会，还可以进行仲裁调解，功能上更加多元。

综上，除了磋商和诉讼以外，未来我国还应当建立生态环境损害赔偿纠纷仲裁制度，并灵活运用仲裁调解和专家咨询委员会制度。

（二）生态环境损害赔偿仲裁的实践经验

1.国外的生态环境损害赔偿仲裁制度

当前国外已经通过仲裁成功地解决了一些生态环境损害赔偿纠纷。例如，1980年美国颁布了《超级基金法》，旨在解决历史遗留的污染土地修复问题。该法允许通过仲裁来解决“小额”修复纠纷。仲裁程序不仅适用于环境保护署和潜在责任人之间的纠纷，也适用于潜在责任人之间的责任分配争议。这是因为责任人之间的费用分摊主要涉及复杂的技术和科学事实，类似于商业分歧，而不是政策、立法意图或法定解释的问题。

1970年日本《公害纠纷处理法》确立了“居间调停”制度，依靠当事人之间的磋商或者县知事、市长个人的斡旋来解决纠纷，但实际效果并不理想。一些公害纠纷绕开居间调停，直接诉至法院，形成了费时花钱的长期诉讼。所以，1972年日本《公害等调整委员会设置法》确立了由公害等调整委员会专属管辖的公害纠纷裁定制度。有日本学者认为，日本公害调整委员会的裁定属于广义仲裁，因为裁定和仲裁都是由具有公共属性的第三方查明真相并作出法律判断的程序，在这一点上，裁定与仲裁没有本质区别。

1994年，国际生态仲裁和调解法院在墨西哥成立，来自24个国家的29名国际生态法专家担任法官，受理范围包括相当广泛的生态争端。1995年，海牙国际仲裁法庭通过仲裁解决了多瑙河水争端，是国际首例生态环境仲裁案。2001年10月，在巴西里约热内卢成立了全球首家环境仲裁院，仲裁庭由各类专家组成。

2.我国的环境仲裁制度

我国生态环境损害赔偿制度尚在形成阶段，没有相关的仲裁制度。但是，我国从上个世纪80年代起，就在环境纠纷仲裁方面展开了探索。早在1980年，苏州市环保局就试行了《环境保护仲裁条例》。1981年的苏州电器厂废水污染案和1986年的上海普陀区大气污染案则是环境仲裁的成功应用。2004年，《中国海事仲裁委员会仲裁规则》正式将海洋资源开发利用、海洋环境污染争议纳入受案范围。2007年，江苏省东台市设立了国内首家环境纠纷仲裁庭，成立了东台市环境纠纷仲裁委员会，出台了《东台市环境纠纷仲裁暂行办法》，并成功解决了一些“老大难”纠纷。

四、生态环境损害赔偿纠纷解决机制重构

（一）确立生态环境损害赔偿仲裁制度

仲裁是解决生态环境损害赔偿纠纷的最优选择。但是，将仲裁移植到生态环境损害赔偿纠纷解决机制中，还面临一些理论和实践上的疑问，需要完成几方面工作来调整和预防。

1.解释生态环境损害的可仲裁性

可仲裁性是指争议事项可以通过仲裁的方式解决。如果某事项不具有可仲裁性，就不能通过仲裁来解决纠纷。有必要探讨主体地位和权益属性，以解释生态环境损害纠纷的可仲裁性。

主体地位方面，由于生态环境损害赔偿以损害填补为规范目的，是行政责任和刑事责任的补充，因此具有民事纠纷的特点。政府的索赔行为，并没有行使行政管理职能，不是具体行政行为。在生态环境损害赔偿纠纷中，应当将政府和企业视为平等的民事主体，符合《仲裁法》对主体的规定。

权益属性方面，生态学方法能够将生态系统的“功能损害”转化为“价值利益”，从而将生态环境损害解释为“财产权益”。例如，Costanza等对全球16个生物地理群落地带的17种生态系统服务功能进行了估价，2001年开展的联合国 “千年生态系统评估”确立了生态系统服务功能价值评估的基本方法和评估框架。因此，生态环境损害赔偿纠纷具有可仲裁性。

仲裁的适用范围并不当然地局限于平等主体之间的合同或其他财产纠纷。实际上，从国外的立法例来看，对可仲裁的事项并没有统一规定。《纽约公约》虽然承认了“不可仲裁事项”的概念，但并未给出准确定义。《国际商事仲裁示范法》第7条第1款规定，仲裁适用于契约性或非契约性法律关系上的争议，仲裁的适用范围并不局限于“商事”或“合同”争议。

综上，不论是在理论上还是实定法上，生态环境损害赔偿纠纷都是可仲裁的。即使在某些细节上还存在一些争议，但是我们应当承认仲裁的好处，将研究的重点放在仲裁的功能上，而不是囿于可仲裁事项的规定。

2.引导仲裁合意

要将仲裁引入生态环境损害赔偿纠纷解决，还要防范仲裁合意困难，引导人们选择仲裁来解决纠纷。仲裁合意困难的原因在于两方面：一方面，仲裁程序更加简易，且一般采用“一裁终局”制，与诉讼的“两审终审”制相比，双方讨价还价和辩论的过程更短，这种情况下，仲裁裁决的强制执行力反而让当事者感到不安；另一方面，生态环境损害赔偿纠纷往往是事后形成仲裁协议，与事前形成仲裁协议不同，仲裁的契约性被削弱了。失去了事前同意这一缓冲机制，当事人往往更不愿意签订仲裁协议。

要引导仲裁合意，可以从仲裁合意取得和方案承认两方面入手。仲裁合意取得方面，可以采用标准约款或接受单方面仲裁合意。仲裁方案承认方面，可以减弱仲裁裁决的强制性、约束性以换取仲裁合意。实际运用中，还是应当遵循我国仲裁裁决的既判力规则，对削弱生态环境损害赔偿仲裁裁决效力，应持审慎的保留态度。因此，仲裁合意困难，更适合通过削弱仲裁合意来解决，即将仲裁作为诉讼的前置程序。

3.建立专门的仲裁机构

有学者认为，我国环境仲裁的经验较少，且生态环境损害赔偿仲裁也不同于传统的民商事仲裁和劳动仲裁，在制度推行初期就建立专门的仲裁机构可行性不高，因此可以考虑临时仲裁。事实上，在我国的商事仲裁历史中，临时仲裁从未被立法机关所确认。从2016年起，我国开始在自贸区内推行“三特定”的临时仲裁试点。尽管如此，建立生态环境损害赔偿临时仲裁的具体可行性还有待进一步考证。

实际上，建立全国性的生态环境损害赔偿仲裁机构并不是天方夜谭。随着仲裁的功能被社会所广泛认识和接受，仲裁的应用范围逐渐扩大，不同领域的全国性仲裁机构也逐步建立。2018年5月，我国建立了全国首家专业计量仲裁机构——中国海事仲裁委员会计量争议仲裁中心。因此，建立全国性的生态环境损害赔偿纠纷仲裁机构也值得期待。在当前的过渡阶段，由于仲裁没有地域管辖和级别管辖的限制，可以考虑成立生态环境损害赔偿纠纷巡回仲裁庭，以提供必需的仲裁服务。

4.认定技术专家的仲裁员资格

生态环境损害赔偿的仲裁庭应由法律人士和技术专家共同组成。我国《仲裁法》第13条规定，仲裁员一般由具有一定从业年限的法律人士担任。但在生态环境损害赔偿仲裁中，应当允许技术专家担任仲裁员，并建立配套的全国资质认证制度。在过渡时期，可以组建专家咨询委员会。仲裁庭应采取合议制，并可以依据纠纷标的额的数量设定仲裁庭组成数量的下限。仲裁员的选任规则，可以参照现行的民商事仲裁的相关规则。

5.灵活运用仲裁调解

仲裁调解（包括和解，下同）是我国的特色制度。不论是否有仲裁协议，都可以进行仲裁调解。在有仲裁协议的情况下，当事人可以自愿达成和解或接受仲裁庭调解。在不存在仲裁协议的情况下，当事人可以请求仲裁庭调解。法院立案前，可依职权或当事人申请，委派仲裁机构调解。法院立案后，经当事人同意或确有必要的，可以委托仲裁机构调解。

综上，不论是基于仲裁协议还是法院委派或委托，都可以进行仲裁调解。仲裁调解是贯通当事人合意、仲裁和诉讼的纠纷解决方式。构建生态环境损害赔偿仲裁机制，灵活运用仲裁调解，可以在一定程度上减轻磋商和诉讼的压力。

（二）仲裁与磋商、诉讼的关系

构建生态环境损害仲裁机制以后，为了避免磋商、仲裁和诉讼三种方式在适用中出现重叠，要调整三者的关系，实现纠纷解决方式的整体衔接。

首先，取消磋商前置，并进行时间限制。一旦磋商陷入僵局，就应当及时终止磋商，进入下一个纠纷解决程序。其次，保留诉讼机制，提高诉讼门槛。鉴于我国司法服务供给能力的有限性，应当尽量引导纠纷通过仲裁的方式得到解决。诉讼门槛可以通过确立仲裁前置程序来实现，也可以通过提高诉讼费用或是由败诉方承担费用等诉讼成本转嫁的方式来实现。

综上，我国生态环境损害赔偿纠纷解决机制，应当形成磋商先行、仲裁为主、诉讼救济的阶层化体系。大部分生态环境损害赔偿纠纷应当通过仲裁的方式解决。这是社会成本最低、解纷效率最高、解纷效果最好、主体满意度最优的制度安排。

结 语

建立生态环境损害赔偿仲裁制度，还面临几个问题：一是当仲裁主体涉外时，能否约定由国外仲裁机构管辖；二是国外仲裁裁决能否在中国承认和执行。国外仲裁裁决只有属于我国《仲裁法》规定的可仲裁范围的，才能被承认和执行。我国目前正处在产业转型时期，高能耗、高污染的企业，或升级，或转移。在我国承认生态环境损害的可仲裁性后，如果中国公司在国外接受了仲裁裁决，且需要执行国内财产时，我国法院还能否以争议事项不可仲裁为由而拒绝承认和执行？值得进一步深入探讨。