逮捕条件的证明规则

摘 要：

侦查阶段的逮捕环节是一个三方参与的特殊程序。因为审查逮捕时侦查行为尚未终结，所以逮捕环节有着不同于审查起诉阶段和审判阶段的证明规则。逮捕环节的证明对象就是逮捕的三个实体性要件，即事实要件、刑罚要件、社会危险性要件。事实要件和刑罚要件的证明具有紧密的联系，应达到清楚可信的证明标准，侦查机关承担举证责任，在证明方法上属于自由证明；对于社会危险性要件的证明应允许品格证据和倾向性证据的准入，应达到合理根据的证明标准，举证责任由侦查机关承担，在证明方法上也属于自由证明。对于逮捕三要件的证明规则的分别阐述，有利于逮捕制度逐步走向诉讼化格局。

关键词：逮捕程序；事实要件；社会危险性要件；证明标准

作者简介： 张琳，沈阳师范大学法学院讲师，吉林大学法学院诉讼法学博士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学（辽宁 沈阳 110034）。

基金项目：最高人民检察院检察理论研究课题“以审判为中心”背景下的刑事指控体系构建（GJ2016B08）。

中图分类号：D91518 文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2018）05-0097-12

一 问题的提出

法律程序科学合理运行的关键在于采取怎样的核心审查模式，从实然的角度来看，目前我国刑事诉讼采取多元化的审查模式，即行政化审查模式，司法化审查模式，司法证明审查模式。例如，对于拘留的审查就趋近于行政化的审查模式。从应然的角度来看，在刑事司法领域应该绝对的去行政化，逐步普及司法证明审查模式，因为只有遵循证明规则的审查模式才能最大化的实现公平公正，彰显刑事司法的威严与理性。审查逮捕作为关涉被追诉人基本人权的重要程序，它的运行也应该遵循司法证明的审查模式。 依据刑事诉讼法的规定，逮捕这一强制措施适用于侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段，基于证明问题的研究以构建等腰三角形的三方结构为前提，所以本文的研究对象仅指侦查阶段的逮捕活动，逮捕在这一阶段的适用也是数量最多最具有代表性的。 那么，在审查逮捕程序中建立证明规则是否存在合理性和可行性是前提性问题，下面笔者将从逮捕审查存在司法证明和证明规则确立的土壤条件两个角度进行论述。

（一）逮捕程序存在证明的合理性分析

明确侦查阶段的审查逮捕程序是否存在证明是研究证明规则的前提，逮捕的证明问题一直以来都存在着很大的争议，在理论界主要存在两种观点：一种观点认为在审前程序中不存在司法证明，证明只存在于审判阶段；另一种观点认为在审查逮捕中也存在司法证明，但是在证明标准、证明责任以及证明方法上与审判阶段存在着差异。笔者赞成第二种观点，认为侦查阶段的逮捕程序也存在证明，原因主要有三点：第一，从程序构造的角度出发，逮捕程序是由侦查机关提出诉求而开启，继而在审查逮捕部门、侦查机关和辩方的共同参与下形成了一个由中立第三方裁判、控辩双方共同参与的等腰三角形的诉讼结构，司法证明作为法律领域一种独特的、遵循法律逻辑的法律审查方法，它应该服务于诉讼过程中所有符合证明条件的程序，而不应该局限于某个特定的阶段，刑事诉讼是一个动态运行的整体，不应该被割裂开来。司法证明的适用条件有两个，即存在争议和等腰三角形的三方结构，由以上论述可知，逮捕程序的运行符合司法证明的条件；第二，逮捕程序证明规则的确立是“以审判为中心”的应有之义。笔者认为对于当前司法改革背景下的以审判为中心应该做广义的理解，不应该局限于审判阶段，对于整个刑事诉讼的运行都应该坚持贯彻“以审判为中心”的理念，构造审前程序中“以裁判为中心”的诉讼结构是“以审判为中心”的必要组成部分。长期以来，我国的逮捕程序呈现出比较浓重的行政化色彩，以裁判为中心的审查理念不仅能有效去行政化，而且能使审查逮捕逐步注入司法审查的精髓。逮捕作为审前的程序性裁判活动，应该坚持以裁判为中心，针对是否应该逮捕这一程序性争议事实进行的程序性裁判活动也属于司法证明的一部分。审前程序的证明也应该逐步规范化，向审判阶段靠拢，建立其独有的司法证明模式；第三，一切能够证明案件事实的材料都是证据，利用证据证明待证事实的过程都属于司法证明。《人民检察院刑事诉讼规则》中明确规定了人民检察院在审查逮捕活动中认定案件事实，应当以证据为根据。可见，审查逮捕程序也应该遵循证据裁判原则。审查逮捕程序中，控辩双方利用已经掌握的材料主张自我观点的过程，就是利用证据证明待证事实从而做出居中裁判的过程，也就是司法证明的过程。基于以上的分析，我们可以得出结论：审查逮捕程序中是存在证明的。

（二）证明规则确立的土壤条件

逮捕作为最为严厉的强制措施，它是以牺牲犯罪嫌疑人的人身自由为代价来换取诉讼程序的顺利进行和社会秩序的良性运转。理性的刑事司法引导我们逐步加强私权保护理念，严格限制公權力的适用和扩张，逮捕对于犯罪嫌疑人的自由权的限制必须是不得已的且必要的，此处的必要是指逮捕牺牲的私权即公民自由权必须与换取的社会利益相平衡，我们应该建立一种诉讼平衡理论以限制“构罪即捕”现象的泛滥化。平衡理论要求对于逮捕的审查必须要具备一定的条件、每个条件的具备必须要达到一定的标准即对诉讼秩序和公共秩序存在严重威胁，这样才足以证明剥夺犯罪嫌疑人人身自由权是具有合理性的，证明规则的确立能够清晰梳理出逮捕审查过程中需要掌握的证据和事实以及各项证明材料的分量，平衡理论为逮捕程序的证明规则的确立提供了理论土壤，证明规则的确立是保障犯罪嫌疑人人权的重要载体。

逮捕条件的证明规则这一问题是一个实践性非常强的问题，对于此问题的研究必须遵循“从实践中来，再回到实践中去”的原则，即要从实际运行中寻找问题的根源，寻找出路以解决实践中的切实问题。笔者在2016年对A省检察系统侦查监督部门进行了深入的调研，图1显示的是2007年至2016年A省检察系统审查逮捕的整体情况，图2显示的是2007年直至2016年A省检察系统逮捕率的统计情况。 A省位于我国东北地区，由14个地级市组成，总面积为15万平方千米左右，常住人口4500万人左右。 通过这两个图表我们可以看出，虽然从2013年开始，逮捕人数呈持续下降状态，但是逮捕率的变化不大， 此处的逮捕率指的是逮捕人数占受理人数的比例。 逮捕人数的降低主要是由受理人数的下降引起的，并不是由逮捕审查的严格化规范化引起的。这10年间逮捕率最高的是2007年，达到8689%，相对较低的是2013年到2016年，基本都保持在72%到73%之间。如此之高的逮捕率主要是基于审查人员在审查逮捕的工作中存在两个误区：一是存在“构罪即捕”的理念，缺乏对社会危险性这一要件的审查；二是对是否构罪的界定模糊不清，也就是对于事实要件和刑罚要件的审查缺乏统一的标准。除此之外，笔者还发现对于审查批准逮捕的活动，理论界和实务界在观念上最大的差异在于：在理论界，我们关注的重点是哪种情况下应该逮捕，而在实务界，关注的重点往往是哪种情况下不应该逮捕。这种观念上的差异的形成主要是因为对于逮捕的实体性要件的证明没有一个准确的统一的认识。

表1显示的是2016年A省10个市级检察院审查逮捕的情况。通过此表我们可以看出这10个市级检察院的逮捕人数较上一年相比普遍多数有所降低，而不捕人数和不捕率较上一年相比多数有所提高。 不捕率=不捕人数/同期审结人数。 逮捕率普遍在614%到833%之间，平均逮捕率在75%左右。这一数字说明A省检察系统近期在逮捕程序的运行方面虽然呈现出进步的趋势，但逮捕率仍然较高。高逮捕率揭示了检察机关长期以来秉持的“构罪即捕”的原则，印证了前文提出的将逮捕作为常态、将不捕作为例外的思维习惯和将逮捕作为一种惩罚措施的错误理念。证明规则的构建可以通过明确证明对象，来杜绝构罪即捕的现象，可以通过细化证明标准来限制审查主体自由裁量权的行使，从而去除行政化色彩，通过明确证明责任，证明方法来指导审查主体逐步走向“司法审查”。

目前，我国多地检察机关正在逐步推行听证式审查逮捕制度，而这一逮捕听证模式的精髓在于听证主体的中立性、被追诉方的充分参与性和程序运行的合理性。听证式审查逮捕制度与逮捕证明规则的建立既有区别又有联系。两者的区别在于：听证式审查逮捕制度倾向于从程序运行的角度规则逮捕审查，即从程序的启动、程序的运行主体、程序的参与主体和程序的运行模式等角度进行规制；而逮捕审查中证明规则的建立强调裁判主体要以司法证明的审查方式对相关事实和证据进行认定。两者并不矛盾，而是相辅相成的关系，它们的联系在于听证式审查的核心和前提是裁判主体的中立性，而逮捕证明规则的构建是实现裁判中立性的最佳途径，裁判者遵循证明规则进行的审查必然是公正中立的。在当前听证式审查逮捕制度的改革趋势下，证明规则的建立势在必行，两者都致力于将审查逮捕活动置于司法控制之下，推进审查逮捕逐步走向诉讼化格局。

审查逮捕这一诉讼活动在司法实践中并没有确立严格的证明规则，对于证明标准的认识和证明责任的划分都较为模糊，实践中最常见的情形是当侦查机关提交了犯罪嫌疑人有罪的相关证据后，审查主体往往会推定该犯罪嫌疑人具有人身危险性，需要犯罪嫌疑人一方提出证据证明其不具有社会危险性才能不被批捕，导致这一错误思想的主要原因是审查主体对于哪方主体应该承担证明责任的问题没有正确的认识。一些负责审查逮捕的检察官表示，对于逮捕三要件的审查缺失的主要原因不是他们怠于审查，而是有些要件的审查标准难以把握，没有具体的审查依据。综上所述，证明规则的确立可以有效的解决以上的难题，我国居高不下的逮捕率、构罪即捕的不良现象、行政化的审查模式以及看守所不堪重负、交叉感染的现状为审查逮捕证明规则的确立提供了实践土壤，同时，证明规则的确立也会推进逮捕审查逐步走向规范化、诉讼化。

《刑事诉讼法》第79条明确指出了逮捕审查的三个要件：事实要件、刑罚要件和社会危险性要件，是否适用逮捕这一强制措施取决于犯罪嫌疑人是否同时满足逮捕的三个条件即逮捕的三个实体性要件，审查主体往往不会把逮捕的三个条件作为独立的审查对象分别审查，多数情况下是作为一个整体进行审查，在证据存疑或者主观判断困难时往往会倾向于做出逮捕这一决定，整体性审查的弊端是容易忽视某一要件或者漏查某一要件，加之每个要件由于其内容不同，审查中遵循的证明规则也不同。因此，笔者认为，应该对逮捕的三个条件的证明规则进行分别的阐述，三个实体性要件的确立是开启证明规则的关键。

二 事实要件的证明规则

（一）事实要件的证明内容

从立法层面看，1979年《刑事诉讼法》对于逮捕事实要件的规定是：“主要犯罪事实已经查清”，1996年《刑事诉讼法》将其修改为：“有证据证明有犯罪事实”，2012年《刑事诉讼法》延续了这一规定。事实要件的现行规定与修改前的相比存在差异，内容由先前的“主要犯罪事实”变为“有犯罪事实”，程度由先前的“已经查清”变为“有证据证明”。犯罪事实包括客观存在的与犯罪有关的全部情况，笔者认为作为事实要件的犯罪事实应该做狭义的理解，仅包括与犯罪构成要件相关的基础事实。现行法律对于事实要件中的犯罪事实规定为“有证据证明其存在即可”，对于事实的量与质并没有做具体的限定。由此可见法律对于逮捕事实要件的限定要求放宽了，事实要件的证明内容包含两点，一是犯罪事实；二是与犯罪事实相关的证据。

从理论层面上看，事实要件有三层含义：一是有证据证明发生了犯罪事實；二是有证据证明犯罪事实系犯罪嫌疑人所为；三是上述证据均查证属实。以上三点每一点均需要有且至少有一个直接证据证明，必须能通过掌握的证据直接推导出以上三点内容，即证据材料与待证内容具有直接的因果关系，如果是间接性证据，必须足以形成证据链条，并且能够通过多步推理推导出以上三点内容。前文已经提过了此处的犯罪事实是指符合基本犯罪构成的事实，需要同时具备犯罪构成的四要件。该犯罪事实并不要求是全部犯罪事实或者主要犯罪事实，例如：数罪中只要其中的任何一罪的犯罪事实有证据证明即可；共同犯罪中只要某一犯罪主体的犯罪事实有证据证明即可。由现行法律规定的“有证据证明”可知，法律对于用于证明事实要件的证据的种类、形式、证明力大小等并没有做出具体的规定，笔者认为此处的证据可以是直接证据，也可以是间接证据，但是如果是间接证据绝不能是单一的，要求有数个可以形成证据链条的相关证据，如果存在数个证据则要求数个证据间不存在重大矛盾。综上所述，对于事实要件的证明内容就是利用证据证明犯罪事实。

（二）事实要件的证明标准

证明标准是裁判者对于待证事实的内心确信程度。笔者认为对于事实要件的证明标准应该从主观和客观两个方面进行分析，即对用于证明有犯罪事实的证据的客观分析和对裁判者通过自由心证形成的内心确信的分析。刑事诉讼中对于任何事实的认定都离不开证据，证据是进行一切证明活动的核心，《人民检察院刑事诉讼规则》第61条第一款规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应该以证据为根据。”该条文确定了证据裁判原则在逮捕环节的适用。笔者认为此处的证据裁判原则应做广义的理解，不仅适用于庭审阶段，还适用于审前阶段。从法律条文的角度理解，在逮捕阶段侦查机关掌握的事实材料可以认定为证据。只是对于此处证据的界定标准要略低于庭审阶段。审查逮捕是由审查主体利用已掌握的证据居中裁判的过程，所以在运用证据进行证明时同样应当遵循证据裁判原则。

由前文可知，事实要件的证明要点包括证据和犯罪事实两点。证据裁判原则强调客观认识的重要性，是否有犯罪事实主要看是否有证据支持，此处的证据收集需要达到什么程度，哪些事实属于犯罪事实的范畴等问题法律并没有明确规定。由前文的论述可知法律對于逮捕事实要件的要求放宽了，但这并不意味着证明标准降低了。有证据证明有犯罪事实中的证据不需要达到充分的程度，但要求达到确实的程度。只要有直接证据或者可以相互印证的间接证据即可。实践中如果只有犯罪嫌疑人有罪供述的单一证据，那么该证据将不予采纳，必须要有其他证据加以印证，对于犯罪嫌疑人的有罪供述要重点审查，如果发现获取该证据的行为违法，则要遵循非法证据排除规则加以排除，对于有罪供述的谨慎对待，有助于避免刑讯逼供的现象产生。法条中规定的“有证据”并不是指举证一方只要提出证据即可，而是要求此证据本身可以达到证明有犯罪事实的程度，就其收集过程可以达到符合法定程序的程度。

前文已经对证据的收集以及认定做了较为详细的论述，下面将对于利用证据证明犯罪事实的标准进行论述。对于犯罪事实的证明并不需要达到查清的程度，只需要证明犯罪事实存在即可。利用证据证明的过程需要中立裁判者的主观判断，类似于审判阶段法官的自由心证。美国联邦最高法院哈兰大法官指出：“证明标准代表了一种努力，以期指示事实的发现者，要达到何种程度的信念才能做出正确的事实结论”。 王以真主编：《外国刑事诉讼法》，北京：北京大学出版社，2004年，第396页。 在审查逮捕环节检察官是事实的发现者。是否适用逮捕取决于检察官形成何种程度的信念。由于逮捕环节尚处于侦查阶段，证据收集尚未完成，所以此时通过现有的证据进行的证明达不到审判阶段排除合理怀疑的标准。从事件的发展规律来看，同一事件随着时间的推进，后一阶段一定会比前一阶段发展的更加深入，不同阶段对于该事件的揭示程度也不同，因此，检察官在逮捕环节对于事实要件的内心确信程度要低于排除合理怀疑的标准，这也体现了刑事诉讼在不同阶段的证明标准具有层次性。

美国对于逮捕环节的证明标准是“可能性根据”（probable cause），日本对于逮捕环节的证明标准是“有充分或者相当理由怀疑”，从字面上理解略高于美国的可能性根据。笔者认为基于我国逮捕率常年居高不下的的司法现状，可以看出我国检察机关打击犯罪的理念过重，在审查逮捕时难免会形成只要有证据就批捕的现状，而忽视了证据本身的证明力及对犯罪事实的证明程度，所以我们要适当强化对于事实要件的证明标准的认识。对于事实要件的证明是个主客观相结合的过程。笔者认为审查主体在司法实践中的审查标准如下：在客观上，证据的收集不需要达到充分的程度，只要有确实的证据能证明有犯罪事实存在并且该事实是由犯罪嫌疑人实施的即可。主观上不需要达到排除合理怀疑的标准，因为前文已经论述过，批捕阶段侦查活动尚未终结，证据收集和案件调查并不全面，对于事实要件的证明达不到排除合理怀疑的程度。为了严格控制逮捕率，对于事实要件的证明标准也不宜过低。综合看来，笔者认为对于事实要件的证明标准应该是高于优势证据，低于排除合理怀疑，我们可以将其归纳为“清楚可信”的证明标准。 闵春雷：《论量刑证明》，《吉林大学社会科学学报》2011年第1期，第105—112页。

（三）事实要件的证明责任和证明方法

在刑事诉讼审判阶段，除法律规定的例外情况外，都由控诉方提供可以证明被告人构成犯罪的证据，由控诉方承担举证责任。这是由被告人在刑事诉讼中被动、弱势的地位决定的，同时也体现了无罪推定原则。笔者认为，在对逮捕事实要件的证明中也应该由控诉方承担举证责任，即由提出主张的一方承担举证责任。对于逮捕环节的三方构造，我们可以看成是一个准司法程序，这个程序具有“不告不理”的特点，程序的启动一定是由控诉方即提请逮捕方提起的。裁判方不可以主动依职权提起。因此对于事实要件应该由提请逮捕方承担证明责任，既要承担在客观上提供符合证明标准的证据的责任又要承担在主观上利用证据证明有犯罪事实的责任，两者缺一不可，否则就要承担不被批准的风险。

《刑事诉讼法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应该讯问犯罪嫌疑人：对是否符合逮捕条件有疑问的；犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师意见。”笔者认为，此条规定并不是举证责任的转移，举证责任一直应该由提请逮捕一方承担，但当其证据不足或者存在疑问时，裁判方要依职权进行调查，对于犯罪嫌疑人或者其辩护律师提供的新证据，提请逮捕一方有责任进行解释或者反驳以完成它的举证责任。

对于证明方法，大陆法系和英美法系的划分标准不同。我国受大陆法系的影响，将刑事诉讼中的证明方法分为严格证明和自由证明。台湾学者林钰雄认为：所谓严格证明法则就是一种严格形式性条款，就是探知证据要用什么样的证据方法，什么样的证据方法必须使用什么样的调查程序，这两件事情做限定，所以我们把他们叫做双重的形式性。 林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，《国家检察官学院学报》2007年第5期，第3—7页。 严格证明是指在证明的根据和程序上都受到法律的严格限制，且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明：一方面，证据应当符合法定证据形式且具备证据能力，证据的调查应依法定程序展开；另一方面，证明标准具有严格性和至高性。自由证明是指证明的根据、程序或标准不受上述严格限制的证明，裁判者可以采用更为宽泛的证据材料或者采取灵活机动的方法来完成证明，也不必都达到排除合理怀疑的证明标准。 闵春雷：《严格证明与自由证明新探》，《中外法学》2010年第5期，第684—697页。 逮捕环节中对于事实要件的证明：一方面，证明程序没有严格的限制，很多案件检察机关在审查批准逮捕时并不讯问犯罪嫌疑人，也没有质证环节；另一方面，对于事实要件的证明标准要低于排除合理怀疑的标准，这同时也降低了承担举证责任一方的举证要求。由此可见对于事实要件的证明属于自由证明，同时结合前文对于证明标准的论述可知，对于事实要件的证明采用的是主客观相结合的证明方法。

三 刑罚要件的证明规则

（一）刑罚要件的证明内容

《刑事诉讼法》第79条明确规定了逮捕适用的刑罚要件，该刑罚要件是指犯罪嫌疑人可能判处徒刑以上刑罚。有些学者认为刑罚要件不属于逮捕的证明对象。因为对于事实要件和社会危险性要件的证明属于对事实的认定和判断，所以必须要利用证据、利用科学的证明方法加以证明。而对于刑罚要件的认定属于法律适用活动。刑罚的规定是由法律预先设定好的，所以不需要证明。笔者并不赞同这种观点。虽然单看刑罚要件本身不涉及证明活动，但是对于刑罚要件的界定是离不开事实要件的。只有确定了事实要件之后才能进一步考虑刑罚要件，两者的关系类似于审判阶段的定罪程序和量刑程序的关系。在量刑程序中仍然要利用证据进行证明以便法官在综合考虑后做出具体刑罚适用的决定。因此，刑罚要件的证明内容是在确定事实要件的基础之上结合法律的规定预测犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚。表2显示的是2016年A省10个市级检察院普通刑事案件捕后判轻缓刑率，此处的轻缓刑包括管制、拘役、单处附加刑、免予刑事处罚、徒刑缓刑。通过表2可以看出轻缓刑率最高的是A9院，达到264%，轻缓刑率最低的是A6院，达到83%，平均达到15%左右。笔者认为这一类人不符合刑罚要件的要求，本不应该被逮捕，造成不当逮捕的根本原因就是对于刑罚要件的审查存在缺失。表2中显示的为数不少的轻缓刑人数揭示出设置刑罚要件证明规则的必要性，与此同时也提示我们应该提高逮捕質量，争取把轻缓刑率降到最低。

（二）刑罚要件的证明标准

此处的对于刑罚要件的证明并不要求达到量刑程序的证明标准，只需要在对事实要件的认识基础之上总结出犯罪构成的相关内容，结合可以左右量刑的证据，做出对犯罪嫌疑人的刑罚的预测。此处虽然将刑罚要件的证明定义为一种对于可能性的预测，但是这种预测并不是凭空想象，而是有一定根据的，是通过证据和逻辑分析而得出的对于未来可能性的一种认识，预测的核心点在于判断犯罪嫌疑人是否可能判处徒刑以上刑罚。由于刑罚要件的证明离不开事实要件的证明，它是在对事实要件的证明的基础上产生的，因此中立裁判者对于刑罚要件的预测标准应该和事实要件的证明标准一致，都需要达到“清楚可信”的证明标准。具体说来，对于刑罚要件的证明标准的设定也需要通过主客观相结合的方法，从主观上来说，审查主体要形成一种确定的预测，认为犯罪嫌疑人判处徒刑以上刑罚的可能性很大；从客观上来说，必须具有可能预测犯罪嫌疑人量刑情况的证据，通过对证据的客观分析可以得出可能判处徒刑以上刑罚的结论，主客观的证明均需要达到“清楚可信”的标准。

（三）刑罚要件的证明责任和证明方法

对于刑罚要件的证明责任和证明方法与事实要件相比并没有特殊之处。由于对刑罚要件的证明要以事实要件为基础，因此对于刑罚要件的证明责任仍然应该遵循“谁主张、谁举证”的原则，由提出主张的一方即侦查机关承担。由前文可知，对于刑罚要件的证明核心在于中立裁判者对于犯罪嫌疑人的刑罚的预测，因为此时并没有对犯罪嫌疑人定罪，所以判断犯罪嫌疑人是否达到符合法定条件的刑罚只能是通过预测，这种预测的产生多是由裁判者以书面审查的形式做出，并不会遵循严格的证明步骤，因此中立裁判者在预测犯罪嫌疑人量刑的过程中用到的证明方法属于自由证明。

四 社会危险性要件的证明规则

（一）社会危险性要件的证明内容

社会危险性要件是逮捕三要件中最具特殊性最难把握的要件。司法实践对于社会危险性的认定和审查也存在着不同标准，导致同案不同办的现象屡屡发生。侦查机关、检察机关在报请、审查批准逮捕时往往忽略对社会危险性的审查，对于满足前两个要件的犯罪嫌疑人即报请、批准逮捕。社会危险性要件的设置体现了逮捕这一强制措施适用的目的和设立这一强制措施的初衷。逮捕的司法价值在于诉讼保障性。 张少林、王延祥、张亮：《审查逮捕：证据审查与判断要点》，北京：中国检察出版社，2011年，第406页。 逮捕的适用就是为了防止处于自由状态下的犯罪嫌疑人在侦查期间实施危害社会、个人的行为或者实施有碍侦查的行为。由此可见，是否存在社会危险性是判断是否具有逮捕必要性的最重要的衡量因素，因此，准确把握社会危险性要件的内涵对于规范逮捕这一强制措施的适用具有重要的意义。

《刑事诉讼法》第79条和《人民检察院刑事诉讼规则》第139条对于社会危险性要件进行了界定。从法律条文的规定来看，社会危险性基本包括五种类型即《刑事诉讼法》第79条的规定。除此之外，由于法律并没有规定兜底条款，所以审查批准逮捕的工作人员不能妄加增设。逮捕中的社会危险性要件是指犯罪嫌疑人、被告人在继续侦查期间，即在未来的一段时间里，是否存在危害社会、危害个人、妨碍侦查的潜在可能性，所以，这种对于未来风险的预测才是社会危险性要件的审查核心。检察机关在审查逮捕时是以中立裁判者的角色出现，与报请逮捕的侦查机关和作为待“审判”的犯罪嫌疑人构成了一个类似于审判结构的等腰三角形结构。在这样的等腰三角形下，中立的裁判者即检察机关的行为根据性质和内容的不同可以分为事实认定行为和法律适用行为两种，那么，对于犯罪嫌疑人的社会危险性的认定是属于哪一种，这是一个值得思考的问题。笔者认为法律适用行为是指中立的裁判者根据审查的内容适用法律解释法律的行为，社会危险性的认定不涉及法律的适用和对法律的解释，很显然，对于社会危险性的认定不属于法律适用行为。法律上界定的“事实”是已经发生了的事实，具有确定性和可证明性。事实认定行为是对于既存事实的认定，从这个角度讲对于社会危险性要件的认定不属于对事实的认定。如果从另一个角度来看，对于事实的认定是利用裁判者符合经验法则的逻辑认识和所掌握的证据来进行的，而对于社会危险性要件的判断也是如此。对该要件的认定不要求裁判者做出犯罪嫌疑人是否在未来的时间里一定会实施危害社会的行为的判断，而只需要认定是否具有该种可能性。对于未来的行为的认定不属于对于法律上的事实的认定，但是对于既存的可能性的判断可以利用证据证明，可以算是对于事实的认定。因此，裁判者对于犯罪嫌疑人的社会危险性的认定可以看作是对于事实的认定，对于可以通过证据证明的可能性的认定。

实践中往往存在着这样一个误区：只要犯罪嫌疑人实施了犯罪行为就推定其具有社会危险性。这种想法是不正确的，也是严重缺乏人权保障理念的。因为这里提到的社会危险性是法律意义上的社会危险性，并不是社会大众思想中的社会危险性。只要犯罪嫌疑人不具备法律规定的那几种情形，我们就认为其不具备社会危险性，这种推定的方式类似于无罪推定原则。有些人认为将犯罪嫌疑人置于社会之中不合理也不安全，但是社会对于犯罪嫌疑人、被告人具有自我净化的功能：人是自然人和社会人的统一，人的本质属性是其社会性，社会具有自我疗伤和自我修复的功能，人融入于社会，接受社会正能量的熏陶，在享受自由的同时，通过家庭、社区等社会组织的教育，也可以改变陋习，走向新的生活。 张少林、王延祥、张亮：《审查逮捕：证据审查与判断要点》，第408页。 所以，我们不能认为只要一个人实施了犯罪就一定具有社会危险性，其是否具有社会危险性取决于是否具备法律意义上的妨碍诉讼的可能性，需要利用证据加以证明的，因此，社会危险性要件的证明内容就是犯罪嫌疑人妨碍诉讼的可能性的大小。

（二）社会危险性要件的证明标准

研究社会危险性要件的证明标准需要探讨的问题是如何认识前述可能性的大小以及适用逮捕这一强制措施时前述可能性需要达到何种程度。由前文论述可知，证据裁判原则适用于审查逮捕环节，那么，在判断犯罪嫌疑人是否具备社会危险性时也要遵循证据裁判原则，审查社会危险性的核心点在于是否有證据支持。由于对社会危险性要件的证明自身具有特殊性，是对一种推论的证明，不同于其他的事实认定活动，所以对该要件的证明难度略大，对于该要件的证明标准的设置也不宜过高。

社会危险性要件的证明标准同事实要件的证明标准有相似的地方，两者都需要分两个方面来考虑：一是客观上收集的证据需要达到什么程度；二是裁判者主观通过自由心证形成的内心确信需要达到什么程度。首先来分析证明标准的客观方面，即对于证据的要求，此处收集证据的标准只要达到有证据即可，由于证明对象和证据分类的不同，一些证据在证明案件事实时属于间接证据，而在证明犯罪嫌疑人是否具有社会危险性时则属于直接证据，无论是直接证据还是间接证据，无论证据数量多少都应该认为是有证据支持，但该证据所证明的内容必须属于社会危险性范畴：具有妨碍诉讼的可能性；具有危害社会、自身、他人的可能性，除此之外不予采纳。此处提供的证据必须属实：即符合证据的合法性、客观性、关联性的要求。如果检察机关认为证据存疑，包括收集主体、收集程序不合法；言词证据不是在犯罪嫌疑人清醒自愿的情况下做出等情形，那么该证据不能被作为检察机关衡量犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的依据。这也是非法证据排除规则在此阶段的体现。

其次，来分析证明标准的主观方面，主观方面的证明标准与客观方面相比较难把握。在有证据的前提下，检察机关通过对报请逮捕的机关提供的证据的审查，根据自己合乎理性的合乎逻辑的认识推论出，犯罪嫌疑人具有社会危险性的可能性大于不具有社会危险性的可能性时才能认为该犯罪嫌疑人具有逮捕环节规定的社会危险性。审查批准逮捕的检察机关在形成内心确信的过程中应当遵循以下思路：首先考虑案件性质犯罪情节，主要包括犯罪目的、动机、手段、主观恶性、是否实施了数罪、是否是共同犯罪及同案犯现状、是否自首、是否同意和解、被害人是否有过错等情况，案件性质越严重，犯罪情节越恶劣，形成内心确信的可能性越大，内心确信的程度越高；其次考虑犯罪嫌疑人的历史行为，是否实施过违法犯罪行为及其实施过后的表现；最后考虑犯罪嫌疑人的现实情况，包括身份、住所、工作、经济状况、接受审问时的言语表达等情况。检察机关对于社会危险性的证明标准需要达到可能性确实具体的存在并且有证据证明的程度，而不是具有抽象的可能。日本学者田口守一曾经指出：“可能销毁罪证的含义，不单是销毁罪证的抽象的可能性，而且还必须有具体的可能性，即犯罪嫌疑人在客观上可能销毁罪证。” [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，北京：法律出版社，2000年，第124页。 此处需要注意的是，对于社会危险性的认定应该是一种灵活的判断，每个案件考虑的因素不一样，不能僵化的处理，不能认为只要犯罪嫌疑人具备哪一特征或者实施了哪一行为就一定具有社会危险性，要综合案件的所有证据、所有因素进行权衡。适用逮捕的目的是保障诉讼的顺利进行，如果对于社会危险性要件的证明标准过高的话会造成漏捕少捕的情况，本应该逮捕的人未逮捕会给社会公共安全和个案侦破造成隐患。此证明标准也不能设定过低，如果过低的话会造成错捕滥捕，会严重损害犯罪嫌疑人人身权益，与现行刑事诉讼法保障人权的理念严重违背。因此，裁判者基于证据形成的如下标准最为合理：即犯罪嫌疑人具有社会危险性的可能性大于不具有社会危险性的可能性。综合看来，社会危险性要件的证明标准应达到“优势证据”的证明标准。 万毅：《逮捕程序若干证据法难题及其破解——法解释学角度的思考》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015年第2期，第83—91页。

（三）社会危险性要件的证明责任和证明方法

前文已经对证明责任在刑事诉讼审判阶段的应用和逮捕环节的诉讼构造做了介绍，这里就不再赘述了。对于逮捕环节事实要件的证明责任经前文论述可知，是由三方结构中的控诉方即提请逮捕一方承担，对于社会危险性要件同理，也应该由提请逮捕一方承担。在对社会危险性要件进行证明时，证据的举证不需要遵循法定程序；证据的种类不需要局限于法定种类；证明标准只需要达到优势证据的标准即可，因此，对于社会危险性要件的证明属于自由证明。由于社会危险性要件的特殊性，对于社会危险性要件的证明往往会采取间接证明的方式。例如：犯罪嫌疑人居无定所或者无稳定工作的现状并不能直接推论出此人具有逃跑的可能性，但可以直接推论出此人生活不稳定，未来的生活没有保障，进而推论出该地区并没有能保证此人长期停留的因素，间接推论出此人具有逃跑的可能性。对于社会危险性的证明，我们往往采取利用现有证据进行类推的证明方法，即裁判者利用过去行为或者已产生的一切社会评价进行的符合逻辑法则和经验法则的推论。以上这种间接证明推论的方法是对社会危险性要件证明时最为常用的证明方法。

（四）证据准入规则

证据是指能够证明案件事实或者待证事实的材料。在审判阶段，由于对证明标准和程序设置的严格规定，进而也对证据的准入设定了严格门槛。与案件有关的一切材料必须转化为法定证据形式方可作为证据使用，同时要兼具客观性、关联性和合法性，而对于社会危险性的审查与审判阶段罪与非罪的审查不同，对于社会危险性要件的证明标准不需要达到排除合理怀疑的标准，审查过程也没有严格的法律限制。证据的准入范围与程序的完备程度和证明标准的高低成正比，因此，在社会危险性的审查程序中，证据的准入标准比审判阶段要低。这也是由社会危险性要件这一待证对象的特殊性决定的。由于对该要件的证明是对未知的可能性的证明，实践中往往要综合考虑犯罪嫌疑人的品行、前科、现实状况、身份等情况。所以要适当扩大证据的适用范围。

1要允许品格证据的准入。品格证据是指能够证明一个人品德、性格的证据。此类证据对于社会危险性要件的判定具有重要的影响。通过品格证据能预测一个人未来的行为的可能性。在司法实践中对于社会危险性要件的审查基本都要参考品格证据。品格证据与待证事实往往不具有直接关联性，要通过一步步的推论才能证明待证事实，这也是未来可能性这一待证事实的特殊性所在。品格证据在涉及到人为评价的部分也无法完全避免主观性。因为评价某人先前品德和性格这一行为本身就是一定要利用主观思维的，否则无法评价。我们可以认为品格证据在证明社会危险性要件时不需要坚持直接关联性和客观性，但是一定要确保其真实性和合法性，否则也不能作为证据使用。

2要允许倾向性证据的准入。倾向性证据是指以一种带有趋向性或者相似性的行为方式表现出来的事实。证据法理论上又将倾向证据细分为两种：一是犯罪前科，即犯罪嫌疑人以前曾经犯罪并受过刑事处罚的事实；二是相似行为，指与本案待证事实相类似的其他案外事实。 张保生：《证据法学》，北京：高等教育出版社，2013年，第134页。 《人民检察院刑事诉讼规则》第139条规定的就属于一种相似行为。我们对于未来行为的预测并不是凭空预测，而是基于先前行为而推论其未来行为的倾向性，所以，傾向性证据对于社会危险性要件的证明具有重要的作用。

五 补充与展望

逮捕三要件证明规则的确立为审查主体在审查事实和证据的过程中提供了较为详细的指引，同时也可以推进审查逮捕逐步走向诉讼化格局。在审查逮捕的司法证明中，被追诉方的参与尤为重要，这也是证明规则确立的根本目的——最大限度的保障被追诉方的诉讼主体地位。在司法证明的过程中，我们首先要肯定被追诉方的质证权，这一权利的享有是推动整个证明过程的关键，在此基础上充分保障被追诉方的质证权。在裁判主体的主持和引导下，控诉方和被追诉方都可以对不利于自身的事实和证据提出质疑，并且对利于自身的证据或者事实进行证明，质证环节是司法证明的重要环节，以上这种双方往复交替的过程就是质证的过程。裁判主体通过双方质证的过程进行交叉询问，此过程可以帮助裁判者理清相关事实和证据，在遵循证明规则的前提下对于被追诉人是否应该予以逮捕做出正确的裁决。 我国逮捕审查活动从过去的行政化审查模式走向司法证明化审查模式需要一定的过程，在司法实践中不宜操之过急，重点在于从实体的角度明确各个要件的证明规则，在此基础之上逐步与具体案件相结合，在摸索中逐步完善，将证明理论与实践相结合，最终将逮捕审查置于司法控制之下，通过证明规则的确立彻底杜绝构罪即捕的现象，最大限度的保障被追诉人的人身自由权。

【责任编辑 龚桂明 陈西玲】