高建东
(天津工业大学 法学院,天津 300387)
劳动争议的调解意愿是解决争议的首要心理突破点,更是劳资冲突由对抗走向对话的主观动力来源。劳动争议的调解过程以及调解协议的达成都离不开劳资双方当事人的意愿。从根本上说,所谓意愿就是指行为者有所追求、有所指向的意志。这一意志的对象或者原因,既可能来自于意志的本身,也可能来自于意志之外的事物[1]。从这一角度理解劳动争议的自愿调解,除了双方意志本身的自由行为之外,意志之外的动因也促成双方的自愿行为。从调解的制度理性和实践本身而言,纯粹的基于意志本身的自由行为往往是不多见的,这等同于争议的和解,因而并不会成为劳动争议解决的难题。劳动争议的自愿调解应当更加注重对意志之外事物的引导,这也能够体现作为第三方调解人的能动性,否则,也就失去了调解制度本身的意义所在。因此,强化调解意愿,在技术层面有助于促进劳动争议调解的实现。在这一过程中,我们应当分析不同要素在调解过程中的作用,对劳资对抗的局面进行积极的引导,最终促进劳资对话的实现。
任何纠纷都是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边或多边的对抗行为,就劳动争议而言,调解意愿的障碍一般源于劳资之间的对抗。这种对抗性主要表现在两个方面:一是劳动关系内在的对抗性,这是劳动争议形成所具有的内在特点;二是争议解决方式的对抗性,这是一种外在的表现形式。劳资之间相互斗争的制度化解决过程,诸如仲裁和诉讼的解决机制,只是在对手之间建立的一套制度化关系,这些对手所拥有的法律地位和组织力量在相互毁灭或者相互适应之间选择其中的一方[2](p49-50)。因此,在上述两个方面的作用下,劳动争议的仲裁和诉讼制度往往会存在诸多不足,特别是在社会功能方面难以产生消解不满的效果。
劳动关系兼具对抗性和非对抗性的特点,劳动关系双方尽管在整体上表现为利益伙伴关系,但是双方还存在利益目标上的冲突,即成本和利润的矛盾。双方追求目标的差别导致对抗性的存在,而且这种对抗性潜在于任何劳动关系之中,对抗性的加剧在一定条件下就会促使劳动争议的形成。当然,在理想的劳动关系模式中,企业应当通过各种方式缓和这种对抗性,例如强化员工参与、贯彻平等协商、推行企业民主。但是由于劳动者在劳动关系中的从属性地位,加之企业人力资源管理技术的日益提高,实质上劳资双方之间协商的空间越来越受到压缩。这在一定程度上也进一步激发了潜在的对抗性。
在内部沟通机制受阻的情况下,其中一方必然要首先通过公力途径获得救济,因此仲裁和诉讼往往成为其维权的必经之路。而这些公力救济途径,在程序上大致都具有较强的对抗性,主体之间呈现为一种鲜明的对立状态,一方对另一方必须要保持紧张的状态,努力证明自己主张的正确性并反驳对方的主张,随时防范因言语失误而承担不利后果的可能性。以对抗性辩论为基础的审判形式,塑造了当事人之间的对立情绪,放大了劳资双方之间的利益差别和不一致性。这时,如果这种公力救济不足以回应当事人的请求,劳资双方在形式上就会表现出较强的非正式化倾向来表达其话语权。例如劳动者的罢工、堵路和上访,企业的闭厂、弃厂“跑路”等。
上述两个不同层面的“对抗性”,最大程度地释放了双方的不满,但是在如何消解不满方面却无能为力。例如在劳动仲裁和诉讼环节,劳动者提出单一请求的极为少见,复合型请求已经成为常态①。仅仅由一个事件引发的争议,劳动者便将原先对企业的所有不满情绪全部释放,由此来保障其利益的最大化。但是这些问题并非都能够通过仲裁或者诉讼得到解决,甚至它根本无法解决劳动者的“不满”这一情绪上的问题。而调解制度则强调了在中立第三人的协调之下劳资双方之间的协商和妥协,协助双方寻求一个彼此“可以接受”的方法来解决共同的问题。这一过程在弱化不同程度对抗性的同时,也在不断促进调解意愿的形成。
现实中劳动争议调解意愿的形成障碍来自劳动关系内在特点和传统争议解决方式的对抗性,但是这一障碍形成的原因是多方面的,既有对法律与事实理解的偏差,也有心理契约与有形契约的失衡,还存在劳资话语空间博弈的失控。
法律规范在劳动争议的调解中发挥着基准的作用,当事人对法律与事实理解上的偏差,往往会妨碍调解意愿的顺利达成。在理想状态下,当法律基准在劳动关系双方之间严重失衡时,调解意愿就越难以达成。只有法律强制性的要素处于双方的中间状态,才能最有利于达成调解意愿。法律强制性的要素向一方倾斜得越严重,那么对于获利一方而言,调解的意愿就越低。当事人会很自然地以法律规范作为评判依据审视诉讼的风险问题。对于其中任何一方当事人来讲,如果胜诉的可能性达到一定大的程度,其调解意愿自然不会很强。当这种认识存在于双方当事人之间,且这种认识处于逐渐增强的趋势之时,他们会逐渐偏离调解的意愿。
我国法律规范的发展并不具备具体判例法的传统,而主要是对法律命题的逻辑推理,也就是根据已知的判断推演出新的判断,并据此为人的行为提供正当性和价值判断的依据。法律规范的体系之间必须保持逻辑上的一致性和内容上的完备性,以便于行为人能够预先判断相互之间可能会有怎样的行为以及行为的后果,从而调整自己的意愿和行为或者作出其他合理的安排,同时也使得中立第三方在处理案件时能够具有足够的法律依据[3]。但是,有关劳动争议的法律规则体现为一个纷繁复杂的系统,政策性、操作性、专业性较强,当法律难以为争议行为本身提供确定性的指引之时,劳资双方对法律和事实的理解就会存在越来越多的偏差。双方站在各自的立场之上,均认为自己的行为既合理又合法,这就加剧了调解意愿形成的障碍。例如,关于罢工行为,我国法律既没有明确予以认可的规定,也没有相关禁止的规定②,此类案件中双方往往难以做出妥协而陷入僵局。
一般来讲,心理契约是“个人将有所奉献与组织欲望有所获取之间,以及组织将针对个人期望收获而有所提供的一种配合”[4](p115)。它表现为劳动关系双方主体之间心理上的交往活动,即使并未通过有形契约载明双方之间的关系事项,但是在各自决策中,他们之间依然存在着某种程度的默契。在理想状态下,心理契约与有形契约之间应该保持相对的一致性和均衡状态。当事人之间签订的有形契约是双方心理契约在劳动关系现实中的反映,而心理契约又会对有形契约的履行和实现起到一定的补充作用。
我国的历史文化传统和劳动关系伦理价值,决定了心理契约与有形契约的严重不平衡状态。西方的契约是劳资双方之间进行斗争、谈判的结果,是私人关系的替代物,而我国的契约则往往是一种“君子协定”,主要是起到备忘录作用,而非一种私人关系的替代物[5]。这就导致了有形契约规范权利义务关系的作用不突出,并且非常容易被忽视。尽管当事人对心理契约有更高的依赖,但是由于其具有较强的隐蔽性而容易被表象所掩盖,即使当事人之间达成了某种书面协议,如果双方从内心未能高度认可并形成一定默契,在缺少强大的外部压力之下,这一协议对任何一方的实际约束力都是极为有限的。因此,劳动契约的现实突出表现为当事人对实际约束力较弱的心理契约高度依赖,而对实际约束力较强的有形契约重视不够。当劳动争议发生之后,心理契约与有形契约之间的失衡状态就会加剧双方信任感的破坏程度,直接降低了当事人之间的调解意愿。
劳动争议调解障碍形成的一个重要外在原因表现为劳资话语空间博弈的失控,未能形成有利于调解的话语空间。调解话语本质上是一种话语博弈的交际行为。在解决争议的过程中,调解意愿的形成是一个不断发展变化的过程。为了促成调解意愿、实现劳资对话,这使得话语的博弈在调解中成为一项重要的技术手段。调解活动并不追求“唯一正确的答案”,而是强调在劳资双方协商和博弈的基础上形成各自认可的结果。协商和博弈的本质是参与者平等发言,最终决定结果的是哪一方具有“最强的理由”[6]。这一“理由”在很大程度上是德性的彰显,却并不一定以“权利话语”[7]作为解决问题的核心。
调解话语的博弈是在特定空间下有选择性的调解话语行为。只有一方的话语目的表达顺应了另一方的可调解话语空间,才能有助于调解意愿的达成,否则调解就会面临着失败或中止[8]。但是,现实中调解以失败告终的案件,往往在话语博弈的最初阶段便因为在攻击性的话语表达和防御性的话语表达之间难以很好协调,而使得这种互动的交际无法进行下去。
在劳资话语空间中,劳动争议调解失败尽管表现为双方沟通的失利,但是也反映出调解人未能够予以很好引导。调解人应当有助于双方进行沟通,既不能与裁判者的角色混同,也不能做他人的“伸展臂”,为别人获取其鞭长莫及的目标。如果成为中介,调解人就会剥夺冲突双方直接联系的机会。
劳动争议的调解意愿尽管是主观性问题,但是意愿的形成则是一个受到多种因素影响的动态过程。作为一种纠纷解决方式,劳动争议调解制度必须将其“所蕴含的价值取向和角色定位实际地被结合进入人格系统并按照制度所提供的价值取向和角色期望进行行动”[9](p523)。为了进一步说明这一过程的形成,笔者将调解意愿形成的影响要素划分为法制机制、平衡机制和导引机制。它们之间相互影响和牵制,对调解意愿的达成递进式地发挥作用。这三方面的要素完整地统一于调解意愿的建构之中,如表1所示。
表1 劳动争议调解意愿的生成机制
劳动争议调解的法制机制是以法律为依据的调解意愿建构的基础性保障,通过法律的制定和实施为劳资双方的行为提供合法性的判断和确定性的指引,实现法律调整劳动关系的重要作用。这些强制性要素主要表现为:法律能够为人们的行为提供模式标准、样式和方向,可以预先判断人们相互之间将采取怎样的行为以及会产生怎样的行为后果,并进而对自己的调解意愿作出合理的安排。通过强制力的保障,法律得以实现对违法行为的制裁,增进社会成员的安全感。在对一般人的行为进行指引、预测、评价、保护和强制的过程中,法律也直接或间接地影响着人们看待社会事物的思想观念,并进而影响人们的行为选择和评判标准。
根据法制机制,在特定的法律秩序下,劳资双方的行为和劳动关系的协调举措应当与国家制定颁布的实证法律相符合。一方面,它能够为劳资双方提供可供遵照的强制性法律准则,起到引导劳资双方行为的作用;另一方面,它能够为劳动争议的协调者、监管者或者裁判者提供据以断案的依据,使其能够根据法律规范推理出相应的结果。在法律规范的激励和促进下,制度建设能够形成一种“正反馈”的过程和制度之间相互依赖的网络[10](p140-141)。
平衡机制,就是指在劳动契约实质不平等的状态下,通过角色定位、功能转化和规范引导,来矫正劳资之间不对等的地位,以达成劳动关系相对平衡状态的机理和方式。平衡机制的规范性要素主要包括劳动关系主体所持有的价值目标及其行为规范。劳动关系的不同主体持有的价值观念不同,在调解意愿的形成过程中不同主体对现存结构与行为的价值判断也必然不同。因此,平衡机制的有效运作有赖于劳动关系及其相关主体之间的互动,将调解过程的基本功能和价值结构复合化、层次化,共同指向当事人争议的焦点,将拒绝沟通的行为引导至“可调解”的意愿中来。
无论是功能结构,还是行为导向,平衡机制的运作都需要以劳动关系特定的主体结构,作为逻辑起点来进行调解意愿的建构及其路径的设计。因为利益分化首先是以主体的分化为前提的,如果不能区分劳动关系中的主体结构,那么就不会存在利益、功能和诉求之间的差别。而劳动争议的形成已经说明主体利益差别的存在,如果对此未能给予充分的重视,那么平衡机制便失去了对劳动关系协调的意义,而直接简化成利益一体化的单一格局。这显然不是劳动关系的现实状态。
导引机制,就是指劳资双方在劳动争议调解的基础上形成的认知、指导和规范劳动关系的精神观念并寻求一致性过程的机制。
作为一种观念形态的发展驱动力,导引机制的形成过程受到意识的调节,特别是调解话语空间的作用,同时这也是劳动关系现实需求的社会性所决定的。劳动关系的主体并不是首先盲目地实施某种行为然后再对此进行矫正,而是首先在思维领域想象地处理与对方的关系,然后再将其处理的方式方法应用到劳动关系的实践之中。这一过程就揭示了导引机制的形成过程。劳动关系的一方主体如何正确地处理与对方的关系,怎样作出自己的行为,怎样才能做到正当和应当,最简单而又最有效的方法就是在双方的需要之间寻求一致性,并在此基础上产生对他方的善良动机。这一方法就是调解意愿建构中的导引机制。它在心理上表现为劳动关系主体之间相互认同对方的需求并同样力求实现的过程。通过这种认同的过程,肯定对方正当的意愿、需要、利益及为此而作出的努力[11]。但是,导引机制并不止于观念层面,劳资双方在增进了解的基础上,还应当进一步确定自己和他方的意愿、需要、利益的正当性和合理性,肯定他人实现和满足其需求的必要性,明确自己对他方满足需要的义务和责任,由此产生相应的行为动机。这就是说,劳资双方还需要在观念形成共识的基础上,通过各种方式来达成或者维持双方之间的一致性。
根据目前我国社会经济文化环境和劳动关系的实际情况,促进劳资对抗走向劳资对话,应当通过不同要素之间的有机互动,建构劳动争议调解意愿的形成路径。这一路径的建构应当沿着法制机制(强制性要素,传播)→平衡机制(规范性要素,客观化)→导引机制(认知性要素,积淀)的路径而递进式展开,这是一个从感性到理性再到实践的发展过程,它们彼此之间又存在相互依赖、相互依存的统一关系,共同统一于劳动争议调解意愿的建构之中。当然,这一路径没有绝对的成功措施,但其目标则为调解意愿的达成创造了条件[12](p175-176)。
劳动争议的调解不应当是一种随意的现象,调解人也不能为了追求调解的达成率而放弃法律基准将大调解的思路贯穿在任意案件之中。在法制机制的建构下,它被进一步整合成为争议解决常态的一部分,在一定意义上缓和了行为选择的困境,并极大压缩了不确定性的行为模式[13]。这一过程避免了因人而异和压力调解的随意性,同时,由于不同规则系统的复杂交错,导致运行效果上的“混沌效应”也在一定程度上得以限制。有效发挥法制机制的作用,既是形成调解意愿和促进调解实现的重要基础,也是实现调解规范化并发挥其纠纷解决功能的重要保障。为此,从法制机制的实现角度而言,笔者认为应当在法律基准上把握如下两个方面:
一是界定案件调解的法律基准。合法原则是促进调解意愿实现最为重要的前提,这就要求劳动争议的调解活动及其达成的协议内容,必须符合法律规范确定的标准,不得违反法律的禁止性规定和社会的公序良俗。《民事诉讼法》第一百二十二条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”就劳动争议而言,对于案件是否适宜进行调解,应当根据其性质和当事人的实际情况而定,不应为了追求某种形式上的需要而一概要求调解。例如,对于雇主明显违反法律强制性规定向劳动者支付的工资低于最低工资标准之类的权利争议,可调解的空间并不大;而劳动者主张提高工资待遇的利益诉求,可调解的空间就很大。调解的合法性原则,从功能上说,既具有确认行为合法、保障行为人处分权自由的功能,又反过来具有否定违法行为、保障公共利益和不特定第三人利益的功能,同时,还应具有规范程序、保障诉权行使和实现的功能。不同于调解中对自愿的推定,调解的合法性来自于法院的直接(依法)认定,是法院依职权主动做出的效力评价。因此,调解的合法性应被赋予更具实质意义的评判标准[14]。
二是在界定案件调解法律基准的基础上,还应当重点强化调解人的释明作用。一些劳动争议发生之后,当事人之间在事实阐述方面会存在诸多的问题,例如诉讼请求不明确、相互矛盾,主张的事实不明确、不适当,对举证责任分配认识不清楚或不当,忽略或误解法律观点等。在这些情况下,调解人需要通过发问、提醒或者解释的方式,启发当事人认清和补足事实,排除不恰当要素。这一过程既是不断强化调解意愿形成的过程,也是调解人适当、适时运用释明权的体现,其最终的目的在于促使双方在了解事实的基础上初步达成共识。但是,如果释明权运用不当,对调解意愿采取压力性的话语干预,势必会违背调解的自愿原则,难以起到调解的社会效果。因而,调解人在调解中怎样适时、适当地运用释明权,对于提升劳资双方调解意愿,实现其参与调解的目的具有重要的实践意义。
劳动争议的本质是劳资双方利益实现的争议,调解本身也是利益再分配的一个过程。如果双方对各自利益认识的分歧过大,当事人往往不愿意选择调解[15]。平衡劳动关系重要的功能性目标表现为效率、公平和话语权这三个方面,而争议的发生也往往是这三个目标的冲突。因此,调解意愿的实现,主要就在于寻求效率、公平和话语权这三个功能性目标的平衡状态。效率是一项经济行为的标准,这已经成为人们的一种共识,它得以有效地、最大化地使用经济便捷的方式解决劳动争议中双方的分歧;公平是在物质和人身待遇方面的合理标准,它是指在经济利益分配方面的公平合理;话语权则是劳资任何一方通过共同参与而实际影响调解效果的一项能力,无论是否有利于经济行为的改善,无论是否改变经济利益的分配,话语权的表达都是非常重要的。
在劳动关系中,效率、公平和话语权这三个功能性目标都发挥着重要的作用,共同致力于调解意愿形成中相应问题的解决,如表2所示。
表2 平衡劳动关系现实需求的功能结构
第一,任何争议的解决方式都内在地包含了效率的要素,因为效率的本质特征就是利益驱动,它要求通过最便捷、快速的方式实现当事人的利益保障。缺少效率要素,必然会带来利益实现的迟延和障碍。从这一目标出发,平衡劳动关系的需求应当致力于消除争议解决中的信息不对称、争议解决的代价过高、劳资冲突产生的外在性因素等,避免这些问题对劳资双方的效率实现带来消极影响。那么在劳动争议的调解中,当劳动关系建立的基础没有破坏之时,就应当尽快促进劳资双方化解分歧走向合作,并恢复正常的劳动关系状态。如果劳动关系建立的基础受到破坏、无法恢复之时,这一关系的解除或终止对于双方当事人而言都意味着即将开启新的状态。为了避免对未来社会关系和生活的不当干扰,则应尽速解决争议、确定权利义务关系、获取赔偿等。
第二,争议僵持的状态源于双方对公平这一标准理解的分歧。公平并不是绝对的、永恒的,它只是实现效率的一种方式,其本质在于利益平衡的考量。因此,在劳动争议调解中,公平作为平衡劳资利益的一种标准,应当致力于解决劳动条件和标准的保障、资源分配的不均衡以及机会的不均等问题。这些问题的解决,需要贯彻共通的社会观念,例如企业的社会责任、体面劳动、平等的对待等。但是,公平并非是绝对和永恒的,不能成为各自陈词的借口,它是历史的、相对的,因而需要在劳资双方之间寻求一种平衡的状态。
第三,由于资方具有经济上的绝对优势地位,而现代人力资源管理技术的发展在一定程度上又制约了企业民主管理的程度,因而导致劳动者的话语权往往难以实现。在一个封闭的、缺少沟通的劳动关系环境之中,利益表达不畅通就会降低调解意愿,劳资双方的争议过程就会在攻击和防御之间愈演愈烈,进而丧失了理性,难以达成共识。话语权解决的是员工参与和庭审话语空间博弈的问题。话语权的实现,在资方经济强势地位的现实中为劳动者民主参与提供了重要的保障,使得劳资之间的有效互动成为可能。
霍姆斯大法官曾说过,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,这说明了实践对于解决争议的重要意义。尽管任何理论的逻辑解读不可或缺,但是对现实的把握能够使得问题的解决更加鲜活。劳动争议调解意愿的形成必须立足于实践,只有将法律规范、利益共识镶嵌到具体的实践之中,真正完成一项调解意愿的建构过程,才能最终促进行为上的一致性。这种一致性是从感性到理性并进而对行为产生影响的统一过程,它要求借助社会文化的引导作用,既超越了主体自身的局限性,又超越了劳动关系形成的契约功能所确定的形式。
第一,如何导入纠纷是建构调解性话语空间的初始阶段和关键步骤。这一阶段,如果仅仅强调强制性的规则和契约型的观念,未必能够产生积极的调解意愿。这与我国劳动关系所依存的社会现实状态和传统文化观念是密切相关的。我国的文化传统是以“家文化”为基础的,“情感调节”所必备的信任感要比法律和契约规范的功能,更加容易被当事人所接受。我国传统的文化讲究“投桃报李”“你敬我一尺,我敬你一丈”,此类观念往往夹杂有浓厚的信任感。劳动争议的调解也往往是建立在信任感的基础之上,当事人之间的信任感越强,调解意愿的达成机率就越高。
第二,调解意愿的形成是一个持续性的过程,它可能会因为话语的冲突或者其他因素的突然介入而随时终止。在确立接受调解的意向之后,如何通过调解话语的表达再现争议事实,并进一步形成、维持和强化调解意愿,是一个重要的话语选择策略问题。在调解活动中,当事人既要通过话语交际赢得或者避免丧失自己的利益,又要使其所陈述的事实能够获得对方的认可和接受。前者是自身调解意愿的驱动力所在,但是这易于使自己陷入强势话语的境地而忽略了对后者的把握,而后者才是赢得对方调解意愿的根本性条件。因此,当事人需要对这两个方面反复权衡,才能有助于调解意愿的形成。
第三,调解意愿的最终目的在于劳资双方达成行为和观念上的一致性,这也是当事人在调解人协调之下进行话语博弈的目的所在。在导入纠纷和陈述事实之后,劳资一致性达成并非是自然而然的事情,因为当事人均会在经验和知识的基础上,根据他方的话语和行为来预测自己的损失和收益。由此看来,调解意愿形成的难点并不在于坚持自己的立场,而是对他方行为和观点的不认同。这种不认同主要来源于劳资双方对他方行为和观点评价标准的差别。劳动关系利益分化的格局已经形成,伴随着劳动关系矛盾的加剧,尽管利益一体化的评价标准似乎脱离了劳动关系的实际,但是,无论是在劳动关系存续期间,还是在劳动争议解决的过程中,双方的评价标准仍然会存在某种程度的趋同,因为资本与劳动相结合的现实使得他们具有利益的一致性。这一趋同的过程,就是调解意愿形成中劳资双方寻求一致性的过程。
注释:
①参见上海市第二中级人民法院.2013-2016年劳动争议案件审判白皮书[EB/OL].中国劳动法律网.http://www.laborlaw.com.cn/archives/7789.html.2017-08-15.王晓燕,夏旭东.成都法院发布2016年度劳动争议案件审理状况白皮书及十大典型案例[EB/OL].成都法院网.http://cdfy.chinacourt.org/article/detail/2017/06/id/2900165.shtml.2017-08-15.谢莹萍.《鄞州区劳动争议仲裁白皮书》发布[N].宁波晚报,2017-08-29(A10).
②关于我国劳动者罢工行为的合法性问题,学术界和实务界往往见仁见智。持“合法”观点者通过党和国家政策的发展变化、国际条约的正式法源地位以及援引国内其他法律等进行推理,认为罢工具有合法的地位。持“违法”观点者较侧重于社会公共秩序、市场竞争和劳动关系的契约自由,认为罢工属于违法行为。多数劳动法学者基于现实状态,认为我国现阶段的罢工是介于违法与合法之间的中间状态。参见王全兴,倪雄飞.论我国罢工立法与罢工转型的关系[J].现代法学,2012(4).