关于商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约金调整问题的探讨

任广章

（黑龙江省社会科学院 法学所，哈尔滨150018）

一、案情

2011年11月28日，王某与某开发公司签订商品房买卖合同，约定王某购买该开发公司开发的位于A市B区C大道11号商品房一套，总价款为53万元，该开发公司须于2012年12日24日交付商品房。该合同第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后270日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：√1、买受人退房……并按已付房价款2%赔偿买受人损失”，并在该十五条第2项“买人不要求退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金”内容前打“×”。①商品房买卖合同书中的第十五条是对出卖人逾期办证违约责任的约定，通常有3个选项，即买受人选择退房时的违约责任、买受人不退房时的违约责任和双方当事人约定的其他事项，当事人应当在相应的选项上打√或“×”。同时，商品房买卖合同书第一页商品房买卖合同说明第5项对合同中打“√”或“×”的意思进行了说明，即在合同空格部位中以划“√”方式表示为选定的内容；对于实际情况未发生或买卖双方不作约定时，应在空格部位打×，以示删除。合同签订后，王某向该开发公司交付了房款53万元。该开发公司于2013年1月20日向王某交付房屋，此后，该开发公司未依合同约定完成办证房屋权属登记所需资料的备案工作，致王某至今未能取得房屋权属证书。王某诉至法院称，在双方签订商品房买卖合同中，对于该合同第十五条第2项是打“×”处理的，应视为双方对于当出卖人逾期办证违约时，买受人不退房情况下的违约金没有约定。符合商品房买卖合同司法解释第十八条②由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。规定的“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”的情形，故要求某开发公司为其办理房屋权属证书，并要求某开发公司依商品房买卖合同司法解释第十八条之规定，依“中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准”给付违约金。同时提出，如果开发商不能办理房屋权属证书，则要求退房，但双方合同约定的违约金计算标准“已付购房款万分之二”过低，依此计算标准，违约金仅为106元，要求调高。某开发公司答辩称，不同意王某的诉讼请求，双方签订的商品房买卖合同第十五条明确约定了在出卖人逾期办理权属登记时双方选择按第1项约定处理，即“买受人退房，出卖人按已付款2%赔偿”，如果王某要求退房，同意按已付购房款2%标准给付违约金，但不同意调高违约金标准。双方对合同第十五条第2项选择打“×”，此应理解为是对商品房买卖合同司法解释第十八条“除有特殊约定外”中的“特殊约定”，即当出现逾期办证时，如果王某不要求退房，那么开发商就不需要承担违约责任。

二、核心问题

有观点认为，商品房买卖合同是开发商事先拟定并提供的合同，属格式合同，当双方对合同条文解释发生争议时，应按有利于买受人的原则进行解释；双方在商品房买卖合同第十五条第2项上和该第2项违约金空白处打“×”，应理解为双方对此情形未约定违约责任，对违约金数额或计算方式未约定。开发商将该约定解释为无须承担违约责任，属买受人对自身权利的放弃，此系减轻自身责任、加重对方责任的做法，放弃违约金约定应当由买受人作明确表示，而不应推定，故本案，应认定双方对于买受人不要求退房时的违约责任及违约金数额或计算方式未作约定，符合商品房买卖合同司法解释第十八条规定的“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”的情形，开发商应当承担违约责任，并按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率标准给付违约金。如买受人王某选择退房，按双方约定的按已付房款万分之二计算，违约金仅为106元，明显过低，应予当对违约金进行调整。

也有观点认为，双方在商品房买卖合同第十五条第2项前和该第2项违约金空白处打“×”，结合合同说明，应理解为双方约定对出卖人逾期办证，买受人不要求退房情形下的违约责任“不作约定”，而非“未约定”。属于商品房买卖合同司法解释第十八条规定的“除有特殊情形外”中的“特殊情形”，当买受人不要求退房时，开发商无需承担违约责任。如买受人王某选择退房，因已付房款万分之二的违约金计算标准是双方自愿约定的，应尊重合同意思自治原则，对违约金计算标准应不予调整。

两种观点分歧是很明确的，争议的核心问题，一是商品房买卖合同的性质，即是否是格式合同，在商品房买卖合同第十五条第2项前和该第2项违约金空白处打“×”应如何解释；二是对合同双方约定的违约金计算标准是否应当给予调整。

三、评析

对商品房买卖合同是否是格式合同的认定，在处理此类商品房买卖合同纠纷案件中十分关键。我们首先分析一下有关格式条款的规定。《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。据此格式条款具有以下特征：一是由一方当事人预先拟定的条款；二是可重复使用的条款；三是该条款在订立合同时未与对方协商。格式条款的优点是可重复使用、经济、节约时间和成本，缺点则是未与对方协商，限制了合同相对方的意思表示，使合同双方的地位不完全平等。也正基于此，《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条规定，对格式条款的解释发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该两条法律规定是对提供格式条款一方权利的限制，平衡接受格式条款一方的利益。通过上述分析，笔者认为，商品房买卖合同不是格式合同。商品房买卖合同虽是由开发商向买受人提供的，但商品房买卖合同文本并非某一开发商预先拟定的，而是由国家住建部和国家工商总局制定的，该合同文本的使用范围不仅限于某一商品房楼盘，而是可共商品房销售行业统一使用的合同文本，仔细翻看商品房买卖合同可以看到，合同对涉及双方当事人权利义务主要内容的，除有事先拟好的条文外，还有留空白项共当事人填写，并没有排除当事人协商和意思自治，故商品房买卖合同不是格式合同，应属行业通用合同，不应适用有关格式条款的法律规定。当对商品房买卖合同条文理解出现分歧时，不应依格式条款的解释规定进行解释，而应依《合同法》第一百二十五条第一款①当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。之规定进行解释，即对商品房买卖合同条文的解释应遵循文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚实信用解释的原则，就案例双方争议的商品房买卖合同第十五条第2项中对于打“×”的理解，依文义并结合合同第一页商品房买卖合同说明第5项的规定，该条的完整表述应为：当出现商品房买卖合同第十五条规定的情形时，双方约定对于不要求退房时的违约责任“不作约定”，即“约定不作约定”的意思而非原告主张的“未约定”的意思，此系商品房买卖合同司法解释第十八条中规定的“特殊约定”的情形，故本案不应适用商品房买卖合同司法解释第十八条中关于违约责任及违约金计算标准的规定。

说到违约金调整，首先应当明确法律规定的违约金的性质。《合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金我过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《合同法司法解释》（二）第二十八条规定“当事人依合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”、二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。此由可见，违约金高低调整与否都以是实际损失为参照的，故我国法律规定的违约金是补偿性的，而非惩罚性的。违约金过高或过低，衡量的依据是实际损失，而不是简单依违约金数额的多少来评价。逾期办证违约金是否应当调整，亦应参照逾期办证造成的实际损失。依谁主张谁举证原则，对于实际损失的举证责任应由原告完成，否则将承担不利后果，即不予调整违约金。实践中，因房屋已经交付买受人，买受人对房屋进行了实际的占有和使用，实现了购房的主要目的，逾期办证，不影响买受人对房屋的使用，在房屋使用方面不会产生损失，逾期办证更多的影响是在房屋交易或投资方面，而此方面的损失多属可期待利益，故调整逾期办证违约金的主张，在不能举证证明实际损失的情况下，不应支持。但司法实践中，为平衡当事人双方利益，有回避实际损失原则，援引公平原则，行使自由裁量权，调高违约金的情形，通常违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率，并取得了一定的社会效果。但笔者认为，此作法欠妥，无实际损失参照的情况下调整违约金，不仅有违合同意思自治原则，且不利对民事法律行为的正确引导。如果买受人认为违约金过低，则应在订立合同时提出，与开发商进行协商，协商不成，可以拒绝购买房屋。对此，买受人常将自己解释为弱势一方，但笔者不敢苟同。在订立合同时，买受人有充分的买或不买及买什么样的房屋的权利，开发商也有卖或不卖及怎么卖的权利，双方的地位是平等的。这一点从商品房买卖合同约定的逾期交房违约金中可以体现出来，人们往往在合同中约定较高的逾期交房违约金，该违约金也是双方协商的结果。只所以会出现约定较低，甚至极低的逾期办证违约金的情况，主要原因是买受人本人对逾期办证不重视，或者不认为逾期办证会造成损失，否则买受人在订立合同时一定会要求约定与逾期交房相同或更高的违约金。既然当事人是在自愿、平等协商的基础上约定的逾期办证违约金计算标准，那么在出现办理权属证书逾期时，就应当接受约定的违约金。在无实际损失参照的情况下调高违约金，只会让人们对逾期办证违约金问题更不重视，缺少购房人的监督，开发商会对办理房屋权属证书问题更加懈怠，法律对民事法律行为的评价和引导作用没有得到应有发挥。当出现认为逾期办证违约金低时，买受人便进行诉讼，当不能举证证明实际损失时，又寄希望于法官的自由裁量，得不到满足时，甚至产生群体性事件或信访问题。面对合同意思自治原则，法官的自由裁量权应当保持谦抑，充分尊重当事人意思自治，让当事人对自己的行为负责。当事人在签订合同、同意选择较低或极低的逾期办证违约金计算标准时，就应当做好接受较低或极低违约金的结果。

结语

逾期办证违约金问题在商品房买卖合同纠纷中占有较高比例，争议的焦点多是逾期办证违约金的高低调整问题。应当通过判决充分发挥法律的指引作用，运用合同约定对当事人的约束作用，依据平等、自愿协商原则，引导商品房买卖合同双方当事人合理确定逾期办证的违约金计算标准，让当事人对自己行为的后果有明确的预判，形成诚实守信的良好氛围，促进房地产市场健康有序发展。