1大变局下的保函风险揭示

文/阎之大 编辑/韩英彤

见索即付保函因其独立于基础合同的特性，在中国企业“走出去”的过程中起着重要的保驾护航作用，但保函仅是一种担保手段，终究不能超越基础交易而独善其身。

无论是在和美国的贸易摩擦中，还是中国企业在与发展中国家的工程承包等交易中，由基础合同而导致的保函纠纷与风险时有发生。本文通过几则实例，反映当今世界大变局的背景之下保函业务的特点，揭示当今在贸易摩擦与企业“走出去”的背景下，保函业务的潜在风险，同时提出相关建议。

恰逢贸易摩擦的保函文本风险

2016年2月15日，中国Z公司与美国Y公司签订芯片购买合同，申请M银行向Y公司开立履约保函，担保Z公司按期向Y公司支付预付款及开立信用证，金额为300万美元。保函使用Z公司的传统格式，效期规定为：本保证有效期为2016年4月15日至2017年4月14日。关于展期的条款如下：This guarantee shall be deemed automatically extended for one year from the present of a future expiration date hereof, unless within 120 days prior to any such date we shall notify the advising bank by swift that we elect not to renew this guarantee for any such additional period.（本保函将从目前或将来的到期日自动延展一年。除非在任何到期日前的120天，我们利用SWIFT向通知行通知选择不再对本保函延展此额外期限。）

今年4月份中美发生贸易摩擦，因美方对中国实施制裁，停止向Z公司供货。Z公司为释放担保额度及保证金，要求G银行对保函闭卷。

G银行5月15日向通知行发送SWIFT报文，称保函已于2018年4月14日到期，要求其征得受益人的同意，解除开证行的担保责任。

5月18日G银行接到通知行的报文，称2018年4月14日前120天担保银行未发出不展期的通知，保函自动展期至2019年4月14日，受益人拒绝解除担保行的担保责任。

Z公司因美方制裁致使生产几乎全面停止，且面临随时被索赔的巨大风险，因而，其再次要求G银行对保函做闭卷处理，并坚持认为，因未申请担保行在2017年4月14日之前的120天内发出不延期的通知，所以此保函只自动延期一年，其有效期应为2018年4月14日。

但G银行与美方的观点一致，认为保函新的到期日为2019年4月14日，不同意闭卷。受益人在效期内随时可能索赔，如果闭卷并将保证金释放给申请人，担保行将面临垫款的风险。

关于效期形成了两种观点，结果的不同意味着各方的权力、责任与风险的迥异，而焦点是如何理解保函展期条款的措辞。

保函的效期规定是valid from Apr 15，2016 until Apr 14，2017。对于展期部分的措辞，开证行分析认为，从“from the present of a future expiration date hereof”看，意思应是“如果在相关到期日之前120天内未发出不展期的通知，则保函自目前或将来的到期日自动展期一年”。所以，由于Z公司在原到期日的2017年4月14日之前的120天内没有提出不展期的申请，保函自动展期至2018年的4月14日。而由于在此日期前的120内仍未提出不展期申请，所以保函的效期再次自动延展了一年，即新的到期日是2019年4月14日。

但Z公司认为，展期条款措辞，不能得出保函“自目前或将来的到期日自动展期一年”的结论，Z公司坚持保函仅自动展期一年。

究竟如何理解保函的到期日涉及重大的厉害关系，双方各执一词，僵持下去则有可能对簿公堂。

通常情况下，如果基础合同数年结束，保函的效期往往会每年自动延展一次，本案例的保函就是这种类型。但是，本保函的措辞有瑕疵，“from the present of a future expiration date hereof”这一表达确实不能翻译为“自目前或将来的到期日自动展期一年”。但是，如果将其中的“of”修改为“or”，就能准确表达“从目前或将来的到期日自动延展一年”的意思。可见，此处的“of”系“or”的错写，一字之差，结果大相径庭。而从后续的“unless within 120 days prior to any such date”及“not to renew this guarantee for any such additional period”中的“any”一词，也能印证自动展期将是不止一个“one year”，除非担保人在每个到期日前的120天内发出不再展期的通知。

如果Z公司的意思是保函的效期仅自动展期一年，则应清楚地表达为“This guarantee expires on Apr 14，2017，but shall be automatically extended for only one year，unless within 120 days prior to such date we…

综上所述，开立保函时，各方注重的往往是保函适用何种惯例、受哪国法律管辖、独立还是从属，以及金额、索赔要求、转让和让渡等这些宏观信息，然而，保函文本格式受传统影响较重，语句往往佶屈聱牙，加之不少国内公司惮于对手强势，习惯采用外方文本，但对其语句措辞常常又疏于深究，因而不时出现本案例中这种词不达意、模棱两可的现象，由此引发不必要的纠纷。

根据国际惯例，因为保函开立不清晰所引发的风险由担保人承担，而如果这种不清晰系由申请书所致，则该不清晰保函所导致的后果在于申请人。保函作为一种具有法律效力的担保文件，措辞必须明确严谨，因此，申请人与担保人应同样将保函语句的审核放在重要地位。

“走出去”企业的备用证打包放款风险

2014年11月，A公司因工程承包申请M银行向斯里兰卡业主B公司就预付款开立备用证，担保A公司违约时将预付款退还给B公司，效期至2016年11月。备用证依据ISP98开立，金额为180万美元，通知行为斯里兰卡S银行。备用证规定索赔时提交受益人出具并签字的施工延误声明。据申请人称，B公司的预付款系S银行的贷款。

由于B公司的业务经营发生问题，施工阶段资金与材料供给出现困难，致使工程进度严重滞后。

2015年5月10日，M银行收到S银行通过SWIFT发来的索赔电，M银行通知了A公司。A公司称自己未违约，施工进度慢系B公司所致，不同意对索赔付款，要求M银行拒付。

经研究，M银行以“施工延误声明系SWIFT电讯格式，非受益人本身出具并签字的声明”为由拒付。

S银行回电称，受益人以备用证做担保在该行贷款，到期未能归还，遂将备用证下的债权让渡给了S银行。因此，S银行既是款项的受让人，也是备用证的受益人，所以S银行通过SWIFT索赔并声明施工延误是可以接受。另外，ISP98明确允许款项让渡，索赔无需B公司出具及签字。

M银行依据ISP98反驳称，尽管ISP98允许款项让渡，但第6.07条a款规定：开证人在未对让渡请求予以确认的情况下，没有义务执行款项让渡。由于原受益人没有提出让渡款项的请求，更没有开证行对让渡的确认，所以不能对所谓的受让人付款。

另外，根据ISP98第6.07条b款，款项让渡仅仅是对索赔所得款项的让渡，而不是对索赔权的让渡，所以索赔方仍然是受益人，而不能是受让人，只是受益人索赔时授权担保人将所得款项付给受让人而已。如果允许受让方索赔，之后开证行又收到受益人的索赔，则会出现重复付款的风险。

2015年5月20日，S银行给M银行寄来了纸质索赔函及S银行出具的施工延误声明。S银行称，经受益人同意，备用证已经转让给了S银行，S银行为新的受益人，因此索赔函及施工延误声明由S银行出具可以接受，单证相符，要求M银行付款。

申请人与开证行均不接受此次索赔，向S银行回电指出：根据ISP98第6条a款，除非明确注明，否则备用证不可转让。本备用证未注明可转让，S银行所称的转让无效。所以，开证行仍然拒付并将索赔函及相关单据退还给了S银行。

2015年5月30日，S银行第三次提交索赔。除了第二次索赔的单据外，此次索赔增加了S银行出具的另一个文件，称受益人正在破产清算，S银行系此备用证项下受益人债权的继承人。按照ISP98第6.11条—6.14条，当受益人破产、清算或被兼并时，允许其财产继承人在备用证下索赔。

开证行仔细查阅ISP98，发现第12条明确规定继承人索赔时必须提交官方或法律部门出具的文件，证明该声称为继承人者（claimed successor）系由受益人公司经合并、联合或其他类似行为而产生的续存者或是受益人的代理人。但S银行提交的继承人证明系自己出具，不符合ISP98的规定，因此仍被开证行拒付。

本案例中，备用证的索赔方本应该是受益人。之所以S银行三番五次索赔，据申请人反映，原因是S银行贷款后工程进展并不顺利，同时发现B公司经营困难无力还款，出现破产倒闭的迹象，因此想利用备用证见索即付的特点及惯例中让渡、转让与继承的相关规定代替受益人索赔，以期规避贷款风险。而受益人之所以不主动索赔及申请人为何执意要求开证行拒付，则与受益人系申请人的海外参股公司有关。由于资金紧张，两家公司均不希望马上归还S银行的贷款。

综上所述，S银行的风险是在几次索赔中均出现了不符点，比如以让渡为由的索赔出现索赔主体错误；以转让为由的索赔发生越权转让错误；以债权继承为由的索赔又缺少受益人的授权及官方证明。而S银行最根本的错误与最大的风险在于对备用证做了打包放款融资。

备用证其实是一种保函，只有申请人出现违约，担保人才付款，而合同执行过程中违约系小概率事件。因此，对备用证或保函做打包放款与开证行或担保人因申请人违约而付款的概率并不对应。所以，银行对保函或备用证打包放款需谨慎，即使融资，也应该辅以其他担保措施。

业主未开标却凭保函索赔风险

2017年，阿尔及利亚X公司就一大型工程项目招标，安徽Y公司投标，因而Y公司需向X公司提交一份银行开立的投标保函。

由于阿方仅接受本国银行开立的保函，所以经Y公司申请，首先由国内A银行向阿国B银行开立反担保函，再由B银行开立以X公司为受益人的保函（主保函）。主保函和反担保函没有列明适用何种规则，但均规定遵照阿尔及利亚的法律。

根据招投标文件中的日程，保函的有效期至开标日后30天。到期后，由于政府批文等原因，X公司未能按时开标。但Y公司不想放弃投标机会，因此应X公司的要求先后对保函办理了两次展期，分别为3个月和6个月。

新的到期日来临，X公司不仅没有开标，反而通过B银行向A银行发来“extend or pay”的索赔电文，要求再次展期6个月，否则即须付款。

Y公司认为，业主一直未能开标，不存在自己中标后不签约等违约事项，受益人不仅屡次拖延开标日期，还在未开标的情况下索赔，因此属于滥用索赔权，故不同意继续展期，更不同意付款。

根据惯例，保函一经开立即对担保人产生约束力，一旦受益人提交申请人违约的声明，担保人必须付款，而担保人并不过问是否开标或申请人是否违约。所以，如果不对保函展期，便须对索赔付款，申请人面临的风险不言而喻。

综上所述，本案例中，受益人未开标即索赔，显然属于滥用索赔权，申请人可以向法院申请止付。然而，主保函与反担保函互相独立，如果B银行收到的索赔相符，且对受益人的滥用索赔权并不知情，是否因为存在转开保函的善意第三方，我国法院便不应止付反担保银行呢？

最高法院关于独立保函的司法解释仅仅规定，发生包括滥用索赔权在内的欺诈性索赔，法院可以止付，但并未对主保函与反担保函加以区分。而所谓欺诈性索赔，不仅限于索赔不真实或单据伪造，如果保函所担保或指向的事件并未发生，比如投标保函所指向的招标并未进行，或从担保的类型和目的断定受益人的索赔要求无任何依据，这些均构成欺诈性索赔。

由于主保函的担保人对受益人的欺诈是否知情不易判断，法院的司法实践一般认为其是善意第三方而对其加以保护。所以，司法解释并没有规定只要出现受益人欺诈性索赔，法院便可以止付反担保函。法院是否止付反担保函，往往考虑两种情形：

一是主保函的担保人未收到受益人索赔即向反担保人索赔，此属于滥用索赔权，可以止付；二是主保函的担保人在依指示转开的保函项下已善意付款，那么，在反担保函下的索赔，法院则不得止付。

基于此，本案例中由于保函所担保或指向的招标事件并未发生，应认定受益人的索赔属于欺诈性索赔。但是，若B银行对受益人的索赔已经付款，在反担保函项下的索赔，法院便不再裁定止付。行业惯例往往是转开保函的担保人对受益人的索赔并不预先付款，而是在获得反担保人的付款后，才向受益人支付。所以，一旦确定B银行并未对受益人的索赔付款，我国法院仍然可以因欺诈性索赔而向A银行下发止付令。因此，建议相关方在申请法院止付之前，除搜集受益人欺诈索赔的证据之外，还应尽力掌握转开银行是否已经收到相符索赔及是否已经对相符索赔进行了赔付。

保函诉讼中的法律风险

2017年9月，A桥梁工程公司与南亚某国B铁路公司签订了桥梁建造承包合同，合同总额为2000万美元，B公司向A公司支付了20%的预付款，而A公司则通过M银行向B公司开立了400万美元的见索即付保函。预付款汇入M银行后，保函生效。

合同进入施工阶段，A公司投入了巨大成本。但由于B公司在严重缺乏地质资料的情况下，将不具备开工条件的工程付诸实施，使A公司无法在原有的设计基础上如期完成工程进度，B公司因此拒绝按时支付后续工程款，造成A公司巨额垫款。不仅如此，由于该国迫于某大国的压力调整了针对中国的经贸政策，B公司以工程质量存在问题为由，意欲撕毁合同并将工程转让他方。A公司在不得已情况下撤回施工人员，工程半途而废。

2018年6月，B公司向M银行提起索赔，称A公司违约未能按进度施工且撤回施工人员，要求全额退还预付款项。A公司认为施工进度延误系B公司所致，以滥用索赔权为由向法院申请了止付令，随之以工程项目存在欺诈提起诉讼，要求法院判决M银行终止支付及要求B公司赔偿损失并宣告保函无效，M银行被同时列为共同被告。B公司向M银行索赔未果，便在其所在国法院另案起诉，要求判决M银行无条件履行保函付款义务。

工程承包保函中，工程进度常常因业主问题而受到影响。一旦形成纠纷，受益人很有可能首先选择索赔，而不是与商业对手进行谈判，这是由独立保函见索即付的特性决定的，如此给业主滥用索赔权提供了方便。作为承包方的保函申请人，肯定不会逆来顺受，往往会利用欺诈例外原则向法院申请止付令。可见，在独立保函诉讼中，银行通常会处于来自境内外客户与法律的双重压力。如果境内和境外法院对案件的判决出现分歧，银行将面临一方面被迫对外付款，另一方面向国内客户的追偿权又被否定的尴尬局面，甚至成为最终损失的承担者。

综上所述，银行在发现止付令与法律并不相符，比如违反司法解释规定，在缺乏欺诈证据的情况下止付，应当充分行使诉讼权利，说服法院撤销止付，或向上级法院寻求救济。如此，不仅有利于维护银行信誉，更重要的是，如果法院判决欺诈成立，则可能继而判决保函无效，最终，银行有可能丧失向申请人追偿损失的权利。

另外，无论受益人是否已经在境外提起诉讼，银行最好要求国内诉讼的原告申请追加受益人、转开银行等相关当事人参加国内诉讼，请求法院将基础交易关系和保函法律关系一并审理，而不是仅仅依据欺诈例外原则对索赔进行止付。如果出现境内、境外裁判机关做出相互矛盾判决的情况，银行还应注意将有利于自己的先诉判决作为证据在后诉中进行抗辩。而督促当事人在基础交易诉讼中达成和解，或在保函开立时通过反担保等手段确保银行对申请人的追偿权，则对解决相关纠纷、防止申请人滥用止付令具有十分重要的作用。