法律情境的探究与阐明

郝胜林，刘艳平，徐 丽

（哈尔滨金融学院，哈尔滨150030）

没有一个社会拥有如此之多的物质和手段满足人们的需要，以至人们不需要竞争就能获取资源满足自己的需要。当生活中的物质和手段不能满足于满足人们的一切需求、各种利益相互重叠引起矛盾和冲突时，需要调整个人需求与他人的需求的关系。“我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。”[1]法律工匠不可能完全掌握发生在过去的相关事实，不可能真正全面了解争议各方的需求，无法精确的考量为实现最少的阻碍和浪费的条件下尽可能地满足各方的需求，需要各方的利益和价值做出怎样的牺牲和妥协？法律作为解决冲突的权威基础，并不创造利益，法律作为既定的规则，不是案件争议解决的全部，如何在情境中解决具体的案件，是法律职业者不可回避的职业能力。在法律情境中如何展开这种职业能力，是需要探讨的问题。

一、探究情境

“如果把一般知性解释为规则的能力，那么判断力就是把事物归摄到规则之下的能力，也就是分辨某物是否从属于某个给定的规则之下。但判断力却是一种特殊的才能，它根本不能被教导，而只能练习。”[2]根据这一原理，将特殊案件运用于法律规范之下，只有通过实际活动和实际例证来加以训练培养。在法律事务中，法律工匠按照人们的期待的公正去实现工作。律师应当将获得的情境感以及与情境相适应的规则明晰地向法官进行解释，法官也应当公开探究情境感以及情境正确性，并以此形成个明智的判决，接受公众以及同行的监督。

（一）探究既存情境

“如果我们想要使用一般化标准，不含糊地预先规范某个领域的行为，并且在遇到特定情况时无须接受进一步官方指示，我们总会遇到两个相关联的障碍，第一个障碍是我们对于事实的无知；第二个障碍是我们对于目标的相对不确定。”[3]探究情境是法律工匠的一门重要的技艺，情境可以解决对法律问题的认知。在很大程度上是可以传递给其他人。探究情境对于法律工匠而言是有生命的技艺，比任何规则的描述更多且更佳的感受方式和态度生活并从事他们的工作。“规则不只是无法说明全部，而且死抠字面的话，会发现很多是错的。”[4]法律工匠和各方当事人不是去认识客观世界的全部事实，考虑到事实的复杂性和无限多样性，认识全部事实实际上是不可能的，那么，法律工匠和各方当事人必须对事实进行选择。这门技艺渗入法律工匠工作的每一个方面并训练着法律工匠。“我们已经看到，人类动机生活组织的主要原理是基本需要按优势或力量的强弱排成等级。上一个层次的需要得到满足以后，下一个层次的需要得以出现，成为优势需要，继而主宰、组织这个人。”[5]要对法律制度与认可的需求，尽量以付出最小的代价得到尽可能的保护。要做到这一点，就需要去评估各项需求，归纳法律不得不考虑的请求，以及现代社会需要得到认可的请求和需求。对这些相互冲突或互相重叠的利益进行权衡，就要考虑的事情存在的生活条件，还要考虑在此条件下所能认可的需求，对各种利益确定一个合适的保护比例。

（二）确定期望情境

一方面，法律工匠作为普通人，需要具有与大众相同的认知，考虑到社会的发展变化以及未来的需求，避免法律规则僵化而导致结论不合理；另一方面，法律工匠作为专业共同体，以特有的视角排除个体因素都不恰当的影响，体现法律的专业性。根据哈特的目标的不确定性，意味着法律应该为人们的许多需求和努力留有余地，头脑健全的有学识的法律工匠面对冲突，应当认真仔细的从变化不定的事实材料中寻找适合的答案。合格的法律工匠必须深入生活事实本身，在案件中感受到生活对于当前案件的需要，对各方需要的层次加以比较，构筑一个合适的期望情境。

法律工匠并最初不是通过三段论来思考案件的，常常一开始就有一个大致不很确定的一个或几个可供选择的结论预期，形成初步的期望情境，然后寻找支持模糊结论的各种原则和资料，分析情境事实，然后查阅法规和以往的案件，发现可供使用法规，再根据法规需找新的事实，根据证据证明的事实调整支持案件的法规的选择，逐渐修正期望情境。法律工匠根据期望情境和本案的事实和条件，尽量得到可以令人接受、令人感到适当的满意、甚至是理所应当的感觉。

作为一个法律工匠，不仅需要了解生活事实，还需要理解各方的需要，在既定事实的基础上评价需要，尽可能在社会公众与法律工匠以及法律工匠之间达成价值共识。以多数人的共识作为评价标准，具有实践正当性，因为多数人的共识通常比个人的认知更能接近客观的事理。当然，在理由充分时，为防止多数人的暴力，也可以不依多数人的见解作出决定，但是法律工匠应当负详尽论证的义务，最终形成一个让职业共同体、社会公众体会得到的、能接受的、适合本案的期望情境。

二、阐明情境

法律规范不能脱离案件的具体情境，为了使正确的目标显现出来，当然，必须运用类型情境的常识和理性。这样，法律工匠在语言、或在其诉状和证据材料中、或在其判决中揉进这些，使得该情境活龙活现起来，使得其能自我解释，使得它能说服法律职业共同体乃至社会公众赞同理解该情境。如果律师的适当行事，诉状就会事实上静静地“令石头说话”，令理性对该法院唱响[6]。

（一）清楚简洁的事实陈述

为了将情境感传达给法庭，将案件事实陈述的清楚简洁是核心。法官并不了解事实，但想了解事实。对情境措辞清晰的陈述是律师是最好、最珍贵的抓住并固定法官的注意力、引起法官注意的渠道。陈述事实的模式应该简单明了，便于法官理解材料。避免法官的注意力没有明确目标，或者使法官淹没在材料的细节中，或者由法官来努力地理解材料或组织材料。案件事实陈述的清楚明确，为构建解释结论的既存情境和期望情境奠定了良好的基础。有关事实的描述、经济的或社会条件、前因后果的描述等，无论是书面材料的还是口头辩论，重点是将每个问题揉成一个对你有利的、记得住的论点，把焦点集中在争论点上，使得事实必然而然产生有关权利的确信，并引用法律规范证实该确信。

（二）让事实陈述产生确定妥当的结果

事实陈述清楚地恰当地描述案件情境，能够形成法律争论点，努力让各方相信只有一个妥当的结果。用简短而明确的摘要语言提醒注意类型情境感，让情境理性能与主张的证明结论一起出现。至关重要的工作是要让法律同行对自己提出案件期望情境，在这个情境中你所赞同的规则、所主张的双方间的结果，符合常识和妥当性以及公正方面满意。

很少有既存情境的事实，包括相互冲突的证词中采纳的既存情境的事实和商业案件事实，能正好与法律规范相吻合。律师要让法官满意地认为从案件情境和公正角度而言，法院作出该判决结果是势在必行的，至少是可取的。如果法官认为既存情境与理想情景产生的规则与你所主张的规则并不正好吻合，案件极有可能面临败诉。

法院判决的重要性在于对既存情境的改变，这个情境可以被判决改造，但绝不能整个地、从根本上被改造。法律实践就是对一个既存情境的改变，只是改变既存情境中的部分构成要素，以便使其与期望情境相一致。法律实践所假定的这两个情境所具有的特征以及它力图要进行的改变所具有的特征，都会对它起到限制和制约作用。

一个法庭应该寻求从具体的东西中找到推动的渠道，应该寻求引导重要的情境模式，该情境模式可以通过价值判断得到确认，如果期望情境得到确认，接下来法律工匠就可以运用他们的理性创造出适合整个情境的更妥当的法律。

三、规则从法律情境中产生

“普通生活的每一个事实情状，只要法律秩序能够容纳的下，本身就带有适宜的、自然而然的规则，以及正当的法律。这是一种真实存在而非想像的自然法。它绝非纯粹理性的结果，而是赖于理性对人性以及不同时期和地点人类的生活条件的性质所能认可的东西而存在的。”[7]如果期望情境得到了律师、法官的确认，接下来的工作就在于揭示和适用这种内在规律。“规则从它们最初加以归纳的案件中抽象出来时，具有对基本的法律原则以简洁的格言般陈述的形式。在查士丁尼的《学说汇纂》总结性的第50卷第17篇即“关于古代法的各种规则”中收集了211条这样广泛的规则，换言之，规则决不能脱离它们所得以归纳的案件的具体情况而加以考虑，每一项规则之前均冠以对其原来情形的引述也表明了这一点[8]。立法的过程和法律适用的过程，都是事实和需要相结合的过程。在具体的事实确定之前，正义、道德、善等需要都是有待于实现的。不同的事实决定了不同的需要选择，也决定了获得选择的需要能够满足的程度。法律工匠根据事实与需要形成了期望情境，从期望情境中获得了规则，并将此规则于立法者的规则应比对。如果比对成功，就是找到了法律；比对不成功，就是出现了法律漏洞。在每一个个案中，依靠既存情境和期望情境来确定、来表达以及改变可适用的法律规范。法律适用过程，也就是一个法律工匠由情境中产生的规则与立法者的立法进行比对，以发现适合本案的规则。

参考文献：

[1]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984：35.

[2]杨祖陶.康德三大批判精粹[M].邓晓芒，译.北京：人民出版社，2001：149.

[3]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2011：123.

[4]卢埃林.普通法传统[M].陈绪刚，等，译.北京：中国政法大学出版社，2002：252.

[5]马斯洛.动机与人格[M].许金声，等，译.北京：中国人民大学出版社，2007.

[6]卢埃林.普通法传统[M].陈绪刚，等，译.北京：中国政法大学出版社，2002：272.

[7]卢埃林.普通法传统[M].陈绪刚，等，译.北京：中国政法大学出版社，2002：143.

[8]伯尔曼.法律与革命：第1卷[M].贺卫方，等，译.北京：法律出版社，2008，132.